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O modelo alemão de controle de constitucionalidade

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O modelo alemão de controle de constitucionalidade
O MODELO ALEMÃO DE CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
GERMANY`S MODEL OF JUDICIAL REVIEW
Frederico Barbosa Gomes*
RESUMO
Este artigo analisa os principais aspectos do modelo alemão de controle de
constitucionalidade. Neste texto, se discutirá a criação do Tribunal Constitucional alemão, as formas de controle, os tipos de decisão e os seus efeitos. Este estudo é muito importante, atualmente, no Brasil, pois o STF vem
recebendo forte influência alemã em suas decisões e a sua compreensão
depende de um estudo sério sobre tal modelo.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade; Alemanha; Modelos de
controle; Decisões; Efeitos.
ABSTRACT
This article analyzes the principles aspects of Germany’s model of judicial
review. In this text, it will be discussing the creation of Germany`s Constitutional Court, the way of control, the types of decision and their effects.
This study is very important, actually, in Brazil, because the STF is receiving hard Germany`s influence in his decisions and the comprehension of
this depends of the hard study about that model.
Keywords: Judicial review; German; Models of control; Decisions; Effects.
INTRODUÇÃO
O controle de constitucionalidade das leis é, sem dúvida, um dos institutos
mais importantes na construção do Estado Democrático de Direito. Isso porque
ele permite tanto a manutenção da higidez do ordenamento jurídico ao qual o indivíduo se submete como a proteção de seus direitos fundamentais e a garantia de
que a Constituição, entendida como um projeto de construção de uma sociedade
*
Mestre em Direito pela PUC/MG. Professor do Centro Universitário Newton Paiva e da Faculdade Estácio de Sá de Belo Horizonte.Correspondência para / Correspondence to: Rua Geraldo
Menezes Soares, 624/101, Sagrada Família, 31030-440, Belo Horizonte-MG. E-mail: [email protected]
bol.com.br.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
Frederico Barbosa Gomes
justa, solidária e democrática, não se converta em mero objeto de manipulação e
de aparente legitimação de condutas totalitárias e abusivas praticadas pela burocracia. E ele será tão mais legítimo quanto maior for a sua abertura à participação
popular.
E, justamente por se passar hoje por uma crise paradigmática, em que se
busca discutir/encontrar os mecanismos com os quais seja possível atender, a um
só tempo, a efetividade do ordenamento jurídico e a ampla participação popular
na sua construção/aplicação, é que o estudo do controle de constitucionalidade
tem sido tão difundido tanto em doutrina nacional quanto estrangeira.
Nesse contexto, a pesquisa sobre o controle de constitucionalidade alemão
ganha relevo, não só por seu grau de desenvolvimento, mas também pela sua
efetividade e, especialmente no caso brasileiro, pela sua influência nas recentes
alterações promovidas no modelo nacional, por força da Emenda Constitucional
n. 3/93 e pelas Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99.
154
É claro, contudo, que neste artigo não será possível expor o presente tema
com a riqueza de detalhes que ele exige. Todavia, a despeito das limitações inerentes à natureza desse trabalho, procurar-se-á apresentar uma visão geral sobre
o controle de constitucionalidade alemão, mostrando, sempre que possível, os
pontos de contato que ele tem com o modelo brasileiro. Para isso, partir-se-á de
um breve histórico da jurisdição constitucional alemã, passando por um estudo
dos principais aspectos do Tribunal Constitucional Federal, dos mecanismos de
controle de constitucionalidade adotados pela Alemanha e das técnicas de decisão
lá utilizadas, bem como sobre os efeitos a elas aplicados, momento em que se
constatará a forte influência da jurisprudência de valores na sua prática. Após isso,
ter-se-á condições de traçar as conclusões sobre a importância desse modelo de
controle e apontar as críticas que entendermos pertinentes.
BREVE HISTÓRICO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ALEMÃ
Assim como a própria formação do Estado nacional alemão, a jurisdição
constitucional tedesca teve um desenvolvimento lento.
Autores como Mendes e Moraes1 veem já no Sagrado Império da Nação
Alemã os primórdios de sua jurisdição constitucional. Para o primeiro,
(...) [nesse período] eram competentes para decisão de conflitos entre
as autoridades de diferentes níveis os tribunais do império (...). Eles tinham competência para defender as cidades integrantes do império
contra agressões por parte do poder territorial. Essas instituições atuaram,
1
MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais: garantia suprema da
Constituição. São Paulo: Atlas, 2000.
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O modelo alemão de controle de constitucionalidade
até a sua dissolução, na defesa dos súditos contra abuso de poder por
parte das autoridades2.
Acontece, todavia, que não se vislumbra, ainda nesse momento, a presença
de um projeto concreto de uma organização da jurisdição constitucional alemã.
Isto apenas viria com a Constituição de 1849 que, embora não tenha entrado em
vigor, vale como referência histórica das ideias que surgiram naquele momento.
Por esse diploma, previu-se “a existência de um controle de constitucionalidade
a ser realizado pelo Tribunal imperial, bem como de um instrumento de proteção
aos direitos fundamentais assemelhando ao atual recurso constitucional, consagrado pela Lei Fundamental Alemã”3.
Com a Constituição de Bismark de 1871, a jurisdição constitucional alemã
ainda estava longe de sua configuração atual. Não se previu a existência de um
Tribunal Constitucional, sendo que a competência para a solução dos conflitos
políticos entre os entes federados foi atribuída ao Conselho Federal (Bundesrat).
Já, com a Constituição de Weimar, de 1919, a situação começa a mudar. Criou-se,
nesse momento, o Tribunal de Justiça do Estado, cujas competências eram a solução de conflitos constitucionais entre os órgãos do ente central, entre esse e os
Estados e entre os órgãos desse. Além disso, atribuiu-lhe competência para dirimir
conflitos de natureza não privada entre o poder central e os Estados, ou entre esses,
bem como o de dirimir conflitos constitucionais no âmbito de um Estado que não
dispusesse de Tribunal competente para tanto4. Nesse mesmo momento foi criado
o Supremo Tribunal do Reich que, juntamente com o Tribunal de Finanças, decidiam sobre a compatibilidade entre direito estadual e federal, conforme determinava o art. 13, II, daquele Texto Magno.
Em que pese a diversidade de formas de controle adotadas pela Constituição
de Weimar, ainda não se tinha a possibilidade do controle judicial de constitucionalidade. Isso, todavia, tornou-se possível graças ao labor da doutrina e, principalmente, da jurisprudência, que passou a admiti-lo a partir do acórdão de
04.11.1925 do Supremo Tribunal do Reich.
Entretanto, com o período de exceção instaurado pelo regime nazista, que
reduziu a Constituição de Weimar a um mero pedaço de papel, aliada à atitude
passiva do Poder Judiciário alemão, que contribuiu para o desprezo e para a inefetividade dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, o controle da
constitucionalidade das leis caiu no esquecimento.
2
3
4
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
MORAES, 2000, p. 152.
MENDES, 1999, p. 8.
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Após a Segunda Guerra Mundial, a Alemanha foi dividida em duas: a Ocidental, ou República Federal da Alemanha (RFA), e a Oriental, ou República Democrática da Alemanha (RDA). Em 23 de maio de 1949, a parte ocidental promulgou
a Lei Fundamental de Bonn, que, a rigor, não poderia ser considerada como uma
Constituição, de acordo com o seu conceito clássico, até porque pretendia ser temporária, valendo apenas até a reunificação. Todavia, por ter sido tão bem elaborada e por estar em tamanha sintonia com o povo alemão, tornou-se a sua Constituição, mesmo após a reunificação.
No que se refere à jurisdição constitucional, ela criou, pela primeira vez na
história alemã, um Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht),
que, além das competências de solução de conflitos federativos, de atribuição de
órgãos e de outras que a lei possa lhe estender, detém o monopólio da declaração
de inconstitucionalidade de leis federais, bem como o do pronunciamento sobre
a incompatibilidade de leis estaduais em face de leis federais. Ele está previsto no
Título IX da Lei Fundamental, que trata justamente do Poder Judiciário alemão.
O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÃO: PRINCIPAIS ASPECTOS
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Uma vez entendido o processo histórico de formação da jurisdição constitucional alemã até a criação do Tribunal Constitucional Federal, resta-nos, agora,
uma análise sobre os principais aspectos desse, de maneira a propiciar uma visão
abrangente do controle de constitucionalidade tedesco.
O Tribunal Constitucional Federal alemão, sediado em Karlsruhe, foi criado
em 23 de maio de 1949 pela Lei Fundamental de Bonn (LFB), mas apenas entrou
em exercício em 12 de março de 1951. É interessante observar que, conquanto
faça parte do Poder Judiciário alemão, a teor do art. 92 da LFB, não é seu órgão
de cúpula, como acontece no Brasil com o Supremo Tribunal Federal, nem pode
ser considerado como instância recursal direta, eis que é via extraordinária.
Além disso, o Tribunal Constitucional Federal alemão detém autonomia
administrativa e financeira, não estando, pois, no exercício de suas competências,
submetido a nenhum outro órgão5.
Quanto à sua estrutura, esse Tribunal compõe-se de dezesseis ministros, os
quais estão divididos em dois Senados: o Primeiro e o Segundo6. Os Senados estão
5
6
Observe-se apenas que, a despeito disso, o seu presidente e vice-presidente não são eleitos pelos
seus membros, como acontece, por exemplo, com os Tribunais brasileiros, inclusive com o STF. Lá,
a eleição é realizada alternativamente pelo Conselho Federal e pelo Parlamento Federal, e, diferentemente do que ocorre no Brasil, não há previsão de mandato para esses cargos. Tem-se entendido,
pois, que eles apenas vagam com o fim do mandato de ministros que o presidente e o vice-presidente detêm, salvo, é claro, a ocorrência de hipóteses excepcionais, como a morte, a renúncia etc.
Essa denominação equivale àquela que no Brasil adotamos em nossos Tribunais, como Turmas,
Câmaras, entre outras.
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O modelo alemão de controle de constitucionalidade
no mesmo plano hierárquico, sendo cada um deles o próprio Tribunal. Consequência direta disso é que a decisão de um não pode ser revista pelo outro, nem
pelo Pleno do próprio Tribunal. Ademais, em cada Senado é possível a constituição de Câmaras compostas de três ministros, cuja atribuição é realizar o juízo de
admissibilidade do recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde).
Os ministros que compõem o Tribunal Constitucional Federal alemão são
eleitos metade pelo Conselho Federal (Bundesrat) e metade pelo Parlamento Federal (Bundestag)7. A forma, contudo, como se processa a eleição deles em cada
Casa difere entre si. Isso porque, enquanto no Conselho Federal a eleição é direta,
contando cada Estado com apenas um voto, realizando-se segundo as regras de
eleição majoritária, no Parlamento Federal ela é indireta. Para tanto, no início de
cada legislatura, monta-se uma comissão composta de doze membros, segundo
critérios de eleição proporcional, a qual será perene durante aquele período. Nela,
a eleição do novo ministro depende da maioria de dois terços de seus membros,
ou seja, no mínimo de oito votos, o que acaba forçando os partidos que a compõem
a chegar a um acordo para tornar viável a aprovação do nome de um novo membro para aquele Tribunal.
Para serem eleitos, os candidatos devem ter idade mínima de 40 anos, sendo
que aos 68 anos se dá a sua aposentadoria compulsória. Além disso, exige-se que
eles atendam aos mesmos requisitos exigidos para a magistratura e que gozem dos
direitos políticos necessários à eleição para o Parlamento Federal. Acresce-se a isso
o fato de que, em cada um dos Senados, três dos seus membros devem ser juízes
dos Tribunais Superiores com mais de 3 anos de exercício no cargo, ao passo que
os 5 restantes não podem pertencer ao Parlamento Federal, nem ao Conselho
Federal, ao Governo Federal ou a qualquer órgão estadual respectivo, conforme
dispõe o art. 94 da LFB.
Uma vez eleitos, os ministros são nomeados pelo Presidente Federal, sendo
esse ato meramente declaratório. E, ao se empossarem no cargo, exercem o seu
mister pelo prazo de 12 anos, vedada a reeleição. Os ministros, então, gozam
das mesmas garantias de que desfrutam os demais magistrados, não podendo,
ademais, cumular a sua função com qualquer outra, salvo com a de professor
universitário.
7
O Conselho Federal (Busndesrat) e o Parlamento Federal (Bundestag) alemães assemelham-se, no
Brasil, ao Senado Federal e à Câmara de Deputados, respectivamente. Diferem, contudo, quanto
à forma de eleição dos membros da casa da federação, pois “ao contrário dos EUA e Brasil, os
senadores [na Alemanha] não são representantes eleitos pelo povo, mas indiretamente pelos
membros das assembleias legislativas estaduais. De acordo com o tamanho da população, os estados têm três, quatro, cinco ou seis votos que devem ser contados em bloco (...)” (SILVEIRA,
Cláudia Maria Toledo da. O estado federal alemão. In: MAGALHÃES, José Luiz Quadros de (Org.).
Pacto federativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 79).
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Com relação à possibilidade de impeachment dos membros do Tribunal
Constitucional Federal, Moraes ensina-nos que
não há previsão de destituição política do cargo por órgão parlamentar.
Entretanto, o § 105 da Lei do Tribunal Constitucional Federal prevê a
possibilidade de o próprio Plenário do Tribunal, por 2/3 de seus membros,
autorizar o Presidente da República a demitir um de seus membros
quando ele, em virtude de uma ação desonrosa, for condenado com sentença transitada em julgado, ou for condenado a cumprir uma pena
privativa de liberdade superior a seis meses, ou tornar-se culpado por
violação de deveres tão graves que sua permanência na função não seja
mais possível. A lei prevê ainda que, após o início do procedimento de
destituição, o Pleno do Tribunal poderá, igualmente por 2/3, destituir o
juiz provisoriamente de sua função8.
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Por fim, é interessante notar que as decisões são tomadas pelo Tribunal Constitucional Federal alemão por maioria simples dos membros de cada um de seus
órgãos. Acontece que, conforme vimos, à exceção das Câmaras, a composição do
Tribunal e de seus órgãos fracionários é em número par, o que possibilita o empate nas votações. Nesses casos, seria de se supor que, para se resolver esse impasse, adotar-se-ia o voto de qualidade do presidente. Entretanto, não foi essa a solução adotada pelos alemães, que, em tais circunstâncias, optaram por impedir a
declaração de inconstitucionalidade. Assim, ocorrendo empate, não se pode declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada.
MECANISMOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO
DIREITO ALEMÃO
O controle de constitucionalidade alemão é realizado por três mecanismos
principais: pelo recurso constitucional, pelo controle abstrato e por intermédio
do controle concreto. Além dessas competências, o Tribunal Constitucional Federal alemão detém outras, como a solução de conflitos entre órgãos estatais, dos
conflitos federativos, bem como o julgamento de moção de acusação contra o
Presidente Federal por violação intencional da Lei Fundamental ou de outra Lei
Federal. Todavia, tendo em vista o fim deste trabalho, restringir-nos-emos a analisar os três mecanismos principais anteriormente apontados, visto que eles constituem o núcleo do controle de constitucionalidade alemão.
Recurso Constitucional (Verfassungsbeschwerde)
O recurso constitucional alemão, previsto no art. 93.1.4a da LFB, é, sem
dúvida, o instrumento mais importante do seu modelo controle de constitucio-
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nalidade. Isso porque permite uma ampla participação popular no controle da
constitucionalidade das leis, já que franqueia acesso direto dos titulares de direitos
fundamentais ou assemelhados, sejam eles os cidadãos, as pessoas jurídicas ou mesmo os estrangeiros9, ao Tribunal Constitucional Federal alemão, independentemente de assistência de advogado e do pagamento de custas. Com isso, garante-se
uma aproximação entre as esferas que tomam as decisões e o povo, fazendo com
que esse atue ativamente na construção e manutenção do ordenamento jurídico
ao qual se submete, possibilitando, assim, a construção de uma “sociedade aberta
de intérpretes da constituição”.
Além disso, diferentemente do que nos é passado, isto é, de que o sistema
alemão dá primazia ao controle abstrato, na verdade, o instrumento mais utilizado no controle de constitucionalidade alemão é o recurso constitucional. Só para
se ter uma ideia,
Heck (1995) nos fornece uma estatística impressionante do Tribunal
Constitucional alemão no período compreendido entre 1951 e 1993. Nela,
o controle incidental, concreto e concentrado apresentou um total de
2.846 (dois mil, oitocentos e quarenta e seis) processos e o número de
recursos constitucionais somou 91.813 (noventa e um mil, oitocentos e
treze). De outro lado, o controle abstrato de normas chegou a apenas 122
processos!!!10.
Observe-se, além disso, que, apesar de sua denominação, o recurso constitucional não deve ser confundido com uma espécie de recurso ordinário, que permite se revolver toda a matéria já discutida no feito. Não. Ele é um remédio extraordinário, cuja utilização só se torna possível quando houver ofensa a direitos
fundamentais, que estão previstos na Lei Fundamental de Bonn nos artigos 1º a
19, ou assemelhados, presentes nos artigos 20, alínea 4 (direito de resistência), 33
(igualdade dos direitos cívicos dos alemães, funcionalismo de carreira), 38 (direitos políticos eleitorais), 101 (proibição de tribunais de exceção), 103 (direito de
ser ouvido, proibição das leis penais retroativas e acúmulo de penas) e 104 (garantias jurídicas no caso de privação de liberdade).
9
10
Ressalte-se que, em se tratando de estrangeiros e de pessoas jurídicas, deve-se levar em conta as
peculiaridades de cada um para se lançar mão desse mecanismo de controle. Assim é que, por
exemplo, não será possível um estrangeiro promover um recurso constitucional com base no
art. 33 da Lei Fundamental, que trata da igualdade dos direitos cívicos dos alemães, pois essa
matéria diz respeito apenas a esses. No que tange às pessoas jurídicas, não seria de se imaginar
que ela pudesse interpor um recurso constitucional alegando ofensa ao disposto no art. 104 da
Lei Fundamental, que trata justamente das garantias jurídicas no caso de privação da liberdade,
pois, nesse caso, a sua própria natureza impede esse tipo de ação.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 364.
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Entretanto, não basta a simples ofensa a direitos fundamentais ou assemelhados para que se possa interpor o recurso constitucional. Na verdade, apenas
depois de esgotadas todas as vias judiciais e, mesmo assim permanecendo a ofensa, é que será possível o manejo desse recurso. Aplica-se-lhe, portanto, o princípio
da subsidiariedade.
Excepcionalmente, contudo, o Tribunal Constitucional Federal pode desconsiderar essa exigência e analisar diretamente o recurso constitucional. Isto se dá
em duas situações especiais: a primeira ocorre quando a matéria debatida no recurso interposto disser respeito à questão de interesse geral; a segunda refere-se
àquelas situações em que exigir do postulante que primeiro se dirija às instâncias
ordinárias para, só então, recorrer à via extraordinária, possa lhe trazer um prejuízo de dificílima ou incerta reparação. Ressalte-se, no entanto, que o Tribunal
age com muita cautela ao levantar essa exigência, vez que a tramitação/discussão
da matéria nas instâncias ordinárias lhe é útil, na medida em que lhe fornece um
número maior de fundamentos, argumentos e posicionamentos, permitindo,
portanto, o maior amadurecimento da questão.
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Além da necessidade do respeito ao princípio da subsidiariedade, o impetrante deverá observar, ainda, o prazo correto para a sua interposição. Assim, se
o recurso constitucional tiver por objeto a impugnação de decisão judicial, o
prazo para a sua interposição é de 1 mês, a contar da data de sua prolação. Tendo,
entretanto, por objeto ato que não seja passível de controle judicial, o prazo será
de 1 ano, a partir da publicação do ato vergastado.
Ressalte-se que o juízo de admissibilidade do recurso constitucional alemão,
momento em que será verificado o respeito a esses pressupostos processuais, é realizado, conforme vimos, pelas Câmaras existentes nos Senados do Tribunal e que se
compõem, cada uma, de três ministros. A decisão que proferem, admitindo-o ou
não, não é passível de recurso e nem tem que ser necessariamente fundamentada.
É interessante observar, ainda, que, no que diz respeito à decisão que julga o
recurso constitucional, essa tem natureza anulatória. Assim, nos casos em que o
ato impugnado é uma decisão judicial e seja reconhecida a ofensa a direito fundamental ou assemelhado do impetrante, o Tribunal Constitucional Federal anula-a e remete o feito para a instância de origem, para que outra seja proferida em
seu lugar, atentando-se, contudo, agora, àqueles direitos antes fustigados. Se, ao
revés, for um ato normativo não passível de controle judicial, ele também deverá
ser anulado.
Dada a importância desse instrumento para a garantia da legitimidade da
ordem jurídica, vemos que, no direito comparado, alguns países também lançam
mão de instrumento parecido nos seus modelos de controle de constitucionalidade. Assim, por exemplo, é que na Espanha temos o recurso de amparo, cujas
funções equivalem ao do mecanismo ora estudado.
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O modelo alemão de controle de constitucionalidade
O Brasil até que tentou implantar aqui um mecanismo parecido de controle
de constitucionalidade. No nosso sistema, seria a Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) que desempenharia esse papel. Prevista inicialmente no parágrafo único do art. 102 da Constituição Federal, com a Emenda
Constitucional n. 3/93 passou a ocupar o § 1º desse mesmo artigo. Entretanto,
embora tivesse previsão constitucional, não se sabia ao certo qual seria a sua função, o que chegou a dar ensejo, inclusive, à proposta de sua retirada do Texto
Magno, quando da revisão constitucional, ocorrida em 199311. Buscando, então,
dar-lhe uma utilidade é que a doutrina passou a vê-la como um instrumento semelhante ao recurso constitucional alemão, o que nos auxiliaria sobremaneira na
concreção do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Acontece que, com a procedimentalização da ADPF, vinda com a Lei n.
9.882/99, o Sr. Presidente da República, na época Fernando Henrique Cardoso,
vetou o inciso II, do art. 2º, que permitia o amplo acesso de qualquer cidadão ao
Supremo Tribunal Federal para a defesa de seus direitos e garantias fundamentais,
ao fundamento de que isso inviabilizaria o trabalho daquela Corte. Justamente por
causa dessa atitude antidemocrática é que no nosso sistema não temos um instituto parecido com o recurso constitucional alemão, ou recurso de amparo espanhol,
o que, no nosso entender, representa um déficit para a nossa democracia12.
Controle abstrato de constitucionalidade
Diferentemente do nosso sistema, em que existem várias ações destinadas ao
controle abstrato de constitucionalidade, como ADIn genérica, ADIn omissiva,
11
12
“A arguição de descumprimento de preceito fundamental não restou incólume às propostas revisionais. A PRE n. 1956-1, de autoria do Deputado Adroaldo Streck, propunha a sua supressão do
Texto Constitucional, assim justificando-se: ‘A par do amplíssimo modelo de controle abstrato,
consagrado no art. 103, criou o constituinte, no art. 102, parágrafo único, a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei. Trata-se de inovação, s.m.j., sem qualquer paradigma nos diferentes
sistemas de controle de constitucionalidade (sic). Embora seja possível e necessário identificar os
princípios fundamentais de determinado ordenamento constitucional, não se costuma outorgar-lhes proteção processual específica diferenciada. A aferição de eventual ofensa às regras disciplinadoras da revisão ou aos princípios protegidos por cláusula da intangibilidade faz-se, normalmente,
mediante controle abstrato ou através de outras modalidade de controle de normas. É fácil ver que
referida norma pode ser eliminada do texto constitucional sem maiores prejuízos’” (TAVARES,
André Ramos. Tratado da arguição de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 21).
Na verdade, o que temos assistido é a uma aguda verticalização do nosso modelo de controle de constitucionalidade, o que se percebe claramente com as recentes alterações promovidas pela Emenda
Constitucional n. 3/93 e pelas Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99. Por meio delas, fica-nos claro que a
preocupação dos legisladores/governantes têm sido apenas com a governabilidade e não a de fazer com que a Constituição seja um instrumento de garantia, defesa e promoção dos direitos
fundamentais. Adotando-se essa postura, não resta a menor dúvida de que a instituição de um
mecanismo de controle nos moldes do recurso constitucional alemão não seria do interesse dos
que governam; iria atrapalhar muito!
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
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ADC, ADPF, na Alemanha, há apenas uma arguição de inconstitucionalidade, que
pode ser promovida, perante o Tribunal Constitucional Federal, por um número
reduzido e limitado de legitimados, conforme dispõe o art. 93.1.3 da LFB.
De acordo com referido dispositivo constitucional, é parte legítima para
propor esse tipo de controle o Governo Federal, os Governos Estaduais e 1/3 do
Parlamento Federal. Aqui também não é indispensável a figura do advogado para
a realização de todos os atos processuais, sendo necessária a sua presença apenas
em audiências. Mas, mesmo assim, ele pode ser substituído por um professor de
direito, hipótese que, para o nosso ordenamento jurídico, é inusitada.
Quanto ao objeto desse controle, três são as hipóteses que autorizam o manejo dessa via: a) a incompatibilidade de lei federal com a Lei Fundamental; b) a
ofensa de lei estadual à Lei Fundamental; e c) o desrespeito de lei estadual à lei
federal. No que dizem respeito às duas primeiras hipóteses, essas não nos são estranhas, pois situações parecidas abrem, no nosso modelo de controle de constitucionalidade, a via abstrata.
162
Entretanto, a terceira hipótese, qual seja, a que dispõe sobre o desrespeito de
lei estadual à lei federal é completamente estranha ao nosso sistema, vez que no
Brasil os atos normativos ordinários das diferentes unidades da federação, desde
a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal gozam de mesma hierarquia
e apenas se diferenciam entre si pela matéria que compete a cada um deles regulamentar. Mas, na Alemanha, se uma lei da Baviera, por exemplo, ofender uma lei
federal, possível é a interposição de uma arguição de inconstitucionalidade, perante o Tribunal Constitucional Federal para se discutir essa questão.
Ressalte-se que, quando se fala em lei federal e lei estadual, está-se tomando
esse termo em uma concepção lata, por meio da qual se abrangem, inclusive, os
costumes, desde que, no primeiro caso, seja nacionalmente válido e reconhecido
como tal, ou, no segundo, seja regionalmente assim considerado.
Além dessas hipóteses, outras ainda podem ser apontadas como autorizadoras desse tipo de controle. Um exemplo típico é o das emendas constitucionais13.
Como a Lei Fundamental impõe limitações ao poder constituinte derivado, em
seu art. 79, 2 e 3, o desrespeito a tais requisitos eiva o ato normativo do vício da
inconstitucionalidade, que pode ser discutido na via abstrata por intermédio de
arguição de inconstitucionalidade. Admite-se, ainda, o controle do direito pré-constitucional, desde que, nos termos do art. 123 da LFB, após reconhecimento
judicial de sua validade, continuem a valer como direito federal ou estadual.
Entretanto, deve-se salientar que, para ser possível a propositura dessa arguição de inconstitucionalidade, não basta apenas alegar a ocorrência de qualquer
13
Quanto às normas constitucionais originárias, não se tem admitido o seu controle, inclusive por
inexistência de um parâmetro seguro e certo para realizá-lo.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
O modelo alemão de controle de constitucionalidade
uma daquelas três hipóteses anteriormente mencionadas. É necessário, ainda, que,
em relação a elas, penda dúvida ou controvérsia acerca de sua constitucionalidade, requisitos que traduzem a existência de uma situação de insegurança jurídica
que a citada arguição pretenderá resolver.
Por dúvida, entende-se aquela situação em que se tenham fortes indícios e
argumentos que demonstrem ser o ato normativo impugnado inconstitucional.
É claro que, por um lado, não se pretende emprestar a esse termo a mesma força
que a certeza tem; mas, por outro lado, não se pode contentar com a simples
hesitação, já que o Tribunal não pode ser confundido com órgão de consulta, nem
deve ser provocado para resolver questões sem importância prática. Assim, a
dúvida deve ser entendida como aquela inquietação cujos argumentos sejam de
tão forma plausíveis que gerem uma situação de insegurança jurídica, exigindo,
para resolvê-la, a atuação do Tribunal Constitucional Federal.
A controvérsia, por seu turno, difere-se da dúvida pelo fato de que, enquanto essa se manifesta em apenas uma parte, naquela há uma divergência entre
pessoas distintas acerca da constitucionalidade do ato normativo impugnado.
Acrescente-se ainda que, em se tratando de controle abstrato, não é possível
o controle preventivo, mas tão somente repressivo. Ademais, a arguição de inconstitucionalidade deve ser sempre promovida por meio de petição escrita,
fundamentada e subscrita por um dos legitimados ou por seu procurador. E, diferentemente do recurso constitucional, e do que ocorre, por exemplo, na Espanha,
o controle abstrato não está sujeito a prazo.
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de os ministros do Tribunal Constitucional Federal poderem se valer de variadas providências na instrução da arguição, como, por exemplo, a oitiva de experts, a realização de perícias
e a manifestação de outros órgãos, o que acaba desmistificando a natureza objetiva desses processos. É interessante observar que o Brasil, com a edição das Leis
ns. 9.868/99 e 9.882/99, passou a admitir tais providências no nosso controle
abstrato de constitucionalidade. Nesse particular, entendemos que andou bem o
nosso legislador ordinário.
Por fim, cumpre apenas ressaltar que, conforme vimos quando tratamos do
recurso constitucional, a via abstrata no controle de constitucionalidade alemão
não goza de tanto prestígio, sendo, na verdade, o mecanismo menos utilizado
dentre todos os outros.
Controle concreto de constitucionalidade
Ao contrário do que muitos imaginam, na Alemanha não existe apenas o
controle abstrato de constitucionalidade; há, também, o concreto. Previsto no art.
100 da LFB, ele ocorrerá em três hipóteses, quais sejam: a) quando, no curso de
um processo, suspeitar-se da inconstitucionalidade de uma lei de cuja validade
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
163
Frederico Barbosa Gomes
dependa a solução do feito; b) dúvida acerca da vigência no sistema alemão de
regra de Direito Internacional Público e se ela cria direitos e obrigações; e c) quando, na interpretação de uma lei, o Tribunal de um Estado se afastar da posição do
Tribunal Constitucional Federal, ou de outro da federação.
Com relação à primeira hipótese, ela ocorre naquelas situações em que, durante a tramitação do feito, surja a dúvida ou controvérsia em torno da inconstitucionalidade de lei que deverá ser aplicada ao caso para decidi-lo. Essa suspeita pode
surgir tanto entre as partes quanto no próprio juiz. Se essa questão acontecesse no
Brasil ou nos Estados Unidos, por exemplo, o magistrado poderia decidi-la de
plano, e, considerando-a inconstitucional, simplesmente a deixaria de aplicar no
caso concreto.
Entretanto, o modelo alemão de controle concreto de constitucionalidade
contém peculiaridades que o distinguem do sistema brasileiro e do norte-americano. Lá, como existe um Tribunal Constitucional Federal que detém o monopólio da declaração de inconstitucionalidade das leis, o juiz, entendendo padecer
a lei questionada daquele vício, deverá suspender o feito e remeter a questão para
aquele Tribunal, que se pronunciará, então, a seu respeito. E, uma vez decidindo esse
incidente, o feito retomará a sua tramitação, devendo ser composto, observando-se
o que foi decidido pelo Tribunal Constitucional Federal14.
164
No caso, contudo, de o juiz alemão entender que a lei impugnada é constitucional, não haverá necessidade de remeter a questão para o Tribunal Constitucional Federal, vez que, como se disse, o monopólio desse é apenas para declarar a
inconstitucionalidade. Assim, na hipótese de surgir a controvérsia, e entendendo
o magistrado que a lei é constitucional, bastará aplicá-la ao caso concreto. Caso as
partes entendam equivocada a posição adotada, poderão dela recorrer, valendo-se,
inclusive, do recurso constitucional na hipótese de estarem presentes os seus
pressupostos processuais.
14
No Brasil, há um instrumento parecido com esse incidente de inconstitucionalidade alemão.
Trata-se do procedimento de declaração de inconstitucionalidade previsto nos artigos 480 a 482
do CPC. Ele se insere no nosso controle difuso de constitucionalidade e é utilizado naqueles casos
em que for arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público nos Tribunais. Como essa declaração é de competência do Órgão Especial ou do Pleno do Tribunal, a teor
do art. 97 da CF, assim que surgida a questão, ela deverá ser posta em julgamento. Se rejeitada,
prossegue-se o julgamento do feito; se acatada, lavra-se, então, o acórdão e a remete para o Órgão
Especial ou Pleno do Tribunal, que a apreciará. Uma vez decidida essa questão, o feito volta para
ser julgado pelo seu juiz natural, que é a Câmara ou Turma suscitante, devendo, nesse momento,
observar o que ficou decidido em matéria constitucional, assim como se processa na Alemanha.
Ressalte-se que, com a alteração promovida pela Lei n. 9.756/98, a adoção desse procedimento,
nos casos em que o Órgão Especial/Pleno do Tribunal ou o Pleno do Supremo Tribunal Federal
já houver se pronunciado sobre a questão, passou a ser desnecessária. Conforme defende Cruz
(2004), essa alteração é inconstitucional, por usurpação de competência do Senado Federal, já
que a aplicação do efeito erga omnes às decisões proferidas no controle difuso é atribuição exclusiva desse, conforme determina o art. 52, X, da Constituição Federal.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
O modelo alemão de controle de constitucionalidade
Ressalte-se, ainda, que, em termos constitucionais, essa questão será remetida para o Tribunal Constitucional Federal apenas no caso de a ofensa ter sido à
Lei Fundamental; se, contudo, for à Constituição do Estado, ela será enviada para
o Tribunal Estadual competente.
É interessante notar que já se pretendeu implantar no Brasil um incidente de
inconstitucionalidade no nosso controle abstrato, nos moldes alemães, por mais
de uma vez15. A última se deu com a ADPF incidental, que pode ser depreendida
da análise conjunta do art. 5º, § 3º, com o art. 10, § 3º, todos da Lei n. 9.882/99.
Entretanto, até o presente momento, o Supremo Tribunal Federal, por força da
decisão monocrática liminar do então Ministro Néri da Silveira, proferida na ADIn
n. 2.231-8, suspendeu o § 3º, do art. 5º, daquela lei, ao fundamento de que a criação da ADPF incidental deveria ser veiculada por meio de emenda constitucional16.
A segunda hipótese de controle concreto de constitucionalidade alemão não
configura, a rigor, uma forma de controle de constitucionalidade, já que não se
cogita aqui de uma situação que representaria uma ofensa à Lei Fundamental.
Todavia, essa regra, para o contexto alemão, é de suma importância, pois, de
acordo com o art. 25 da LFB, “As normas gerais de direito internacional público
fazem parte do direito federal. Elas se sobrepõem às leis e constituem fonte direta
de direitos e obrigações para os habitantes do território federal”. Assim, no caso
concreto, haja vista essa regra constitucional, torna-se necessária a sua comprovação, para que a lide seja devidamente composta.
E, por fim, a terceira hipótese diz respeito àquelas situações em que um Tribunal, ao decidir o feito, possa vir a adotar posição diferente daquela esposada
pelo Tribunal Constitucional Federal ou de qualquer outro da federação. A finalidade, portanto, dessa forma de controle, nesse caso, é minimizar a existência de
decisões conflitantes. Atente-se, contudo, que, por essa sistemática, a busca por
essa harmonização não se dá pela imposição arbitrária feita de cima para baixo,
mas se baseia num constante diálogo travado entre o Tribunal Constitucional Federal e as demais instâncias ordinárias, permitindo sempre que as posições anteriormente tomadas sejam revistas. Com isso, evita-se o engessamento da jurispru-
15
16
“Na revisão constitucional, realizada em 1994, cogitou-se em incorporar ao modelo brasileiro
uma terceira via, que não se enquadrasse nos modelos difuso e concentrado em vigor no Brasil.
Seria a via incidental/concentrada, tal como ocorre na Alemanha (art. 100, I, da Carta de Bonn e
§ 13, II, e § 80 e seguintes da lei do Tribunal Constitucional) (...)” (CRUZ, op. cit., p. 435). Ressalte-se que, conforme nos informa Cruz (2004), essa proposta foi rejeitada por ter sido considerada inconstitucional.
Cruz (op. cit.) critica a posição adotada pelo Ministro Néri da Silveira. Apesar de também entender que a alteração é inconstitucional, na verdade, o fundamento em que se baseia é outro: segundo
diz, ao se instituir a ADPF incidental, usurpou-se competência não do Poder Constituinte Derivado, mas, sim, do Originário, que previu apenas duas formas de controle e não três. Assim, a
inclusão dessa terceira via representaria fraude à Constituição.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
165
Frederico Barbosa Gomes
dência, já que há uma porta aberta para que os novos argumentos e interpretações
surgidas nas instâncias ordinárias possam chegar ao Tribunal Constitucional e
promover a mudança de sua posição.
AS DECISÕES TOMADAS PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL
Após termos visto como se dão os mecanismos de controle de constitucionalidade alemão, resta-nos, agora, estudar de que maneira aqueles processos são decididos e quais os efeitos que as suas decisões possuem.
Conforme ensina Sarmento,
na Alemanha, vigora [...] o princípio da nulidade da norma inconstitucional, o que empresta caráter retroativo às decisões proferidas no controle de constitucionalidade. Embora tal princípio tenha sido expressamente enunciado na Constituição alemã, a doutrina dominante o deduz
como corolário do postulado da supremacia da Constituição17.
166
A despeito disso, em razão da influência do referencial teórico adotado pelo
Tribunal Constitucional Federal, a jurisprudência de valores, essa determinação
constitucional tem sido flexibilizada, o que permitiu a construção de outras formas
de decisão, como a declaração parcial de nulidade sem redução de texto, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, a interpretação conforme à Constituição e o apelo ao legislador.
Apenas para se explicar como essa flexibilização foi possível, devemos ter em
mente que a jurisprudência de valores é uma corrente do pensamento contemporâneo que vê o ordenamento jurídico e a Constituição como ordens concretas de
valores. Essa vertente teórica, como aponta Cruz18, recebeu influxos de diversas
correntes na sua constituição, variando desde a “jurisprudência dos interesses”,
lá do positivismo analítico, passando pelo “Movimento para o Direito Livre”, além
da influência recebida pela “Teoria Material da Constituição”, desenvolvida pela
Escola de Zurique. Alie-se a isso a catástrofe que representou o período nazista,
em que milhões de pessoas foram mortas, sem que o Poder Judiciário alemão se
antepusesse a essa realidade, quedando-se inerte sob uma alegada legalidade dos
atos praticados pelo Reich.
Uma vez, então, restaurada a ordem no pós-guerra, os alemães entenderam
necessário eleger um parâmetro superior à própria legalidade, já que, conforme a
história lhes demonstrou, essa não foi suficiente para a defesa e garantia de direitos
17
18
SARMENTO, Daniel. A eficácia temporal das decisões no controle de constitucionalidade. In:
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Hermenêutica e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 9-45.
CRUZ, op. cit.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
O modelo alemão de controle de constitucionalidade
fundamentais. Assim, partindo de toda a base teórica antes apontada, conceberam
a Constituição como uma ordem concreta dos seus valores superiores, os quais
convergiriam todos para um núcleo rígido, que era a dignidade da pessoa humana.
Reconhecendo, além disso, que o direito não se compunha apenas de regras,
mas também de princípios, a questão que se apresentava agora para o Poder Judiciário alemão e, em especial para o Tribunal Constitucional Federal, era o de
saber como lidar com essa nova realidade e como resolver os conflitos resultantes
da colisão entre regras e princípios.
Robert Alexy19 teve, então, um papel importante na sistematização da jurisprudência de valores. Embora não tenha participado da sua estruturação, contribuiu muito para a tentativa de solução dos conflitos envolvendo regras e princípios.
Para ele, enquanto as regras se caracterizam por serem razões definitivas, os princípios são mandados de otimização, que não contêm razões definitivas, senão
apenas prima facie, e estabelecem aquilo que deve ser realizado na maior medida
possível. Assim, enquanto as regras preveem as suas hipóteses de aplicação, o
mesmo não se dá com os princípios, pois apenas a análise do concreto é que determinará o aplicável.
Da mesma maneira, o conflito entre regras e princípios não se confundem.
Isso porque, no primeiro caso, a colisão se dá em abstrato e a sua solução ocorre
na dimensão da validade. Assim, havendo o confronto entre duas regras, uma
delas será válida e, portanto, aplicável, ao passo que a outra não, salvo se existir
uma cláusula de exceção entre elas.
No que diz respeito aos princípios, entende Alexy que não é possível se falar
em conflito senão no caso concreto. E essa tensão se manifestará quando aplicados
separadamente ao caso concreto, eles conduzirem a resultados contraditórios. Nesse caso, sustenta que um deles deverá ceder ao outro, o que, contudo, diferentemente do que ocorre com o conflito de regras, não importará a invalidade do cedente.
É interessante observar, então, que, para Alexy, enquanto a solução do conflito de regras se dá no plano da validade, o de princípios ocorre na dimensão do
peso. “Essa ideia de peso significa que o conflito entre princípios será resolvido
tendo em vista a sua hierarquização. Não uma hierarquização absoluta, é verdade,
mas uma hierarquização tendo em vista o caso concreto, realizada pelo procedimento de ponderação dos princípios envolvidos na situação”20. E, essa ponderação,
como já é possível se inferir do contexto, significa a precedência de um princípio
sobre o outro, em razão do maior peso de um deles no caso concreto.
19
20
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. A teoria do discurso racional como teoria da
justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Sival. São Paulo: Landy, 2001.
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: o estado democrático de direito a partir do
pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 175.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
167
Frederico Barbosa Gomes
Baseando-se, então, nessa corrente teórica, o Tribunal Constitucional Federal
alemão passou, em determinados casos, a ponderar, por exemplo, o princípio da
segurança jurídica e o da supremacia da Constituição, assim como esse e o da discricionariedade legislativa, o que lhe permitiu criar aqueles tipos de decisões que
não se confundem com a simples declaração de nulidade da norma inconstitucional.
Como se vê, a jurisprudência de valores permite que o Tribunal Constitucional Federal alemão possa ter uma verdadeira função de legislador concorrente,
e, por que não dizer, de Poder Constituinte Originário. Isso porque, ao admitir
ser possível a transigência com a supremacia da Constituição, ele passa a ter poder
maior do que essa, já que será ele quem dirá em que momento e de que forma
aquele princípio vigorará, quando, na verdade, deveria ser o contrário.
Além disso, deve-se ressaltar que, por mais bem intencionado que seja o
trabalho da jurisprudência de valores, ela peca por um problema metodológico:
atribui ao direito uma dimensão axiológica em vez de deontológica, na medida
em que confunde norma com valor. E, como se sabe, normas e valores são elementos distintos. Nesse sentido, preciosa é a lição de Habermas:
Portanto, normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, através de
suas respectivas referências ao agir obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação binária ou gradual de sua pretensão de
validade; em terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade absoluta ou
relativa e, em quarto lugar, através dos critérios aos quais o conjunto de
sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por se distinguirem
segundo essas qualidades, eles não podem ser aplicados da mesma forma.
168
Posso orientar o meu agir concreto por normas ou valores, porém a
orientação da ação não é a mesma nos dois casos. A pergunta: “o que eu
devo fazer numa situação dada?” não se coloca da mesma maneira em
ambos os casos, nem obtém a mesma resposta. À luz de normas, é possível decidir o que deve ser feito; ao passo que, no horizonte de valores, é
possível saber qual comportamento é recomendável. O problema da
aplicação exige, naturalmente, em ambos os casos, a seleção da ação
correta; porém, no caso de normas, “correto” é quando partirmos de um
sistema de normas válidas, e a ação é igualmente boa para todos; ao passo que, numa constelação de valores, típica para uma cultura ou forma
de vida, é “correto” o comportamento que, em sua totalidade e a longo
prazo, é bom para nós21.
Fizemos esse comentário a respeito da jurisprudência de valores simplesmente para explicar de que maneira foi possível ao Tribunal Constitucional Federal
21
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. V. 1.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
O modelo alemão de controle de constitucionalidade
alemão criar aqueles outros tipos de decisão. Deve-se dizer, ainda, que além dessas críticas, outras poderiam ser feitas à jurisprudência de valores. Entretanto, por
não ser esse o objetivo específico desse trabalho, que, por si só daria origem a um
novo estudo, por aqui pararemos e passaremos, nesse instante, a analisar as decisões proferidas por aquele Tribunal.
Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade
Como foi anteriormente apontado, a Alemanha adota o entendimento segundo o qual a norma inconstitucional é nula. Portanto, a sentença que a reconhece é declaratória e os efeitos são retrooperantes.
Quanto aos tipos de declaração de nulidade da norma inconstitucional, Mendes adota uma classificação que aqui usaremos, por ser bastante didática. Segundo diz, o ato normativo com aquele vício pode ser declarado total ou parcialmente nulo, ou apenas hipóteses de sua aplicação podem ser assim consideradas.
Dessa forma, teremos: a) declaração de nulidade como unidade técnica; b) declaração de nulidade total; c) declaração de nulidade como extensão; e d) declaração
parcial de nulidade.
22
No que diz respeito à primeira forma, ou seja, da declaração de nulidade como
unidade técnica, Mendes23 afirma que é hipótese rara, vez que pressupõe a incompatibilidade de todos os dispositivos de uma norma com a Lei Fundamental. Isso
ocorre, em geral, naquelas situações em que, por uma irregularidade formal, deva
se considerar toda a lei inconstitucional. É o que se dá, por exemplo, quando
ocorre um vício de iniciativa ou equívocos/omissões no processo legislativo.
A declaração de nulidade total do ato normativo inconstitucional, por seu
turno, não se confunde com a hipótese já exposta, embora a sua denominação possa a isso induzir. De acordo com Mendes24, ela ocorrerá sempre que, conquanto
apenas uma parte da norma tenha sido impugnada, a hígida não seja suscetível de
ter vida autônoma, sem que isso comprometa a sua aplicabilidade ou mesmo a
vontade do legislador. Nesses casos, apesar de apenas uma parte da lei padecer
daquele vício, declara-se toda a lei inconstitucional, para se evitar aludidos percalços.
Situação diversa é a da declaração de nulidade por extensão, que está prevista no § 78, 2º período da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal. Por
ela, assim como na hipótese anterior, apenas uma parte da lei teve a sua constitucionalidade questionada. Todavia, pelos mesmos fundamentos, o Tribunal verifica que a parte omitida também padece do mesmo vício. Assim, por extensão,
22
23
24
MENDES, op. cit.
Id.
Id.
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169
Frederico Barbosa Gomes
declara inconstitucional não apenas a parte impugnada, como toda a lei. Observe-se,
no entanto, que essa situação não se confunde com a anterior, pois, enquanto naquela uma parte da lei, apesar de constitucional, é declarada inconstitucional, por
não ser possível ter vida autônoma, nesse caso, uma parte da lei, a despeito de não
questionada, pelos mesmos fundamentos foi considerada inconstitucional pelo
Tribunal, e, por isso, assim declarada.
A última situação refere-se à declaração parcial de nulidade. Nesse caso, é
possível se separar a lei impugnada em partes autônomas, sendo que a hígida pode
ser aplicada normalmente sem incorrer em quaisquer vícios. Então, ao Tribunal
Constitucional Federal é lícito declarar a inconstitucionalidade apenas da parte
questionada. Essa declaração, contudo, poderá redundar em supressão do texto
de lei, quando falamos em declaração parcial de nulidade com redução de texto,
ou quantitativa, ou poderá recair apenas sobre uma das hipóteses de aplicação do
texto legal, quando, então, estaremos diante da declaração parcial de nulidade sem
redução de texto, ou qualitativa.
170
Nos casos de declaração parcial de nulidade sem redução de texto, como dito,
o texto normativo fica incólume, retirando-se apenas uma de suas hipóteses de
aplicação. Assim, por exemplo, se uma determinada Lei A é promulgada e se destina a regulamentar as situações B, C e D, mas, com relação a essa última é inconstitucional, o Tribunal Constitucional Federal entendeu que não se justificaria
declarar toda essa lei inconstitucional. Poderia, nesse caso, apenas impedir que ela
se aplicasse àqueles casos em que era incompatível. Dessa maneira, no exemplo já
referido, bastaria declará-la inconstitucional desde que no seu âmbito de incidência estivesse compreendida a situação D. Em outras palavras: excluída a situação
D, a Lei A será constitucional.
Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
No item anterior, vimos as declarações de inconstitucionalidade que acarretavam a nulidade do ato normativo impugnado. No presente, veremos aquelas
que, não obstante reconheçam o vício, abstêm-se de pronunciar a sua nulidade.
Esse tipo de decisão é fruto da influência da jurisprudência de valores adotada pelo Tribunal Constitucional Federal. Aqui, o Tribunal hierarquiza a segurança jurídica, a discricionariedade legislativa e a supremacia constitucional. E,
por entender que os dois primeiros têm peso maior, reconhece a inconstitucionalidade, mas se furta de declarar a nulidade do ato.
Esse tipo de decisão, atualmente entrando em desuso na Alemanha, ao mesmo tempo em que ganha prestígio no Brasil, pode ocorrer em duas situações: a
primeira, diz respeito à ofensa ao princípio da isonomia; a segunda, refere-se à
omissão legislativa parcial.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
O modelo alemão de controle de constitucionalidade
No primeiro caso, temos aquelas situações em que uma lei fornece benefícios
a uma determinada classe ou camada social e não o faz em relação a outra, sem que
para isso existam fundamentos que justifiquem a discriminação. Tendo essa lei a
sua constitucionalidade questionada, o Tribunal Constitucional Federal entendeu
que se reconhecesse a sua inconstitucionalidade, e, por conseguinte, pronunciasse
a sua nulidade, não só não resolveria a situação, como, na verdade, a agravaria, pois
os prejudicados não teriam o seu direito reconhecido, e os que já estavam gozando desse benefício perdê-lo-iam. Em síntese: ninguém ficaria satisfeito.
Na segunda situação, o que ocorre é uma regulamentação legal incompleta
por parte do legislador. Da mesma forma que a situação anterior, o Tribunal Constitucional Federal entendeu que, se além de declarar a inconstitucionalidade pronunciasse a nulidade da parte já legislada, agravaria a situação, pois em vez de se ter
uma disciplina normativa incompleta, com aquela decisão não haveria nenhuma.
Em ambas as situações, o Tribunal Constitucional Federal optou por reconhecer que aquela lei era inconstitucional, mas não pronunciou a sua nulidade,
com o intuito de preservar a segurança jurídica. E, por respeito à discricionariedade legislativa, exortou o legislador para corrigir essa situação.
Saliente-se que, apesar de no início ter adotado posição diferente, hoje os
efeitos desse tipo de decisão se assemelham com os da declaração de nulidade.
Algumas diferenças existentes entre elas não permitem, contudo, que se possa tomá-las como idênticas. São elas: enquanto na declaração de nulidade, por não se
reconhecer efeito válido à lei assim declarada25, permite-se o efeito repristinatório,
o mesmo não se dá na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade, vez que não se admite a restauração do direito anterior. A outra é que na
declaração de nulidade a lei nula não poderá mais ser aplicada, por ter sido extirpada do ordenamento jurídico. Entretanto, na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, isto é admissível para se evitar vácuo jurídico26.
Por fim, é interessante notar que, conforme adverte Sampaio:
Não raro também, tanto na inconstitucionalidade seguida de nulidade,
quanto gerando a simples inconstitucionalidade, mas acrescida da proibição da aplicação da norma inconstitucional, a Corte termina por esta-
25
26
Existem, entretanto, certas exceções, as quais veremos em seu tempo, quando estudarmos os
efeitos dessas decisões.
Por adotarmos marco teórico distinto, entendemos não ser possível se realizar esse tipo de ponderação. Isso porque, sendo o código do direito binário, ou bem a disposição normativa é constitucional, por ser consentânea com a Lei Maior, ou não é, situação em que não se permitirá mais
a sua aplicação. Admitir esse tipo de decisão conciliatória importa diminuir a força da Constituição, ao mesmo tempo em que se reconhece ao Tribunal Constitucional o papel de verdadeiro
Poder Constituinte Originário. Essa situação é perniciosa não só para a democracia, como também para a própria legitimação da ordem jurídica.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
171
Frederico Barbosa Gomes
belecer um regime jurídico provisório até a edição da nova disciplina,
fundando-se em dispositivo de sua Lei Orgânica que lhe dá poderes para
determinar a forma de execução das sentenças, se é que essa atividade se
pode enquadrar perfeitamente no conceito de execução27.
Interpretação conforme à Constituição
A interpretação conforme à Constituição é um tipo de decisão muito utilizada
pelo Tribunal Constitucional Federal alemão e hoje, também, pelo Brasil. Baseada
na presunção de constitucionalidade das leis, aliada a uma concepção sistêmica do
ordenamento jurídico, ela procura encontrar, nas hipóteses interpretativas da norma impugnada, uma que a torne compatível, ou melhor, conforme à Constituição.
Segundo Sampaio, citando Muller e Larenz, na interpretação conforme à
Constituição
(...) exige-se primeiramente que os “meios tradicionais” ou outros instrumentos de concretização, revelem ou explicitem os vários sentidos da
disposição, para, em seguida, haver a opção pela interpretação conforme.
(...)
Somente depois da identificação dos vários sentidos, para usar a metáfora francesa, é preciso retirar o veneno da disposição de norma, fazendo-se
uso quase sempre de uma interpretação restritiva ou de uma redução
teleológica que diminua o âmbito de incidência da norma, ou, por outra,
revele uma norma subjetiva ou objetivamente menos ampla ou genérica
do que poderia indicar a sua disposição textual28.
172
A despeito de seu difundido uso, é comum a confusão entre a interpretação
conforme à Constituição e a declaração parcial de nulidade sem redução do texto.
E essa confusão se justifica pelo fato de que, em ambas as técnicas, não se trabalha
diretamente com o texto normativo, mas, sim, com as suas hipóteses de aplicação.
Enquanto na declaração parcial de nulidade sem redução do texto se retira do seu
contexto aquela situação que a torna inconstitucional, na interpretação conforme
o que se busca é justamente aquela que permite que a norma impugnada possa
ser considerada constitucional.
Na prática, os Tribunais, em especial o STF, acabam por confundir uma com
a outra29. Entretanto, Mendes30 defende a posição de que, a despeito das semelhanças,
27
28
29
30
SAMPAIO, José Adércio Leite. As sentenças intermediárias de constitucionalidade e o mito do
legislador negativo. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.).
Hermenêutica e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 159-194.
Id.
Ibid., p. 168.
MENDES, op. cit.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 26, n. 2: 153-180, jul./dez. 2010
O modelo alemão de controle de constitucionalidade
elas não se misturam. Isso porque, enquanto uma (declaração parcial de nulidade
sem redução de texto) é técnica de decisão, a outra (interpretação conforme à Constituição) é técnica de interpretação, tanto que o dispositivo da decisão tomada na
primeira hipótese é no sentido de se declarar a inconstitucionalidade de uma interpretação, ao passo que, na segunda, é de improcedência do pedido, haja vista a
possibilidade de a norma impugnada se compatibilizar com a ordem constitucional.
Além disso, Mendes31 diz que a declaração de compatibilidade não corresponde nem a uma censura de outras interpretações nem à fixação de uma única
interpretação como válida, o que é diferente do que ocorre com a declaração
parcial de nulidade sem redução de texto, que, como vimos, inibe uma das hipóteses interpretativas da norma impugnada, por ser tida por inconstitucional.
Apelo ao legislador (Appellentscheidung)
Tendo como antecedente a decisão de 4 de maio de 1954 sobre o Estatuto do
Sarre, o apelo ao legislador somente recebeu essa denominação em 1970, por obra
de Rupp v. Brünneck, antiga ministra do Tribunal Constitucional Federal alemão32.
O Tribunal Constitucional Federal alemão aplica o apelo ao legislador naquelas situações em que, conquanto entenda ser a lei ainda constitucional, constata que ela está em processo de inconstitucionalização, seja em razão da alteração
das situações fáticas, jurídicas ou fáticas e jurídicas. Assim, a lei ainda é constitucional, mas em breve se tornará inconstitucional33.
Dessa forma, em termos processuais, quando se lança mão desse tipo de
decisão, julga-se improcedente o pedido formulado na arguição de inconstitucionalidade, eis que a norma questionada é ainda constitucional, mas o Tribunal
Constitucional Federal exorta o legislador para que esse promova as alterações
legislativas necessárias para se evitar que aquele vício se consume.
Desse modo, o “apelo ao legislador” assume na Alemanha um caráter de
advertência que a Corte Constitucional faz ao Parlamento, deixando
31
32
33
MENDES, op. cit.
Ibid., p. 238.
No Brasil, temos um exemplo bastante interessante sobre o processo de inconstitucionalização
progressiva de normas. É o caso da competência para se promover a ação civil ex delicto. Antes do
advento da atual Constituição Federal, por força do art. 68 do Código de Processo Penal, incumbia ao Ministério Público promover essa ação, quando o titular do direito de reparação não tivesse meios para intentá-la. Promulgada a nova Constituição essa atribuição passou a ser da Defensoria Pública. Entretanto, como ainda não existem Defensorias Públicas organizadas em todas as
comarcas, admite-se, excepcionalmente, que o Ministério Público, naquelas comarcas em que
não haja Defensoria Pública organizada, promova essa ação. Contudo, assim que esse problema
estrutural se resolver, aquela regra do Código de Processo Penal se tornará inconstitucional, já
que não se justificará mais a atuação excepcional do Ministério Público.
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claro que estará atenta à evolução dos fatos que conduzirão à modificação
da situação de constitucionalidade para inconstitucionalidade. Nesse caso
específico, a Corte não legisla, mas seu apelo praticamente tem a força de
um encaminhamento de um projeto de lei34.
Não obstante isso, é importante acrescentar que esse tipo de exortação ao
legislador para a adoção das providências necessárias para se manter a higidez
constitucional não é elemento exclusivo do “apelo ao legislador”. Conforme vimos,
isso também ocorre na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade, só que, enquanto nessa o ato normativo impugnado é inconstitucional
e o Tribunal Constitucional Federal requer que o vício seja sanado, no “apelo ao
legislador” o que se pretende é evitar que a inconstitucionalidade se instaure.
Essa decisão tem sido alvo de muitas críticas na Alemanha. Isso porque o
Tribunal Constitucional não teria como prever o momento exato em que haveria
a conversão do estado de constitucionalidade para o de inconstitucionalidade da
norma questionada. Além disso, como salienta Mendes35, os doutrinadores alemães
questionam a ausência de base legal para a adoção desse tipo de decisão. E, por
fim, não seria função do Tribunal Constitucional compensar o déficit do processo de decisão parlamentar, já que se esse ainda não atentou para esse fato, nem
tomou as medidas necessárias para evitá-lo, não caberia ao Poder Judiciário fazer
isso por ele.
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Entretanto, em que pesem as críticas desferidas a esse tipo de decisão, ela
continua a ser praticada na Alemanha, sendo, na verdade, responsável por profundas mudanças legislativas. Isso certamente se deve muito ao prestígio de que
goza o Tribunal Constitucional Federal alemão.
Declaração de constitucionalidade
Ao contrário do Brasil, a Alemanha não tem um controle positivo de constitucionalidade, até porque, conforme vimos, o Tribunal Constitucional Federal
detém apenas o monopólio da declaração de inconstitucionalidade da norma
impugnada.
Na verdade, a declaração de constitucionalidade das leis na Alemanha pode
resultar tanto da inadmissão da arguição de inconstitucionalidade quanto da
improcedência do controle exercido.
No primeiro caso, o controle de constitucionalidade instaurado não tem como
prosseguir por desrespeito a pressupostos processuais previstos no § 76 da Lei
Orgânica do Tribunal Constitucional Federal. Entretanto, a despeito de não se
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35
CRUZ, op. cit., p. 182.
MENDES, op. cit.
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O modelo alemão de controle de constitucionalidade
analisar o mérito, conforme nos noticia Mendes36, a inadmissibilidade do controle aponta para a constitucionalidade da norma.
No que diz respeito à segunda hipótese, nela há a transposição do juízo de
admissibilidade do controle promovido e se adentra na análise do mérito. E,
nesse, o Tribunal Constitucional Federal entende que a norma impugnada não
padece do vício da inconstitucionalidade, razão por que julga improcedente o
pedido formulado pelo autor.
EFEITOS DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FEDERAL
Tendo estudado a tipologia das decisões tomadas pelo Tribunal Constitucional Federal, resta-nos, agora, verificar quais os efeitos que elas possuem.
Conforme já vimos, a Alemanha adota a concepção de que, via de regra, a lei
inconstitucional é nula. Sendo assim, a declaração de inconstitucionalidade/nulidade desse ato normativo produzirá efeitos ex tunc, ou seja, retroagirá à data da
sua edição.
No entanto, conquanto essa retro-operância induza à ideia de ser ampla, ela
não é total. Os atos já revestidos com o atributo da coisa julgada não mais poderão
ser desfeitos. Entretanto, não será possível a propositura de ação executiva com
base em tais títulos judiciais, salvo as pretensões fundadas em enriquecimento sem
causa. Em matéria penal, essa limitação também não se aplica, porquanto será
sempre possível a propositura de revisão criminal se a lei incriminadora, ou a em
que se baseou a condenação, for declarada inconstitucional37.
No que diz respeito à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade, entendemos que não haverá essa retro-operância. Isso porque, conforme vimos, a despeito da reconhecida inconstitucionalidade, não se pronuncia a
sua nulidade. Assim, não seria possível aplicar a ela os efeitos retrospectivos próprios da declaração de nulidade. Portanto, entendemos que, no seu caso, o efeito
é ex nunc, pelo que a norma cuja inconstitucionalidade foi reconhecida não pode
ser mais aplicada, à exceção, é claro, dos casos anteriormente vistos, que é para se
impedir vácuo jurídico e o efeito repristinatório, sendo que os atos praticados sob
a sua égide não poderão ser alcançados.
Além desse, as decisões do Tribunal Constitucional Federal ainda contam
com os efeitos erga omnes e vinculante. Pelo primeiro, entende-se como a transcendência dos efeitos da coisa julgada para além dos limites subjetivos da lide. Em
outras palavras: por meio desse efeito, outras pessoas que não as envolvidas diretamente na lide serão alcançadas pelos efeitos da coisa julgada.
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37
MENDES, op. cit.
Ibid., p. 200.
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Quanto ao efeito vinculante, tem-se entendido que ele significa que o julgado passa a ter força de lei, ou seja, uma vez publicada a decisão no Diário Oficial, todos os órgãos da Administração Pública, o Poder Legislativo e mesmo o
Judiciário devem acatá-la e proceder em conformidade com o que foi estabelecido pelo Tribunal Constitucional Federal. Ressalte-se que esse órgão não é
atingido por esse efeito, podendo, portanto, mudar futuramente a sua posição,
desde, é claro, que se alterem as circunstâncias fáticas e/ou jurídicas do seu antigo posicionamento.
Questão que resta saber é se esse efeito vinculante abrange tão somente a
parte dispositiva da decisão, ou, se, ao revés, também engloba a ratio decidendi,
isto é, os motivos determinantes da decisão.
Moraes38 e Mendes39 afirmam que o efeito vinculante das decisões proferidas
pelo Tribunal Constitucional Federal não se restringe apenas ao dispositivo, mas
também às razões fundamentais que levaram o Tribunal a tomar aquela decisão.
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Ressalte-se que o Brasil passou a adotar o efeito vinculante em seu controle
abstrato de constitucionalidade a partir de 1993, com a Emenda Constitucional
n. 3, que criou a Ação Direta de Constitucionalidade. Hoje, tais efeitos foram estendidos à Ação Direita de Inconstitucionalidade e à Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental, por força das Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99. E, como se
isso não bastasse, vemo-nos às voltas de sua aplicação às súmulas jurisprudenciais,
por força da PEC n. 29/200040.
Por fim, diferentemente do sistema austríaco e brasileiro, por exemplo, no
sistema alemão não existe a possibilidade da manipulação temporal dos efeitos da
coisa julgada. Lá, caso se queira retardar os efeitos da decisão, a solução que existe é a de atrasar a publicação do acórdão, haja vista que será a partir desse dia que
ela valerá.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Enfim, após essa exposição do modelo alemão de controle de constitucionalidade, podemos tirar conclusões a seu respeito.
Conforme pudemos observar ao longo desse trabalho, conquanto se costume classificar o modelo de controle de constitucionalidade alemão como puramente abstrato, tendo-se a falsa impressão de que ele dá mais importância a esse
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39
40
MORAES, op. cit.
MENDES, op. cit.
Em que pese a aparente clareza do que seja o efeito vinculante, na verdade, a sua caracterização
no nosso sistema se mostra um pouco mais problemática, mormente quando se lhe compara com
o efeito erga omnes. Para mais esclarecimentos confira Cruz (op. cit., p. 396-415).
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O modelo alemão de controle de constitucionalidade
mecanismo do que ao concreto, vimos que, na realidade, isso não ocorre. Na
verdade, a principal via de seu modelo de controle é o recurso constitucional, cuja
legitimidade é ampla, permitindo a todos os alemães, estrangeiros e pessoas jurídicas dele se valerem, no caso de direitos fundamentais ou assemelhados seus
serem ofendidos. Em seguida, vem o controle concreto, para, apenas ao final, vir
a via abstrata.
Essa constatação tem um efeito importante: entendemos que reside aí o fato
de o controle de constitucionalidade alemão ser tão eficaz, além de ser um valioso instrumento na construção da forte democracia alemã. Ora, o povo lá é visto
não como mero espectador que deve esperar que o Leviatã, onisciente e onipresente, diga-lhe o que é a Constituição. Não, lá os alemães têm a possibilidade de
participar da construção da sociedade que eles querem para si, através do exercício do papel de guardião da Constituição que efetivamente detêm.
Entretanto, em que pesem os seus aspectos positivos, nem tudo no controle
de constitucionalidade alemão é perfeito. A despeito de ter uma ampla abertura
à participação popular, entendemos que o referencial teórico adotado pelo Tribunal Constitucional Federal, qual seja, a jurisprudência de valores, compromete
a legitimidade de sua atuação. Isso porque, conforme tivemos a oportunidade de
observar, ele tem se tornado verdadeiro legislador positivo/concorrente, e, por que
não dizer, um autêntico Poder Constituinte Originário, o que extrapola o seu
campo de competência.
Por melhor que seja a intenção do Poder Judiciário, a ele não cabe legislar,
nem tomar opções políticas, e, muito menos, transigir/ponderar com a supremacia constitucional ou com qualquer outro princípio que seja. Como o código do
direito é binário e não gradual, a ele cabe aplicar o direito seguindo essa lógica.
Não é sua função alterar a legislação no intuito de melhorá-la. Ele não tem legitimidade para isso. Se admitíssemos isso, teríamos dois legisladores concorrentes:
enquanto o eleito pelo povo daria a primeira cartada, o de toga daria a última.
Além do que, não se pode desconsiderar que isso é uma alternativa muito perigosa, já que pode se constituir em uma porta aberta para o cometimento de profundas arbitrariedades, haja vista a ausência de controle.
Como entendemos a Constituição como um projeto que visa à construção
de uma sociedade justa, solidária e democrática, ao Poder Judiciário compete
zelar pelos procedimentos necessários ao alcance daquele fim, garantindo a gênese democrática do direito, pelo respeito ao devido processo legislativo, além de
proteger/permitir o exercício da autonomia pública e privada dos cidadãos,
incluindo-os na construção daquele projeto. E para isso não é necessário ser legislador concorrente; basta ser apenas Judiciário.
Frise-se que não se está aqui pregando uma divisão de poderes típica do
paradigma liberal. De forma alguma. O que se pretende é fazer ver a necessidade
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da construção de uma nova divisão de poderes, discursivamente estruturada, em
que o Poder Judiciário não se aventure nos discursos de fundamentação, ficando
apenas nos de aplicação. E isso, como vimos, não ocorre hoje na Alemanha, já que
o Tribunal Constitucional tem se mostrado um verdadeiro legislador concorrente, tendo a sua legitimidade seriamente comprometida.
Apesar disso, entendemos que o estudo do modelo alemão de controle de
constitucionalidade tornou-se necessário no Brasil, mormente após as recentes
alterações no nosso modelo de controle. Com isso, podemos aproveitar o que de
bom lá ocorreu e desprezar o que deu errado. Todavia, acreditamos que não devemos a isso nos limitar: temos, sim, que construir o nosso sistema à luz da nossa
realidade e das nossas peculiaridades, pois só assim permitiremos uma maior
efetividade ao nosso sistema e a possibilidade de resolvermos os nossos problemas
de maneira eficaz, pois cada Estado tem os seus; os alemães construíram o modelo deles para responder aos seus problemas; e nós? Estamos procurando resolver
quais problemas? Infelizmente, acredito que até agora apenas o da governabilidade. E, nesse realejo, estamos deixando de ver a nossa Constituição como instrumento de defesa e garantia dos direitos fundamentais de nosso povo, o que é extremamente negativo para a construção do Estado Democrático de Direito pelo
qual lutamos e que a nossa Constituição exige de nós.
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Data de recebimento: 29/09/2010
Data de aprovação: 09/11/2010
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