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a responsabilidade civil no descumprimento do dever de
ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 724-738, 1º Trimestre de 2013. Disponível em:
www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DESCUMPRIMENTO DO DEVER
DE FIDELIDADE ELENCADO NO CÓDIGO CIVIL/02
Elton Sproger de Almeida1
Claudia Regina Althoff Figueiredo2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Conceito de responsabilidade civil; 2 Pressupostos da
responsabilidade civil; 3 Excludentes da responsabilidade civil; 4 Deveres conjugais
no atual Código Civil; 5 Fidelidade recíproca; 6 Possibilidade de indenização por
dano moral no caso de traição; Considerações finais; Referência das fontes citadas.
RESUMO
O estudo da responsabilidade civil voltada ao descumprimento das obrigação
matrimoniais elencadas no Código Civil possui grande importância para o Direito de
Família. O objetivo do presente artigo é pesquisar de que forma a parte que
descumpre o dever de fidelidade recíproca poderá ser responsabilizada pelo dano
ocasionado. A pesquisa foi desenvolvida utilizando o método indutivo como base
lógica e o cartesiano na fase de tratamento dos dados. A hipótese levantada tem-se
que a responsabilidade civil deve ser a ferramenta jurídica utilizada para definir o
dever de reparar o dano moral causado, desde que se verifique a presença dos
pressupostos. Como resultado chegou-se a conclusão de que a responsabilidade
civil tem aplicabilidade no direito de família por se tratar da reparação de um dano de
foro íntimo, mesmo que o dano seja absolutamente imaterial.
Palavras-chave: Responsabilidade civil, Dano moral, Infidelidade, Traição.
INTRODUÇÃO
O presente artigo traz à baila a discussão sobre a aplicabilidade da
responsabilidade civil nos casos de danos morais oriundos de descumprimento de
dever de fidelidade recíproca.
1
Elton Sproger de Almeida, acadêmico do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí. e-mail:
[email protected]
2
Mestre em Ciência Jurídica do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Doutora e
Ciências Sociais e Jurídicas pela UMSA. Advogada e professora do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 724-738, 1º Trimestre de 2013. Disponível em:
www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
Não é passível de definição a moral de um indivíduo, por este motivo
desenvolver uma noção jurídica de reparação seja algo tão complexo. O importante
é na verdade ver aquele que causou o dano moral sendo responsabilizado pelo ato
lesivo.
Entretanto, é importante destacar a importância da intervenção mínima do
Estado, pois ela delimita o vigor dessa reparação. Diante deste cenário tumultuado é
que se desenvolve o presente artigo, que não busca de maneira alguma definir até
que ponto a responsabilidade civil deve ser aplicada com veemência e nem tão
pouco propagar a ideia de que todos os casos de infidelidade devem ser tratados de
maneira homogênea, muito pelo contrário, a análise de cada caso permitirá que
todos exerçam seu direito de defesa garantido constitucionalmente, e produzirá em
muitos casos não á dissolução do lar, mas sim, a conciliação das partes que por
muitas vezes pecam pela falta de comunicação.
1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O termo “responsabilidade” segundo Maria Helena Diniz3 é “oriundo do
verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor
de algo”, portanto, essa expressão traz em seu fundamento e ideia de cumprir o
dever por algo combinado, ou de responsabilizar-se pelas consequências advindas
deste descumprimento.
Nas palavras de Wald e Giancolini4 a expressão responsabilidade possui
varias aplicações, não só no âmbito jurídico, mas também em outros campos.
Entretanto, é de suma importância destacar que apesar dessa abrangência, este
termo possui uma característica comum, que é o objetivo de utilização deste
mecanismo, portanto, comum a todos os campos de atuação, pois é a resposta
contra a violação de contrato e até mesmo de uma falha humana.
No
ordenamento
jurídico
essa
expressão
é
conhecida
como
responsabilidade civil, e traz em seu significado a ideia de reparação, como afirma
3
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
P.33.
4
WALD, Arnold. Direito civil: Responsabilidade civil. São Paulo. Saraiva, 2011. v. 7. p. 28.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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Carlos Roberto Gonçalves5 que “responsabilidade exprime ideia de restauração de
equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano”.
O legislador estabeleceu no artigo 927 do Código Civil, essa noção de
responsabilidade, que diz: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Essa obrigação de reparar o dano é o resultado da aplicação da
responsabilidade civil que é utilizada diante do cometimento de quaisquer dos atos
estipulados nos artigo 186 e 187 do Código Civil que são:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Portanto, denota-se que tanto a ação como a omissão possui o necessário
para responsabilizar aquele que causar dano a outro. É interessante perceber que
os artigos acima descritos trazem os atos em três modalidades que são: os
voluntários, os negligentes e/ou imprudentes. Isto ocorre, porque de acordo com o
que afirma Gonçalves6 “destaca-se a noção de responsabilidade civil como aspecto
da realidade social”.
Destacar este vínculo entre realidade social e responsabilidade civil
proporciona uma noção deste instituto do Direito, uma vez que possuindo a
percepção acerca da realidade social em que as partes estão inseridas, pode-se
entender o alcance da responsabilidade civil, os efeitos desta no caso de dano
ocasionado por descumprimento do estipulado na legislação civil.
É de grande relevância que seja destacado que a responsabilidade civil se
divide em responsabilidade civil objetiva e a subjetiva; que serão citados de forma
breve.
Para definição da estrutura da análise da responsabilidade civil sob o foco
da subjetividade, vale a pena destacar as palavras de Gagliano a Pamplona Filho7
5
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo. Saraiva, 2011.
v. 4. p. 19.
6
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p.19.
7
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.13.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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quando afirmam que “a responsabilidade civil subjetiva é decorrente de dano
causado em função de ato doloso ou culposo”.
Neste mesmo sentido afirma Gonçalves8 que
[...] diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia
na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a
responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu
com dolo ou culpa.
Em razão do exposto, a responsabilidade civil subjetiva permite o estudo da
norma em si, a identificação com o contexto social, moral, ou seja, ele não foca o ato
e o prejuízo, mas sim, analisa cada caso concreto para poder discernir o nexo
causal da ação, dano e reparação ou dever deste último.
Já a responsabilidade objetiva possui características definidas no tocante a
responsabilização por quaisquer atos praticados, sem levar em conta os fatores
exteriores que muitas vezes motivam, ainda que de forma indireta e abstrata o
cometimento de certas atitudes.
Segundo Gonçalves9 “a lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em
determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto
acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva”.
Seguindo a mesma linha de raciocínio, afirma Gagliano e Pamplona Filho
que quando determinado fato ocorre e neste caso específico não é analisado a culpa
da parte, “estaremos diante do que se convencionou chamar de ‘responsabilidade
civil objetiva’”.10
Mais adiante, a responsabilidade civil agora dividida entre subjetiva e
objetiva, se subdivide em outros grupos, entretanto, para se alcançar o objetivo do
presente artigo, este instituto merece ser examinado a partir do Direito de Família
para se entender sua aplicabilidade e efeitos.
O Direito de Família possui como objeto de estudo e proteção a família e
tudo o que diz respeito a ela. A responsabilidade civil é aplicada de forma a
8
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 48.
9
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 48.
10
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. p.
14.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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responsabilizar
aquele
que
pelas
atitudes
descritas
nos
artigos
citados
anteriormente, causarem o dano a ela.
Dentro do Direito de Família, quando uma das partes é acometida de
determinado dano, normalmente o que se destaca é a ofensa ao bem intimo, como
por exemplo a dignidade. A Constituição Federal em seu artigo 1º inciso III traz a
seguinte redação:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Portanto, a responsabilidade civil dentro do Direito de Família não é utilizada
no intuito de reparar o dano simplesmente emocional e sim para responsabilizar o
autor do como já destacado, ato omissivo ou comissivo que ocasionou o dano.
2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Diante desta afirmação, é muito importante que sejam observados os
pressupostos da responsabilidade civil elencados no já citado artigo 186, que são: a
conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa.
A conduta culposa no entendimento de Maria Helena Diniz11 é:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato
humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntario e
objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato
de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o
dever de satisfazer os direitos do lesado.
Neste sentido, inserido no contexto do Direito de Família, vislumbra-se que a
conduta humana possui em seu escopo a ideia de culpa, ou seja, a análise da
intenção do causador do dano.
O dano é o requisito essencial para a caracterização da responsabilidade
civil. A origem da expressão dano, segundo os ensinamentos de Wald12 é: “advindo
da expressão latina demere que significa tirar ou diminuir”. Portanto, toda vez em
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 43.
12
WALD, Arnold. Direito civil: Responsabilidade civil. p. 85.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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que determinado bem é degradado, ou seja, atingido de forma a diminuir e ate
mesmo aniquilar seu valor, ali ocorreu o dano.
Venosa13 ensina que dano possui um contexto mais amplo, ou seja, nas
palavras do autor o dano pode ser “individual ou coletivo, moral ou material, ou
melhor, econômico e não econômico”.
Define Diniz14 que “o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil,
contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem
a existência de um prejuízo”. Em concordância com esta afirmação Wald15 afirma
que “o dano é verdadeiramente a pedra angular para a configuração da
responsabilidade civil”.
De igual forma, Castro16 alude que “o dano é elemento necessário à
configuração do instituto, e pode-se defini-lo como ‘a diminuição ou subtração de um
bem jurídico’”.
Clayton Reis17 doutrina a este respeito quando em sua obra define que “o
dano se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente
após o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido”.
Antônio Jeová Santos18 expõe em sua obra que “dano é prejuízo. É
diminuição de patrimônio ou detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua
ou cause menoscabo aos bens materiais ou imateriais, pode ser considerado dano”.
Neste sentido, tratar da responsabilidade civil sem destacar o dano causado
fica simplesmente impossível, pois como já dito, se não existir o dano, não existe a
obrigação de reparar, em razão disto se destaca a expressão dano indenizável.
Dentro deste estudo, percebe-se pela dialética dos autores mencionados
que dano subdividi-se em 2 (duas) modalidades estruturais, que são os chamados
danos patrimoniais ou materiais e os danos extrapatrimoniais ou morais, e é a partir
dai que se buscara o entendimento a este respeito.
Dano material como o próprio nome já diz é aquele que afeta o patrimônio
da outra parte. Portanto, todo prejuízo causado a outra parte deve ser indenizado.
13
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.31
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 59.
15
WALD, Arnold. Direito civil: responsabilidade civil. p. 85.
16
CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil: lições. 2. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 155.
17
REIS, Clayton. Dano moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 3.
18
SANTOS, Antonio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. São Paulo. Lejus, 1997. p. 17.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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Dentro do Direito de família é conceituado da mesma maneira que das outras
esferas do direito por tratar unicamente de bens plausíveis e portanto que possuam
valores mensuráveis.
Não obstante, Diniz19 afirma que “o patrimônio é uma universalidade jurídica
constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos
da personalidade e como tal intangível”.
Castro20 doutrinariamente afirma que “dano patrimonial é conceituado como
toda a afetação negativa no complexo de relações pecuniariamente estimáveis de
uma pessoa”.
Venosa21 define em sua obra que dano material “é aquele suscetível de
avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador
comum da indenização”.
Portanto, não existe uma forma de definir de que maneira uma dissolução
conjugal afetaria o patrimônio de determinada pessoa. O que sabe é que muitas
vezes em decorrência desta dissolução um ou outro poderá causar certo dano
patrimonial a outra parte, o que tecnicamente não seria discutido dentro do direito de
família e sim na esfera Cível.
Dano moral refere-se a prejuízo no âmbito pessoal ocasionado à outra parte.
A Constituição da República Federal de 1988 traz em seu artigo 5º inciso X o
seguinte texto:
Art. 5º [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;
Diante do inciso exposto, fica claro que a carta magna defende a intimidade
do ser, pois como visto, esta intimidade é ligada diretamente a vida privada, a honra
e definitivamente a imagem da pessoa. Quando se estabelece um vínculo
matrimonial, isso ocorre na maioria das vezes de forma cerimonial, onde estão
presentes todos os familiares e amigos mais íntimos.
19
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 83.
20
CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil: lições. 2. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008. p. 155.
21
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 35.
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do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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Desta forma, a imagem de um cônjuge estará atrelada a do outro, sendo que
se um destes agir com desonra, como por exemplo, descumprindo os deveres
conjugais neste artigo destacados, automaticamente a vida privada, a honra e a
imagem do outro será vinculada a este tipo de comportamento.
Preleciona Gonçalves22 que dano moral é “o que atingi o ofendido como
pessoa, não lesando se o patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da
personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome,
etc.”.
Neste mesmo sentido, Venosa23 doutrinariamente ensina que “dano moral é
o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é
dentro dos direitos da personalidade”.
Afirma Santos24 que o dano moral ocorre quando a “lesão afeta sentimentos,
vulnera afeições legítimas e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia,
humilhação, dor, etc”.
Portanto, o dano moral é uma modalidade de prejuízo que afeta a pessoa de
forma a torna-la muitas vezes improdutiva, infrutífera, seja na vida profissional tanto
quanto também na vida pessoal, tamanho é o estrago emocional ocasionado.
Outro pressuposto é o nexo causal, ou nexo de causalidade que é de forma
breve a relação que existe entre a causa e o efeito, ou seja, o fato e o dano
causado.
Wald25 ensina que “o conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das
leis naturais. É um vínculo, da causa e seu efeito, relacionando a conduta com o seu
resultado”.
Já Gonçalves26 afirma que o conceito é jurídico, segundo o autor “o artigo
186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o
dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito ou causar dano a outrem.”
22
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 376.
23
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 38.
24
SANTOS, Antonio Jeova da Silva. Dano moral indenizável. São Paulo: Lejus 1997. pg. 23.
25
WALD, Arnold. Direito civil: Responsabilidade civil. p.106
26
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 348.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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Nas palavras de Gagliano a Pamplona Filho27 nexo causal é “o elo
etiológico, do liame, que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano”.
Existem várias correntes acerca deste assunto, mas a ideia central é a que
deve ser analisada com mais afinco, pois os efeitos da responsabilidade civil
recaíram sobre quem possui a verdadeira obrigação de reparar.
Ensina Gonçalves28 que “um dos pressupostos da responsabilidade civil é a
existência de um nexo causal entre o fato e o dano produzido. Sem essa relação de
causalidade não se admite a obrigação de indenizar”. Mais adiante em sua obra,
afirma que “o dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer
num nexo causal entre ele e seu autor”.
Estabelecer o nexo causal para se aplicar a responsabilidade civil acerca de
determinado descumprimento conjugal é de grande relevância para definir até que
ponto se estenderá a obrigação de reparar da parte ativa neste processo, uma vez
que dentro do ordenamento jurídico se busca além da reparação do dano causado,
a satisfação das partes.
Dentro do estudo do Direito, se tem a ideia de que quando um indivíduo age
com culpa, significa que este apesar de produzir determinado efeito não o desejava,
entretanto, assumiu o risco. Em contraponto a este raciocínio esta o dolo, pois neste
o agente possuía desde o inicio a intenção de produzir determinado efeito.
A culpa dentro da responsabilidade civil possui uma característica mais
ampla. Neste sentido, a culpa não é analisada destacando-se a intenção ou não do
dano, mas sim a necessidade de reparação.
Como foram apresentados os pressupostos da responsabilidade civil, é de
suma importância que sejam destacados também os fatores excludentes que
existem dentro do conceito de aplicabilidade da responsabilidade civil.
3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
São considerados fatores excludentes as culpa exclusiva da vítima, o erro, o
estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular de
direito, o fato de terceiro, a legítima defesa, a prescrição e a decadência.
27
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. p.
85.
28
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 348.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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Naturalmente, cada excludente citada no parágrafo anterior possui
particularidades que a tornam aplicável ou não no que diz respeito aos efeitos da
responsabilidade civil, entretanto é importante que se tenha uma perspectiva acerca
desses fatores que descaracterizam ou diminuem a responsabilidade civil.
4 DEVERES CONJUGAIS
Deste instante em diante, o presente artigo almejara destacar não apenas o
dever de fidelidade elencado no Código Civil, mas também as regras de convívio
que são inerentes á união de corpus, seja pelo matrimônio ou pela união estável
pois, a priori, deve ser levado em consideração o fato que quando duas pessoas
celebram tal união, as influências que receberam durante a vida até o momento da
celebração do matrimônio, manifestaram-se no intuito de criar regras de conduta,
buscando implantar o modelo de referência familiar originário de cada um.
Dentro deste conjunto de regras, naturalmente existem sanções. Seja na
esfera do Direito, como também nas regras morais tacitamente aceitas no convívio.
As normas devem ser respeitadas e cumpridas pelas partes, pois a partir do
momento em que essas regras são deixadas de lado, o efeito deste ato poderá gerar
um dano emocional muitas vezes de larga escala e quase sempre de prejuízos
sentimentais irreparáveis.
Para que não houvesse um desequilíbrio por parte da herança monogâmica
de família que se tem, o atual Código Civil trouxe em seu artigo 1565 a divisão de
tarefas para que o casamento seja estável em maior parte do tempo de sua
existência. Esta descrito assim no referido artigo:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente
a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos
encargos da família.
Diante do que foi exposto até o momento, ambos possuem a mesma
autoridade dentro da estrutura familiar adotada. Desta maneira, fica fácil perceber a
preocupação do legislador e a importância em selecionar dentre as mais variadas
regras de conduta matrimonial, cinco regras que vale a pena destacar, não são as
únicas principais, mas carregam em sua essência os requisitos fundamentais para a
estruturação do lar conjugal.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
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Neste sentido afirma Rizzardo29 que existem outros princípios também
fundamentais, tais como:
[...] o amor entre seus membros, o entendimento, a confiança, a
tolerância, a abnegação, a colaboração nos afazeres domésticos, a
economia das despesas, além de algumas condições básicas, como
um razoável entrosamento de mentalidades, cultura, sensibilidade e
temperamento entre os cônjuges.
Naturalmente, entender o porque dentre tantos regramentos ser apenas
cinco os positivados, torna o estudo desta área tão atrativo, pois proporcionara um
entendimento no tocante a aplicação da responsabilidade civil no direito de família.
Diante disto é destacado o artigo 1.566 do atual Código Civil, que é o artigo
que traz em sua composição os deveres de cada um para o sucesso desta
empreitada. Portanto, assim esta escrito:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos
Entretanto, o presente trabalho destaca um dentre os deveres elencados no
artigo acima descrito, que é o dever da fidelidade recíproca, que daqui em diante se
torna o objeto de estudo.
5 FIDELIDADE RECÍPROCA
Tratar de fidelidade recíproca não é tão simples e objetivo como se
aparenta. Nas palavras de Rizzardo30 “não se pode compreender a fidelidade
recíproca no mero sentido de exclusividade do direito do cônjuge as relação
sexuais”. Ainda seguindo a mesma linha de raciocínio, afirma o autor que
proporcionar a reciprocidade no tocante a fidelidade é muito mais do que a
satisfação sexual, tem na verdade profundas raízes intimas, ou seja, é necessário
conhecer as necessidades mais intimas do cônjuge
Diante desta necessidade, destaca o autor que:
29
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 169.
30
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. p.170.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 724-738, 1º Trimestre de 2013. Disponível em:
www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
há infringência deste dever, também, quando a conduta pessoal
reflete uma gama de situações desrespeitosas e ofensivas a própria
honra do cônjuge, como as atitudes licenciosas e levianas, o simples
namoro, a ligação puramente sentimental com terceiro, as relações
de natureza homossexual, a presença em ambiente impróprios.31
Neste mesmo sentido, afirma Murilo Sechieri Costa Neves32 que “é possível
ser alargada a noção de fidelidade para compreender a ideia de lealdade.” E em
concordância com Neves, se tem Gagliano e Pamplona Filho33 ensinando em sua
obra que “na maior parte das situações, a fidelidade está umbilicalmente conectada
ao conceito de lealdade, de maneira que a fidelidade exigida normalmente também
obriga a lealdade, e vice-versa”.
Ante o exposto, vale destacar que a conduta contrária a fidelidade recíproca
recebe o nome de adultério, e quando este ocorre proporciona ao casal diversos
danos que vão desde a área emocional á material. Silvio Rodrigues34 afirma que “o
adultério representa séria ameaça a vida conjugal, pois não raro o cônjuge ofendido
repugnará o convívio do adúltero”.
Diante disto, é possível vislumbrar a importância deste tema e a razão pela
qual foi aprovada a sua positivação dentro do Código Civil.
6 POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO CASO DE
TRAIÇÃO
A possibilidade de indenização por dano moral no caso de traição, ou seja,
no caso de descumprimento do dever recíproco de fidelidade é, sem dúvida, o objeto
do presente artigo. Como já foi aludido nos parágrafos anteriores, uma série de
pressupostos e outra de excludentes, proporcionam o caminho para se identificar as
possíveis chances de se alcançar a responsabilização por parte daquele que é infiel.
Segundo os ensinamentos de Alexandre Rosa35 “a honra e a tranquilidade
psíquica são abstratas, intangíveis, não podendo sofrer mensuração econômica,
31
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. p. 170.
32
NEVES, Murilo Sechieri Costa. Direito civil: direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 51-52.
33
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família: as
famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 286.
34
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo
com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 126.
35
ROSA, Alexandre Morais da. Amante virtual: (in) consequências do direito de família e penal. Florianópolis:
Habitus, 2001. p. 108.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 724-738, 1º Trimestre de 2013. Disponível em:
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apesar de serem potencialmente atingidas, ou seja, a sempre a possibilidade de
´dano`; o prejuízo é que não existe.”
Neste sentido se tem as seguintes jurisprudências:
Processo: 2005.01.1.118170-3
Ação: REPARACAO DE DANOS
Requerente: Q. E. M.
Requerido: R. R. M.
Sentença
EMENTA: DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO
MORAL – DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS –
INFIDELIDADE – SEXO VIRTUAL (INTERNET) – COMENTÁRIOS
DIFAMATÓRIOS – OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE
TRAÍDO – DEVER DE INDENIZAR – EXEGESE DOS ARTS. 186 E
1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 – PEDIDO JULGADO
PRECEDENTE.36
Nesse viés a jurisprudência do TJSC firmou entendimento no sentido de
reconhecer a indenização por dano moral decorrente da traição.
APELAÇÃO CÍVEL COM RECURSO ADESIVO - SENTENÇA
PROLATADA EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
AJUIZADA PELO MARIDO CONTRA A ESPOSA QUE MANTEVE
RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL DO QUAL ADVEIO A
CONCEPÇÃO E NASCIMENTO DE CRIANÇA - MARIDO QUE,
INDUZIDO EM ERRO, PROMOVEU O REGISTRO DO INFANTE
COMO SEU FILHO – [...] VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE
FIDELIDADE,
RESPEITO
E
CONSIDERAÇÃO
MÚTUOS,
INERENTES AO CASAMENTO – [...] PUBLICIDADE DO
ADULTÉRIO - DIVULGAÇÃO DA INTIMIDADE DO CASAL NO
AMBIENTE DE TRABALHO DO CÔNJUGE VARÃO - EVIDENTE
VIOLAÇÃO À HONRA SUBJETIVA DA VÍTIMA - CONDUTA
DESONROSA - INSURGÊNCIA DA REQUERIDA, QUE SUSTENTA
QUE A SUA INFELICIDADE E FRUSTRAÇÃO JUSTIFICAM O SEU
COMPORTAMENTO IMORAL - ALEGAÇÃO DE QUE O
RECORRIDO TINHA CONHECIMENTO DE QUE NÃO ERA O PAI
BIOLÓGICO DO MENOR, ASSIM COMO DE QUE SUA MULHER
MANTINHA RELAÇÕES SEXUAIS COM O MARIDO DE UMA
COLEGA SUA DE TRABALHO - FATOS NÃO DEMONSTRADOS EVIDENTE ABALO MORAL DAQUELE QUE, ILUDIDO PELA
ESPOSA, CRIOU E EDUCOU, COMO SE SEU FOSSE,
DESCENDENTE DO AMÁSIO - TRANSGRESSÃO DOS DIREITOS
À HONRA, À INTIMIDADE, À VERDADE E À INTEGRIDADE
PSICOLÓGICA - CONDUTA DA APELANTE QUE CONFIGURA
ATO ILÍCITO PREVISTO NO ART. 186 DO CC - DEVER DE
36
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Apelação Cível n.° 2005 01 1 118170-3, do
Distrito Federal. Relator Desembargador Des. J.J. COSTA CARVALHO, DF. Disponível em
http://www.conjur.com.br/2008-mai-24/justica_aceita_troca_mensagens_prova_traicao#. Acesso em: 11 out.
2012.
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ALMEIDA, Elton Sproger de; FIGUEIREDO, Claudia Regina Althoff. A responsabilidade civil no descumprimento
do dever de fidelidade elencado no Código Civil/02. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.1, p. 724-738, 1º Trimestre de 2013. Disponível em:
www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
INDENIZAR CONFIGURADO - MANUTENÇÃO DA RESPECTIVA
OBRIGAÇÃO.
[...]
Não pode o Judiciário ignorar a pretensão do cônjuge traído,
enganado e humilhado perante seus familiares e amigos, inclusive
colegas de profissão, em buscar a reparação do dano moral sofrido
em razão da conduta desonrosa de sua esposa, que, conquanto
tivesse conhecimento da possibilidade de o filho gerado ser fruto de
relação extraconjugal, omite tal circunstância, induzindo o marido em
erro, fazendo-o acreditar ser sua a descendência do amante.
A perda do referencial familiar, a exclusão da paternidade e a
decepção com aquela que havia prometido fidelidade, devem, sim,
ser objeto de indenização, sob pena de banalização dos deveres
inerentes ao casamento. 37
Portanto, é sim indenizável o dano moral ocasionado pelo descumprimento
de dever de fidelidade, mediante a análise dos pressupostos e excludentes
apresentados neste artigo, pois não se trata de valorar pecuniariamente o
sofrimento, mas sim de responsabilizar civilmente pelo dano causado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como já dito, quando duas pessoas celebram uma união com o intuito de
constituir uma família, elas não abandonam a educação que receberam, os
princípios que durante anos foram praticados até aquele dia, para simplesmente
acatar o que a outra parte também recebeu no decorrer de sua existência.
E é esse encontro de culturas familiares que provocam algumas intrigas
dentro do lar, o que na verdade estabelece o cenário perfeito para o
descumprimento de um ou mais deveres conjugais.
Aplicar a responsabilidade civil ao direito de família, após a analise dos
pressupostos, e verificando a presença de todos, uma vez que se trata de
responsabilidade subjetiva, buscando na esfera patrimonial a reparação de um dano
íntimo provoca muita discussão, mas é importante destacar que não deve ser levado
em conta o dano em si apenas, mas também toda a estrutura que ocasionou a
lesão, não no intuito de descaracterizar ou maquiar o dano, mas sim expo-lô.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
37
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n.° 2009.005177-4, de Blumenau. Relator
Desembargador Luiz Fernando Boller, SC, 01 de setembro de 2011.
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ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
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de Blumenau. Relator Desembargador Luiz Fernando Boller, SC, 01 de setembro de
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BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Apelação Cível n.°
do Distrito Federal. Relator Desembargador Des. J.J. COSTA CARVALHO,
DF. Disponível em http://www.conjur.com.br/2008-mai-24/justica_aceita_ troca_
mensagens_prova_traicao#. Acesso em: 11 out. 2012.
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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito
civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
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738
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