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da responsabilidade civil no novo código
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
NO NOVO CÓDIGO
Eugênio Facchini Neto*
“O principal objetivo da disciplina da responsabilidade
civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos
danosos que se verificam quotidianamente, quais deles
devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em
conformidade com as ideias de justiça e equidade
dominantes na sociedade.”1
INTRODUÇÃO: A RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CÓDIGO
O
Livro III, da Parte Geral do novo Código Civil, introduziu uma nova
sistematização relativamente aos Fatos Jurídicos, diante da recepção
legislativa da categoria do negócio jurídico. Depois de disciplinar essa
categoria no Título I, o codificador dedicou o Título II (composto de um único
artigo, que remete ao título anterior) aos atos jurídicos lícitos e reservou o
Título III para algumas disposições gerais acerca dos atos ilícitos (arts. 186 a
188). Estas disposições genéricas são posteriormente complementadas e
detalhadas no penúltimo título (Título IX – arts. 927 a 954) do Livro I da Parte
Especial, denominado Da Responsabilidade Civil. Além disso, há inúmeras
outras disposições esparsas pelo novel estatuto que igualmente tratam de
aspectos da responsabilidade civil. Assim, ao invés de concentrar os dispositivos
legais acerca da responsabilidade civil num único título, o legislador optou por
desmembrar o tema em duas partes distintas, além de consagrar disposições
*
Doutor em Direito Comparado pela Universidade de Florença (Itália); Mestre em Direito Civil pela
USP; Professor no Curso de Mestrado em Direito da PUCRS e na Escola Superior da Magistratura/
RS; Magistrado no Rio Grande do Sul.
1
ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. v. II: istituti. Milano: Giuffrè,
1995. p. 316.
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avulsas para disciplinar certos aspectos particulares2 (como, por exemplo, os
arts. 12, 20, 43, 206, § 3º, inciso V, 398, 406, 1.278, 1.296, 1.311, parágrafo
único, 1.385, § 3º, dentre outros).
Embora não o diga expressamente, e talvez até mesmo de forma não
consciente, a sistematização do legislador revela toda a complexidade do
abrangente tema da responsabilidade civil. O art. 186, por exemplo, que deve
ser lido conjuntamente com o art. 927, caput, assenta a regra geral da
responsabilidade extracontratual subjetiva por fato ilícito. Já o preceito do art.
188 deve ser compreendido à luz do que dispõem os arts. 929 e 930. Da sua
conjugação percebe-se a previsão de hipóteses de responsabilidade civil
extracontratual por fato lícito. O art. 187, por sua vez, contém importante
2
Uma das inovações mais importantes do novo estatuto civilista é o capítulo referente aos direitos da
personalidade, introduzido logo nos primeiros artigos do Código (arts. 11 a 21). O caráter pedagógico
de tal previsão é sobremodo importante, por revelar um novo sistema de valores, uma chave de leitura
oferecida ao intérprete já no início do Código. Tal previsão pode ser interpretada como um sinal da
atenuação do patrimonialismo reinante no Direito Civil clássico, e como um impulso em direção à
desejada repersonalização do Direito Privado. Ou seja, um direito em que a pessoa humana (e sua
dignidade existencial) passa a ser colocada no centro do sistema, no lugar do patrimônio.
O Codice Civile italiano de 1942 foi o primeiro a disciplinar (embora sucintamente), em forma
sistemática, os direitos da personalidade (arts. 5º a 10). No Código Civil português, a matéria é tratada
nos arts. 70 a 81. Para uma visão sintética a respeito da sistemática portuguesa, consulte-se Carlos
Alberto da Mota Pinto. (Teoria geral do Direito Civil). Coimbra: Editora Coimbra, 1985. p. 84-88 e
206-213. A respeito da evolução da tutela dos direitos da personalidade na Alemanha, em prisma
comparativo, veja-se B. S. Markesinis. (The German Law of Obligations) v. II – the law of torts: a
comparative introduction. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1997. esp. p. 63 ss.
A tutela dos direitos da personalidade é ampla e variegada, abrangendo a repressão penal, proteção
administrativa, tutela reparatória, preventiva e inibitória. No âmbito restrito da responsabilidade civil,
a tutela meramente reparatória muitas vezes revela-se deficiente ou inadequada, motivo pelo qual é
justamente em tema de tutela dos direitos de personalidade que mais se percebe a perseverança de
instrumentos sancionatórios de tipo punitivo (como a ideia de pena privada), quando não se lograr
evitar o dano, através de uma tutela preventiva (que o novo CC, em seus arts. 12, 20 e 21, corretamente
propicia). Sobre a aplicabilidade do instituto das penas privadas para a tutela dos direitos de
personalidade, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilità civile. Milano: Giuffrè, 1996.
esp. p. 8-15; PONZANELLI, Guido. La responsabilità civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il
Mulino, 1992. p. 15. Sobre os direitos de personalidade em geral, veja-se CAPELO DE SOUSA,
Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Editora Coimbra, 1995. esp. p. 485 ss,
sobre tutela preventiva; ROPPO, Enzo. I diritti della personalità. In: L’influenza dei valori costituzionali
sui sistemi giuridici contemporanei. Milano: Giuffré, 1985. t. I. p. 99-122, onde o autor discorre sobre
os três modelos principais de tutela dos direitos da personalidade no Direito Comparado contemporâneo,
ou seja, o sistema norte-americano (caracterizado como um sistema de tutela forte e articulada), o
sistema alemão (tutela igualmente forte, mas menos articulada) e o sistema francês (identificado como
um sistema de tutela mais débil). Em perspectiva mais constitucionalista, consulte-se BENDA, Ernst.
Dignidad humana y derechos de la personalidad. In: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE.
Manual de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 2001. p. 117-144; bem como PINTO,
Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de
personalidade no Direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição concretizada:
construindo pontos com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83.
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preceito, aplicável tanto a direitos absolutos quanto relativos, contratuais ou
não, direitos obrigacionais, reais, de família ou outros. O parágrafo único do
art. 927, e arts. 931, 933, além de outros, de forma expressa adotam o princípio
da responsabilidade civil objetiva – fora aqueles que implicitamente adotam
tal posicionamento, como é o caso, a título meramente exemplificativo, dos
arts. 936, 937 e 938.
O objetivo deste trabalho é abordar as inovações mais significativas em
tema de responsabilidade civil, não sendo o momento de aprofundar a análise
de certos temas que, conquanto importantes, não sofreram significativa alteração
legislativa. Da mesma forma, não nos deteremos sobre inovações meramente
formais, em que o legislador apenas trouxe para o Código Civil aspectos já
cristalizados na jurisprudência ou já constantes de outras fontes – como é o
caso do dano moral (teria sido melhor que se utilizasse a nomenclatura
cientificamente mais correta, de dano extrapatrimonial, do qual o dano moral é
apenas uma espécie3), de diuturna aplicação nos pretórios e previsto inclusive
no texto constitucional.
NOÇÕES GERAIS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Savatier4 define a responsabilidade civil como sendo a obrigação que
incumbe a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por ato seu, ou pelo
ato de pessoas ou fato de coisas que dela dependam. Na verdade, o dano ocorrido
não se cancela mais da sociedade: o ressarcimento não o anula. Trata-se
simplesmente de transferi-lo de quem o sofreu diretamente para quem o deverá
ressarcir5.
Dificilmente haverá no Direito Civil matéria mais vasta, mais confusa e
de mais difícil sistematização do que a da responsabilidade civil. Ao tempo do
Código de 1916, ponderava-se6 que “em nenhum ramo do Direito mais se
patenteia o indesejado desequilíbrio entre a disciplina legislativa e as impacientes exigências da vida moderna. As nossas leis no campo da responsabilidade
civil espelham um passado extinto. Refletem, na rígida simetria do seu orde-
3
Disto decorre a possibilidade de se identificar outros danos extrapatrimoniais, ao lado do dano moral
puro, do que é exemplo o dano estético: STJ, 3ª T., REsp 94569/RJ, DJ 01.03.99; STJ, 4ª T., REsp
228244/SP, DJ 17.12.99.
4
In: Traité de la responsabilité civile en Droit français, t. I, n. 1.
5
É a lição de TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilità oggettiva. Milano: Giuffrè, 1961. p. 16.
6
PORTO, Mário Moacyr. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 65. p. 476, verbete “Responsabilidade
pela guarda das coisas inanimadas”.
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namento, um estado de coisas que não é mais o estado das coisas contemporâneas. Impotentes para solucionar os conflitos que não são do seu tempo e do
seu mundo, obrigam os seus aplicadores ao uso de artifícios e acomodações
que, por vezes, tocam as raias do abstruso e do inconsequente”.
Pois bem, o novo diploma civil não alterou substancialmente este estado
de coisas7. Poucas foram as inovações profundas e significativas. A maioria
das aparentes alterações legislativas nada mais é do que uma incorporação, à
lei, de entendimentos jurisprudenciais consolidados ou tendenciais.
O presente trabalho não pretende seguir uma linha meramente exegética,
simplesmente comentando, artigo por artigo, os novos dispositivos que
disciplinam a responsabilidade civil. Busca-se, ao contrário, trabalhar o tema
da responsabilidade civil, à luz de sua evolução histórica e das tendências
percebidas no exame do Direito Comparado, para que se possa melhor apreender
o sentido das alterações legislativas, que serão, obviamente, apontadas.
O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua
evolução histórica e tendências doutrinárias, tem sido no sentido de estar
centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura
do seu responsável. Cabe ao Direito Penal preocupar-se com o agente,
disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. Ao
Direito Civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vítima8.
7
Em relação ao Código Reale como um todo, já foi dito que “o novo Código é arrojado e ao mesmo
tempo tímido na função de conformação da realidade. É arrojado porque estabelece as bases a partir
das quais o Direito pode evoluir, mudar e se adaptar às novas realidades. Essa possibilidade de mudança
está na estrutura aberta e flexível, nas cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, os quais
vão manter o novo Código jovem independentemente das transformações futuras da sociedade. Porém,
o Código de 2002 é tímido porque não inova em suas regras, somente consolidando modelos jurídicos
que a doutrina e jurisprudência já haviam recepcionado” (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O culturalismo
de Miguel Reale e sua expressão no novo Código Civil. In: BRANCO, Gerson L. C.; MARTINSCOSTA, Judith (Orgs.). Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
p. 79).
8
Aliás, trata-se de lição antiga entre nós, se lembrarmos que Clóvis Beviláqua já afirmava que “o Direito
Penal vê, por trás do crime, o criminoso, e o considera um ente antissocial, que é preciso adaptar às
condições da vida coletiva [...]; o Direito Civil vê, por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente,
mas, principalmente, a vítima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar
o seu direito violado” (Teoria geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. p.
272-273).
Deve ser imediatamente ressalvado, porém, que nas últimas décadas percebe-se um movimento em
sentido parcialmente contrário – mas que paradoxalmente não neutraliza o quanto foi dito acima. Refirome à assim chamada “redescoberta das penas privadas”. Trata-se do movimento, intenso sobretudo nos
Estados Unidos e na Itália, que vai na direção da percepção da impossibilidade de se atribuir apenas ao
Direito Penal o desempenho de uma função sancionatória. Também o instituto civilista das penas privadas
pode ser utilizado para tal fim, sancionando economicamente alguém que tenha violado preceitos éticojurídicos, afetando dolosamente (ou em forma gravemente culposa) interesses juridicamente protegidos,
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Por outro lado, tende-se a substituir a ideia de um débito ressarcitório
derivado de um fato ilícito a cargo do sujeito responsável, pela noção de crédito
a uma indenização a favor da vítima9. Trata-se de uma verdadeira inversão de
perspectiva, com inúmeras consequências no âmbito da responsabilidade civil.
Como diz M. Bessone, a tendência de atribuir à responsabilidade civil a função
de assegurar uma tutela ressarcitória em todos os casos de danos sofridos por
um sujeito induziu a doutrina e a jurisprudência a submeter a uma revisão as
categorias dogmáticas, velhas de séculos10. Já vai longe a época em que uma
Corte de Justiça podia afirmar que “o empresário industrial deveria ser
considerado, por definição, um benemérito da sociedade, e que, portanto,
deveria ser tutelado contra pretensões ressarcitórias relativas a danos conexos
à sua atividade; pretensões essas – acrescentava-se – que se viessem a ser
acolhidas com largueza, colocariam em perigo a produtividade e a eficiência
da indústria, com graves danos para a economia do país. Disto decorreria o
dever de cada cidadão de suportar os riscos que a atividade industrial, de per
se, comporta”11.
O casuísmo que caracterizou a legislação romana impediu o surgimento
de um princípio geral de responsabilidade. Em nenhum momento o Direito
romano dispôs de uma ação que abrangesse toda e qualquer espécie de dano.
Foi somente com Domat, no século XVII, que desabrochou, no solo fértil criado
pelo jusnaturalismo, o princípio genérico da responsabilidade civil, em texto
que posteriormente serviu de base à redação do art. 1.382 do Código Civil
francês, inspirador de inúmeras legislações posteriores.
Do ponto de vista histórico, portanto, o ilícito civil procede do ilícito
penal. Todo o progresso em termos de responsabilidade civil tem consistido
em generalizar as regras desta, ao passo que a ciência penal procura, cada vez
mais, precisar claramente os elementos do delito penal.
a tal ponto de merecer, por isso, uma sanção civil consistente no pagamento de uma indenização. Usase, assim, um instrumento de direito privado para fazer avançar políticas sociais. Voltaremos ao tema
ao longo do trabalho. Quanto à não exclusividade do Direito Penal para o exercício de funções
sancionatórias, veja-se CENDON, Paolo. Responsabilità civile e pena privata. In: BUSNELLI, Francesco
D.; SCALFI, G. (Org.). Le pene private. Milano: Giuffrè, 1985. p. 294.
9
De acordo com ALPA, Guido. Trattato di Diritto Civile: v. IV – la responsabilità civile. Milano: Giuffrè,
1999. p. 7.
10
Problemi attuali della responsabilità civile. In: MACIOCE, Francesco (Org.). La responsabilità civile
nei sistemi di common law: v. I – profili generali. Padova: Cedam, 1989. p. 21.
11
Trata-se do caso Losee v. Buchanan, julgado pelo equivalente ao Tribunal de Justiça do Estado de
Nova Iorque, em 1871. Alusão ao caso e ao desenvolvimento posterior da responsabilidade civil, sob o
influxo renovador do princípio da solidariedade social, encontra-se em VACCA, Letizia (Org.). La
responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica. Torino: Giappichelli, 1995.
p. 14-15.
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Dentro deste contexto, a importância do Código Civil francês de 1804 é
paradigmática, pois ali ficou consagrado, em termos claros, que “todo e qualquer fato do homem, que causa um dano a outrem, obriga o culpado a repará-lo”
(art. 1.382). Ou seja, ficou consagrado o princípio da atipicidade da responsabilidade civil, mediante cláusula geral instituidora de uma responsabilidade
subjetiva.
Mudança profunda passou a sofrer a teoria da responsabilidade civil a
partir do último quartel do século XIX, acentuando-se ao longo do século XX,
em consequência dos fenômenos da industrialização, acentuada urbanização e
massificação da sociedade. É o que alguns chamam de era do maquinismo. A
vida em conglomerados urbanos acarretou a multiplicação dos acidentes. Com
a disseminação do uso de máquinas no processo industrial e no quotidiano das
pessoas, operou-se sensível modificação na orientação da doutrina e da
jurisprudência para o tratamento das questões relativas à responsabilidade civil.
“Surgiu então a necessidade de socorrer as vítimas.”12
Foi aí que a doutrina partiu para a revisão de alguns conceitos até então
considerados dogmas, como o da necessidade de uma culpa para justificar o
dever de reparar os danos causados por alguém. Difundiram-se, então, as teorias do risco. Na verdade, a ideia genérica de responsabilidade objetiva
(independente de culpa) abrange uma miríade de teses e enfoques diversos –
sendo mais importantes as teorias do risco-proveito, risco-criado, ideia de garantia, responsabilidade objetiva agravada13.
Até o final do século XIX o sistema da culpa funcionara satisfatoriamente.
Os efeitos da revolução industrial e a introdução do maquinismo na vida
cotidiana romperam o equilíbrio. A máquina trouxe consigo o aumento do
número de acidentes, tornando cada vez mais difícil para a vítima identificar
uma “culpa” na origem do dano e, por vezes, era difícil identificar o próprio
causador do dano. Surgiu, então, o impasse: condenar uma pessoa não culpada
12
Mazeaud & Mazeaud. Leçons de Droit Civil. Paris: Montchrestien, 1956. p. 302.
13
Responsabilidade civil agravada é a denominação empregada pelo Prof. Fernando Noronha
(Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização. Revista de Direito Civil, v. 64, p. 12-47;
Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, v. 761, p. 31-44),
para se referir à responsabilidade que excepcionalmente ocorre quando uma pessoa é obrigada a indenizar,
independentemente de haver um nexo de causalidade adequada entre a sua atividade e o dano acontecido.
Seriam exemplos de uma tal responsabilidade agravada a responsabilidade do estabelecimento prisional
pela incolumidade do preso, em caso de suicídio, ou de assassínio por outros detentos; a responsabilidade
do hospital pela incolumidade do paciente; do estabelecimento bancário pela incolumidade do cliente,
ainda que não correntista; do transportador pela incolumidade do passageiro, ainda que este não tenha
adquirido bilhete; do fabricante ou consumidor pelo chamado acidente de consumo etc.
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a reparar os danos causados por sua atividade ou deixar a vítima, ela também
sem culpa, sem nenhuma indenização.
Para resolver os casos em que não havia culpa de nenhum dos
protagonistas, lançou-se a ideia do risco, descartando-se a necessidade de uma
culpa subjetiva. Afastou-se, então, a pesquisa psicológica, do íntimo do agente,
ou da possibilidade de previsão ou de diligência, para colocar a questão sob
um aspecto até então não encarado devidamente, isto é, sob o ponto de vista
exclusivo da reparação do dano. Percebe-se que o fim por atingir é exterior,
objetivo, de simples reparação e não interior e subjetivo, como na imposição
da pena14.
Os juízes, em princípio, recusaram-se a aplicar desde logo a teoria da
responsabilidade objetiva. Desejosos de se manterem dentro da teoria da culpa,
mas tendo que garantir às vítimas a efetivação de seu direito à reparação do
mal injustamente sofrido, passaram eles a usar um método singular.
Tradicionalmente, constatava-se a existência da culpa antes de condenar-se o
culpado. Inverteram eles, então, o iter lógico: constatando que a vítima tinha
“direito” a ver reparado seu prejuízo, esforçavam-se em descobrir uma culpa
que pudesse justificar a decisão. Ou seja, adotavam-se “processos técnicos” de
extensão do conceito de culpa, para tentar garantir o direito à reparação dos
danos, sob a égide da responsabilidade subjetiva, dilatando abusivamente a
ideia de culpa, de que são exemplos os expedientes das presunções de culpa,
da teoria da culpa na guarda das coisas, teoria da culpa anterior, teoria da culpa
desconhecida, teoria da culpa coletiva, culpa das pessoas jurídicas, etc.15
Outros mais audazes, todavia, romperam com a ideia de culpa e tentaram
formular uma doutrina de responsabilidade civil com base em ideias objetivistas.
Na França, inicialmente, a teoria do risco foi imaginada tendo em vista uma
situação especial: a responsabilidade do patrão no caso de acidente de trabalho
de que fossem vítimas seus empregados. Assinalou-se, então, que era justo
que quem recolhesse o benefício, as vantagens, de uma empresa, indenizasse
aqueles que, sem poder esperar os mesmos proveitos, fossem vítimas de
acidentes: ubi emolumentum ibi onus; cuius commoda, eius et incommoda.
Os partidários da teoria do risco (então risco-proveito) passaram a
pretender aplicar suas ideias a outros campos da responsabilidade civil. Era a
14
Sobre essa passagem, consulte-se J. Mosset Iturraspe, Responsabilidade por daños, p. 119.
15
Uma percuciente análise crítica de tais expedientes técnicos encontra-se em LIMA, Alvino. Culpa e
risco. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 70 a 108; bem como em SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade
sem culpa. São Paulo: Saraiva, 1974. p. 80 a 94.
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evolução da teoria do risco-proveito em direção à teoria do risco-criado. Assim,
pelo simples fato de agir, o homem muitas vezes cria riscos potenciais de dano
para os outros. É justo, portanto, que suporte ele os ônus correspondentes16.
Dentro da teoria do risco-criado, destarte, a responsabilidade não é mais
a contrapartida de um proveito ou lucro particular, mas sim a consequência
inafastável da atividade em geral. A ideia do risco perde seu aspecto econômico,
profissional. Sua aplicação não mais supõe uma atividade empresarial, a
exploração de uma indústria ou de um comércio, ligando-se, ao contrário, a
qualquer ato do homem que seja potencialmente danoso à esfera jurídica de
seus semelhantes. Concretizando-se tal potencialidade, surgiria a obrigação de
indenizar17.
16
Uma das aplicações desta teoria pode ser percebida no fantástico desenvolvimento da responsabilité
du fait des choses (responsabilidade pelo fato das coisas), levado a cabo pela jurisprudência francesa.
Sobre tal desenvolvimento, v. VINEY, Geneviève. In: GHESTIN, Jacques (Dir.). Traité de Droit Civil.
volume dedicado à Introduction à la Responsabilité. Paris: LGDJ, 1995. esp. p. 292.
17
Este seria o caso da responsabilidade do proprietário de um veículo. Possivelmente não houve, na
história da humanidade, uma outra invenção que tenha causado mais destruição e ceifado mais vidas do
que o automóvel. O proprietário de um veículo deve ter plena consciência da sua enorme potencialidade
danosa. Sabedor disso, ele deve ter consciência dos riscos agregados quando coloca um veículo em
movimento. Se, por culpa ou por uma fatalidade, aquela potencialidade de dano se concretizar, deve o
proprietário assumir o dever de indenizar (ressalvando-se hipóteses em que tal responsabilidade não se
justifica, como quando o acidente tiver ocorrido por culpa da própria vítima, por exemplo). É a ideia de
risco-criado, que se distingue da anterior ideia de risco-proveito pelo fato de que mesmo na ausência
de qualquer proveito para o proprietário da coisa perigosa, o dever de indenizar é acionado.
Já em 1942 o Código Civil italiano estabelecia, em seu art. 2.054, a responsabilidade objetiva do
condutor do veículo, solidariamente com o seu proprietário, pelos danos causados pela circulação do
mesmo. Andrea Torrente e Piero Schlesinger referem, a propósito, que a circulação de veículos constitui
uma típica atividade perigosa – Manuale di Diritto Privato. Milano: Giuffrè, 1995. p. 636.
Quanto à responsabilidade objetiva do proprietário perante os Direitos francês e alemão, v. LAWSON,
F. H.; MARKESINIS, Basil S. Tortius liability for unintentional harm in the common law and the civil
law. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1982. v. I. p. 174-177. No direito alemão, v. LARENZ, Karl.
Derecho de obligaciones. t. II. Madrid: Rev. de Derecho Privado, 1959. p. 677-683. Sobre os sistemas
de ressarcimento de danos causados pela circulação de veículos no espaço europeu, em geral, consultese ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilità civile. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1980. v. II. esp.
p. 93 a 125.
Também no sistema pátrio vem se entendendo, embora sem muita clareza e sem tanta coesão, que a
responsabilidade civil em matéria de acidentes de trânsito é de natureza objetiva (ideia de risco-criado),
no sentido de que os riscos derivados da circulação de veículos devem ser suportados pelos proprietários
dos mesmos, desde que presente relação de causalidade adequada. Isto significa que, ocorrido um dano
derivado de acidente de circulação, deve o proprietário do veículo responder pelo mesmo,
independentemente de culpa, salvo se demonstrar a inexistência ou a ruptura de nexo causal, ou seja, a
ocorrência de força maior (o chamado fortuito interno, como problemas mecânicos do veículo, não
afasta a responsabilidade civil), culpa exclusiva da vítima (a culpa concorrente apenas implica a repartição
de danos) e fato de terceiro. Nesse sentido: STJ, 4ª T., AgResp 250237/SP, DJ 11.09.2000; STJ, 3ª T.,
REsp 56731/SP, DJ 10.03.97.
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Uma outra ideia que encontra abrigo no amplo espectro da responsabilidade objetiva é a de garantia, que é particularmente eficiente para explicar
certas espécies de responsabilidade objetiva, como quando o autor direto do
dano é desprovido materialmente de bens ou renda18. Ou seja, o legislador,
exemplificativamente, ao responsabilizar os preponentes pelos atos dos prepostos, teria visado assegurar às vítimas a efetivação de seu direito à indenização
dos prejuízos injustamente sofridos, direito este que restaria seriamente comprometido se dependesse unicamente da solvabilidade do autor direto do ato
danoso.
Uma ideia que transita sob a mesma denominação, porém com configuração distinta, foi formulada por B. Starck19. Parte o ilustre autor da constatação
de que as demais teorias buscam o fundamento da responsabilidade civil pelo
lado do autor do dano. Na teoria da culpa, o agente responde porque agiu
culposamente. Na teoria do risco, a responsabilidade se explica porque o agente
teria criado um risco para os demais, ou porque retirou algum proveito de uma
coisa ou do trabalho de outrem. Criticando tais posicionamentos, entende Starck
que tal fundamento deve ser buscado pelo lado da vítima. Diz ele que toda
pessoa possui direito à vida e à integridade corporal, da mesma forma que tem
direito à “integridade material dos bens que lhe pertencem, e, mais genericamente, à segurança material e moral”. Existindo estes direitos subjetivos, “eles
devem ser protegidos e garantidos pelo Direito” (objetivo). Ou seja, Starck
reconhece a existência de um direito individual à segurança, cuja violação não
autorizada constitui um dano causado em contrariedade ao direito, uma injustiça em si mesmo, independentemente das disposições físicas ou psicológicas
do seu causador. Também André Tunc abre espaço em sua obra20 para abordar
o tema da responsabilidade civil sob o ângulo da garantia dos direitos individuais.
Costuma-se dizer que “os partidários da culpa colocam-se como
defensores das liberdades individuais e protetores das atividades necessárias à
vida em sociedade, ao passo que os promotores do risco surgem como pioneiros
18
Este, por exemplo, é o posicionamento de Mazeaud-Tunc (Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires: EJEA, 1963. t. I. v. II. p. 513-525); Sourdat
(Traité général de la responsabilité. Paris: ILGJ, 1911. t. II. p. 64); Henri Lalou (La responsabilité
civile. Paris: Dalloz, 1928. p. 231-232); e, mais recentemente, Mauro Bussani (As peculiaridades da
noção de culpa: um estudo de Direito Comparado. Trad. H. Saldanha. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 15).
19
Domaine et Fondement de la Responsabilité sans Faute. In: Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. LVI,
ano 1958, p. 509; Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double
fonction de garantie et de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947; p. 217/218.
20
TUNC, André. La responsabilité civile. 2. ed. Paris: Economica, 1989. p. 149/155.
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da seguridade social”21, ou, ainda, que “é a equidade que engendrou a teoria do
risco. É a moral que mantém a teoria da culpa”22.
O fato é que a teoria da responsabilidade civil comporta tanto a culpa
como o risco. Um como o outro devem ser encarados não propriamente como
fundamentos da responsabilidade civil, mas sim como meros processos técnicos
de que se pode lançar mão para assegurar às vítimas o direito à reparação dos
danos injustamente sofridos. Onde a teoria subjetiva não puder explicar e basear
o direito à indenização, deve-se socorrer da teoria objetiva. Isto porque, numa
sociedade realmente justa, todo dano injusto deve ser reparado.
Destarte, o foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da
sua evolução histórica e tendências doutrinárias, reside cada vez mais no
imperativo de indenizar ou compensar dano injustamente sofrido, abandonandose a preocupação com a censura do seu responsável. Cabe ao Direito Penal
preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deve ser
criminalmente responsabilizado. Ao Direito Civil, contrariamente, compete
inquietar-se com a vítima. Na esfera dos danos materiais, busca-se
substancialmente reparar um dano, e não punir o agente causador (ao menos
não como objetivo ou função da responsabilidade civil). Como refere Karl
Larenz, “não se trata, como no Direito Penal, de reagir frente ao fato culpável,
mas sim de levar a cabo uma justa distribuição dos danos: quem causa um
dano a outrem por meio de um ato antijurídico, ainda que de modo apenas
‘objetivamente’ negligente, está mais sujeito a ter que suportar o dano do que
aquele que diretamente o sofreu, sem ter contribuído para o evento”23.
Houve a participação do legislador neste movimento renovador, como
indicam as leis sobre acidentes de trabalho e sobre acidentes ferroviários que
foram então sucessivamente promulgadas, nas quais a teoria da responsabilidade
objetiva encontrou guarida. Mas foi sobretudo a jurisprudência, mormente a
francesa, que desempenhou ativo papel no alargamento dos limites da
responsabilidade civil, no intuito de, cada vez mais, proteger as vítimas.
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO CONTEMPORÂNEO E
SUAS TENDÊNCIAS
Como foi visto, a tendência manifesta da teoria da responsabilidade civil
é no sentido de ampliar, cada vez mais, a sua abrangência, a fim de possibilitar
21
HUSSON, Leon. Les transformations de la responsabilité. Paris: PUF, 1947. p. 149.
22
WALD, A. Influence du Droit français sur le Droit brésilien dans le domaine de la responsabilité
civile. Rio de Janeiro: Dep. de Imprensa Nacional, 1953. p. 12.
23
LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1985-1990. p. 118-119.
26
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que todo e qualquer dano possa ser reparado. Para que isso aconteça, é necessário
afastar-se, progressivamente, do princípio da culpa. Isso ocorreu, avançandose em direção a um modelo misto, onde, ao lado da culpa, há espaço para uma
responsabilidade civil objetiva, fundada no risco ou na ideia de garantia.
Nas últimas décadas, porém, percebe-se que esse modelo misto tornouse mais complexo, com o surgimento de um terceiro modelo de responsabilidade, não individual, mas coletiva, fundada na ideia de solidariedade. Jean
Guyenot24 e René Savatier25, por exemplo, afirmam que as tendências contemporâneas se traduzem por um movimento em direção à socialização da responsabilidade e dos riscos individuais, ao término do qual toda a vítima de um
acidente deverá estar virtualmente certa de ser indenizada. Nesse sistema, o
Estado absorveria todos os riscos e os redistribuiria por todo o corpo social,
através de um imposto. Assim, o prejuízo de um seria suportado, afinal, por
todos.
Este terceiro modelo vai além da ideia de uma simples responsabilidade
objetiva, pois esta permanece uma ideia vinculada a parâmetros individuais,
ao passo que o modelo ao qual agora nos referimos transcende o indivíduo e
socializa as perdas. Não se trata, portanto, de condenar alguém individualizado
a ressarcir um prejuízo, mas sim de transferir para toda a sociedade, ou para
um setor desta, uma parte do prejuízo. A hipótese, aliás, não é nova, bastando
ter presente o que sucedeu no âmbito da responsabilidade por acidente de
trabalho, bem no campo do seguro obrigatório de responsabilidade civil
envolvendo veículos automotores26.
Costuma-se dizer que onde o sistema de seguridade social se apresenta
particularmente abrangente, de modo a satisfazer em modo adequado o princípio
“do berço ao túmulo”, a responsabilidade civil poderá recobrir territórios mais
24
La Responsabilité des personnes morales publiques et privées. Paris: LGDJ, 1959. p. 6.
25
SAVATIER, René. Les métamorphoses économiques et sociales du Droit Civil d’aujourd’hui. Paris:
Dalloz, 1952. p. 263.
26
Tal modelo, portanto, não é novo sequer entre nós. Todavia, algumas experiências identificadas no
Direito Comparado demonstram que se trata de um modelo com grande potencial expansivo, como
atestam alguns exemplos. As duas experiências mais ousadas dentro desse modelo ocorreram na Suécia
e na Nova Zelândia (sendo este o modelo mais abrangente). Trata-se de sistemas que tendencialmente
buscam garantir a indenizabilidade de qualquer acidente sofrido por uma pessoa. Tais programas são
mantidos através de fundos instituídos por uma imposição tributária generalizada. Uma análise dos
sistemas representativos desse terceiro modelo de responsabilidade civil encontra-se em PONZANELLI,
Giulio. La responsabilità civile: profili di Diritto Comparato. Bologna: Il Mulino, 1992. esp. p. 119
a 148.
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27
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limitados e ser ativada de acordo com seus princípios clássicos27. Onde, ao
contrário, for deficiente o sistema de seguridade social, por apresentar
importantes lacunas em seu programa assistencial, parece inevitável que o
modelo de responsabilidade civil venha a desenvolver uma função camuflada
de um tipo de “seguridade social privada”, cumprindo, em via supletiva, uma
função distributiva de riqueza.
OUTRAS FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A função originária e primordial da responsabilidade civil, portanto, é a
reparatória (de danos materiais) ou compensatória (de danos extrapatrimoniais).
Mas outras funções podem ser desempenhadas pelo instituto. Dentre essas,
avultam as chamadas funções punitiva e dissuasória28. É possível condensar
essa tríplice função em três expressões: reparar (ou compensar), punir e prevenir
(ou dissuadir). A primeira, e mais antiga, dessas funções é conhecida e a ela já
fizemos referências. Vejamos as outras duas.
Função punitiva: a função punitiva, presente na antiguidade jurídica,
havia sido quase que esquecida nos tempos modernos, após a definitiva
demarcação dos espaços destinados à responsabilidade civil e à responsabilidade
penal. A esta última estaria confinada a função punitiva. Todavia, quando se
passou a aceitar a compensabilidade dos danos extrapatrimoniais, percebeu-se
estar presente ali também a ideia de uma função punitiva da responsabilidade
civil. Para os familiares da vítima de um homicídio, por exemplo, a obtenção
de uma compensação econômica paga pelo causador da morte representa uma
forma estilizada e civilizada de vingança, pois no imaginário popular está-se
também a punir o ofensor pelo mal causado quando ele vem a ser condenado
a pagar uma indenização. Com a enorme difusão contemporânea da tutela
jurídica (inclusive através de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos
da personalidade, recuperou-se a ideia de penas privadas. Daí um certo revival
27
É por isso que, em doutrina, fala-se, por vezes, em zenith (André Tunc) ou de parábola (F. Busnelli) da
responsabilidade civil, exatamente para sublinhar o fato de que este instituto, depois de ter atingido seu
ápice no século XX, estaria começando a perder terreno diante de outros institutos em ascendência,
igualmente finalizados a disciplinar o custo social dos acidentes, como, por exemplo, o seguro e a
previdência social. Sobre esse enfoque, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilità civile.
Milano: Giuffrè, 1996. esp. p. 4 ss.
28
Seria interessante notar que os antigos sistemas socialistas de responsabilidade civil concediam maior
importância que os sistemas ocidentais às funções de prevenção e dissuasão de condutas anti-sociais
que igualmente seriam ínsitas na responsabilidade civil, como refere TUNC, André. International
encyclopedia of comparative law, v. XI, Torts, chapter 1, Introduction, Tübingen, J. C. B. Mohr (Paul
Siebeck), 1974, p. 12.
28
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da função punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurídicos integrantes da
família da common law, através dos conhecidos punitive (ou exemplary)
dammages. Busca-se, em resumo, “punir” alguém por alguma conduta
praticada, que ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalecente em
determinada comunidade29. Tem-se em vista uma conduta reprovável passada,
de intensa antijuridicidade.
Função dissuasória: distingue-se esta da anterior por não ter em vista
uma conduta passada, mas por buscar, ao contrário, dissuadir condutas futuras.
Ou seja, através do mecanismo da responsabilização civil, busca-se sinalizar a
todos os cidadãos sobre quais condutas a evitar, por serem reprováveis do
ponto de vista ético-jurídico. É óbvio que também a função reparatória e a
função punitiva adimplem uma função dissuasória, individual e geral. Porém,
esse resultado acaba sendo um “efeito colateral”, benéfico, mas não
necessariamente buscado. Na responsabilidade civil com função dissuasória,
porém, o objetivo de prevenção geral, de dissuasão ou de orientação sobre
condutas a adotar, passa a ser o escopo principal. O meio para alcançá-lo,
porém, consiste na condenação do responsável à reparação/compensação de
danos individuais.
No Direito pátrio também encontramos referência à função dissuasória,
tanto na doutrina30, quanto na jurisprudência31, embora o nível de profundidade
e de sistematização das análises ainda esteja aquém das análises encontradas
no Direito Comparado.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
A cláusula geral relativa ao tema, que no Código de 1916 estava consubstanciada no art. 159, agora resulta da fusão de dois dispositivos legais – os
29
Trata-se de uma função frequentemente invocada pelos tribunais, do que serve de exemplo o seguinte
acórdão: “Responsabilidade civil. Dano moral. Acusação injusta de furto em mercado. A injusta
imputação de furto a cliente de mercado e a sua revista causam constrangimento passível de indenização.
A fixação do dano deve levar em conta o caráter compensatório e punitivo” (TJRS, 6ª CC, CC
70001615152, j. 11.04.01, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier).
30
Dentre outros, NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil,
Revista dos Tribunais, v. 761, p. 40-41; que denomina tal função de função preventiva.
31
“(...) A condenação, além de reparar o dano, deve também contribuir para desestimular a repetição de
atos desse porte (...)” (trecho da ementa do REsp 295175/RJ, STJ, 4ª T., DJ 02.04.01);
“Responsabilidade civil. Dano moral. Espancamento de condômino por seguranças do Barra Shopping.
A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e
desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza” (STJ, 3ª T., REsp 283319/RJ, DJ
11.06.01); no mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 265133/RJ, DJ 23.10.00; aludindo a uma função inibitória
da RC, v. TJRS, 10ª CC, AC 70001051846, j. 31.08.00, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima.
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29
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arts. 186 e 927, caput. Efetivamente o art. 186 estabelece um preceito segundo
o qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”, ao passo que o caput do art. 927 prevê as consequências
jurídicas de tal fattispecie: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Desconsiderando-se a menção ao dano moral32 (inovação meramente
formal, como já salientado), e abstraindo-se a subdivisão em dois artigos da
cláusula geral anteriormente contida no art. 159, a diferença de redação entre
as duas cláusulas pode até passar despercebida a uma rápida leitura, embora
pudesse conter uma profunda consequência jurídica. De fato, enquanto o antigo
art. 159 falava em violar direito, ou causar prejuízo a outrem, a nova cláusula
refere “violar direito e causar dano a outrem”. Se a alteração fosse em sentido
contrário, poder-se-ia sustentar que o legislador estaria acolhendo a ideia de
uma responsabilidade civil de cunho punitivo ou eventualmente dissuasório, e
não de natureza reparatória/compensatória. Isto porque a obrigação de indenizar
poderia decorrer, em tal hipótese, tanto do fato de ter sido causado um prejuízo,
quanto da hipótese de uma mera violação do direito. Todavia, uma interpretação
sistemática consolidada já então conduzia ao entendimento de que um dos
requisitos da responsabilidade civil era justamente a presença de um dano
(material ou moral). Assim, o novo Código Civil apenas deixou claro o que
antes era implícito.
Portanto, quanto a esse aspecto, a alteração foi mais de forma do que de
conteúdo. De acordo com a vontade do legislador, a responsabilidade subjetiva
continua sendo o fundamento básico de toda a responsabilidade civil: o agente
só será responsabilizado, em princípio, se tiver agido com culpa.
32
Refere-se, apenas, que o novel legislador concedeu uma tutela incondicionada aos danos morais, deixando
de seguir – no que fez bem – alguns modelos restritivos existentes no Direito Comparado. A legislação
italiana, por exemplo, praticamente restringe a reparabilidade dos danos extrapatrimoniais aos casos
em que o comportamento do agente configure um ilícito penal. É verdade que a jurisprudência italiana
vem ampliando tal tutela, a partir de uma visão constitucionalizada do Direito Privado. A mesma limitação
legal e a mesma superação hermenêutica ocorreram na Alemanha. No Direito inglês, os danos não
patrimoniais costumam ser indenizados somente quando se inserem em uma das seguintes rubricas: a)
pain and suffering (dor física ou psíquica); b) loss of expectation of life (ou seja, uma presumível
diminuição da duração da vida da vítima); c) loss of amenities of life, também chamada de loss of
enjoyment of life (trata-se da impossibilidade de continuar a gozar de alguns prazeres mundanos, como
praticar esportes, andar a cavalo, guiar etc.); e, mais recentemente, d) nervous schock (traumas psíquicos,
fortes abalos emocionais etc.).
30
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DOUTRINA
DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
Uma das maiores novidades introduzidas pelo novel estatuto reside no
parágrafo único do art. 927, que assim dispõe:
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.”33 (grifo nosso)
Na vigência do velho diploma civilista, repetia-se a lição segundo a
qual o fundamento (único) da responsabilidade civil era a culpa, e que somente
em casos específicos, previstos expressamente em lei, albergava o ordenamento
pátrio algumas hipóteses de responsabilidade objetiva, citando-se, então, os
casos da responsabilidade civil do Estado, do acidente de trabalho, do seguro
obrigatório de responsabilidade civil dos proprietários de veículos (DPVAT),
dos acidentes nucleares, do transporte ferroviário, do transporte aéreo, dentre
vários outros, sempre previstos expressamente na legislação. Quanto a esse
aspecto, nenhuma alteração real ocorreu, resolvendo o legislador simplesmente
transpor para o formante34 legislativo a lição doutrinária corrente.
A novidade se encontra na segunda parte do referido parágrafo único,
onde se consagra uma segunda cláusula geral em tema de responsabilidade
civil, reconhecendo-se a obrigação de reparar os danos independentemente de
33
A nova norma possivelmente inspirou-se no art. 2.050 do Código Civil italiano de 1942 (“chiunque
cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei
mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare
il danno”), embora a nossa fórmula legislativa possua feição mais rigorosa, já que não prevê cláusula
exoneratória. A jurisprudência italiana a propósito do referido dispositivo legal é abundante. Dela se
extrai que cabe ao juiz decidir, segundo juízos de experiência, se a atividade é perigosa ou não. Indicações
jurisprudenciais sobre atividades tidas como perigosas são encontradas em PESCATORE, G.; RUPERTO,
C. Codice Civile annotato com la giurisprudenza della corte costituzionale, della corte di cassazione e
delle giurisdizioni amministrative superiori. Milano: Giuffrè, 1993. v. II. p. 3394 a 3397; e em GERI,
Vinicio. Responsabilità civile per danni da cose ed animali. Milano: Giuffrè, 1967. p. 162 ss: manipulação
de explosivos; uso de serra elétrica; atividades envolvendo metais incandescentes; produção e distribuição
de metano; serviço de abastecimento de gás para uso doméstico; circulação de veículos automotores,
atividades de caça, parque de diversões, dentre outros.
Os eméritos comparatistas alemães Zweigert e Kötz referem que “a jurisprudência austríaca foi mais
corajosa do que a alemã ao reconhecer, mesmo na ausência de legislação específica, que possa haver
responsabilidade sem culpa quando o dano tenha sido causado por ‘atividade perigosa’ do empresário
réu, deixando-se ao juiz a decisão sobre a ‘periculosidade’ da atividade” (Introduzione al Diritto
Comparato. Trad. it. v. I: principi fondamentali. Milano: Giuffrè, 1992. p. 204).
34
Usa-se aqui a expressão “formante” legislativo no sentido utilizado pela doutrina comparatista italiana,
a partir da teoria da dissociação dos formantes, desenvolvida por Rodolfo Sacco.
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
31
DOUTRINA
culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A periculosidade deve ser aferida objetivamente, pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios empregados, e não em virtude do
comportamento negligente ou imprudente de quem agiu. Ou seja, a periculosidade deve ser uma qualidade preexistente, intrínseca e não eliminável. O homem
prudente pode apenas reduzir tal periculosidade, sem jamais conseguir eliminá-la.
Discorrendo acerca de atividades perigosas, ainda sob a vigência do
Código de 16, Carlos A. Bittar referia que “deve ser considerada perigosa aquela
atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notável
potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média e revelada
por meio de estatísticas, elementos técnicos e de experiência comum”35.
Pertinentes ao tema são as observações do Prof. Pietro Trimarchi36 a
respeito de dispositivo similar do codice italiano:
“No exercício de qualquer atividade perigosa é pensável a adoção de medidas suplementares de segurança, além daquelas em relação
às quais é exigível, por um critério de razoabilidade, a adoção. Pode-se
exigir que os controles sejam feitos em modo sempre mais minucioso e
frequentes; os dispositivos de segurança podem ser multiplicados, e
outros, mais novos e complexos, podem vir a ser adotados. Mas há um
limite razoável a tudo isto: lá onde o risco residual é suficientemente
escasso, levando-se em conta – numa apreciação pontual – a utilidade
social de tal atividade, em cotejo com o custo excessivo de ulteriores
medidas de segurança a serem adotadas, a ponto de poder paralisar a
atividade. Além deste limite, certamente existem medidas ainda possíveis de serem adotadas e idôneas a reduzirem o risco, mas não se pode
falar em culpa se tais medidas não são empregadas. Assim, se a responsabilidade civil ainda assim vem a ser imposta, ela não mais estará
fundada na culpa.”
Percebe-se, assim, que a lição do Direito Comparado é no sentido de
que cabe substancialmente ao magistrado identificar a periculosidade da
atividade, mediante análise tópica. Não se trata de simples “decisionismo”
judicial, em que cada juiz possa desenvolver um critério próprio. Ao contrário,
35
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. São Paulo: RT, 1985. p. 89.
36
TRIMARCHI, Pietro. Rischio e responsabilità oggettiva. Milano: Giuffrè, 1961. p. 277.
32
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DOUTRINA
além da análise tópica, não se pode jamais olvidar que o Direito configura um
sistema, embora aberto e móvel. Assim, o magistrado deve ser sensível às
noções correntes na comunidade, sobre o que se entende por periculosidade,
bem como deve estar atento a entendimentos jurisprudenciais consolidados ou
tendenciais. Além disso, em bom exemplo de mobilidade intersistemática, pode
o julgador inspirar-se (embora não esteja vinculado a ela) na legislação
trabalhista e previdenciária que caracteriza determinadas atividades como sendo
perigosas para efeitos de percepção do respectivo adicional.
Segundo Miguel Reale37, a adoção da cláusula geral da responsabilidade
objetiva pelo novo código teria sido uma decorrência do acolhimento do
princípio por ele denominado de socialidade. Segundo ele, “em princípio,
responde-se por culpa. Porém, se aquele que atua na vida jurídica desencadeia
uma estrutura social que, por sua própria natureza, é capaz de pôr em risco os
interesses e os direitos alheios, a sua responsabilidade passa a ser objetiva e
não mais subjetiva”. Diz o projetista ter recorrido a um “conceito de estrutura
social”, semelhante ao que ocorre em matéria de acidente de trabalho, isto é,
“toda vez que houver uma estrutura socioeconômica que ponha em risco, por
sua natureza, os direitos e interesses de terceiros, daqueles com os quais essa
estrutura entra em contato – às vezes sem nem sequer ter qualquer benefício
direto ou indireto da sua operabilidade”.
DO ABUSO DO DIREITO38
Inovação importantíssima, que poderá vir a sofrer grande desenvolvimento jurisprudencial, reside no novo art. 187, que assim dispõe: “Também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes”.
37
REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo:
Saraiva, 1986. p. 10-11.
38
Não há como aprofundar o estudo deste instituto – que comportaria extenso tratamento monográfico –
no âmbito destas considerações panorâmicas sobre as novidades mais importantes em tema de
responsabilidade civil extracontratual no novo código. Para um aprofundamento, remetemos o leitor
para a leitura, dentre outros, dos seguintes trabalhos: LEVI, Giulio. L’abuso del Diritto. Milano: Giuffrè,
1993; SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. t. I. v. 2: relatividad y abuso de los derechos.
Buenos Aires: Depalma, 1967 (860 páginas dedicadas ao tema, em ótica comparada); CORDEIRO,
Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. v. II. p.
661 a 901; ARIAS, Lino Rodrigues. El abuso del Derecho. Buenos Aires: EJEA, 1971; e ROTONDI,
Mario (Org.). Inchieste di Diritto Comparato: v. 7 – l’abus de Droit. Padova: Cedam, 1979; obra
coletiva e indicativa da matéria no Direito Comparado.
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
33
DOUTRINA
Trata-se da figura do abuso do direito, um dos institutos jurídicos de
reação ou de contenção à invocação de um direito subjetivo, por objeção de
caráter ético, dentro do entendimento que o direito não pode se prestar a
finalidades consideradas contrárias à ética. Insere-se na mesma linha, por
exemplo, do princípio do nemo auditur turpitudinem suam allegans.
Embora a teoria do abuso do direito seja relativamente recente, seus
germes já estão contidos no Direito romano, como deixa entrever a expressão
de Paulo: “non omne quod licet honestum est”39, bem como na máxima de
Cícero: “summum jus summa injuria”.
A ascensão da figura do abuso do direito está ligada à relativização do
instituto do Direito subjetivo. Diz-se, por exemplo, que a crise do Direito
subjetivo leva ao surgimento de outras situações jurídicas subjetivas, ou
interesses socialmente apreciáveis, que não seriam direitos tuteláveis erga
omnes, como ocorre com a propriedade, mas interesses juridicamente
protegidos. Nessa perspectiva, o exercício de um direito subjetivo estaria
condicionado à realização de finalidades de caráter supraindividual, orientadas
axiologicamente pela Constituição. Conexo a esta tendência estaria o caráter
objetivo de tal responsabilidade40.
Inicialmente a teoria do abuso do direito era vista sob um prisma
subjetivo, segundo o qual um ato seria considerado abusivo se fosse exercido
sem um real interesse e com o intuito de prejudicar terceiros (era a hipótese da
aemulatio, o primeiro caso de abuso de direito de que se cuidou, reprimindose-o em praticamente todos os sistemas jurídicos), ou então quando do ato não
decorresse quaisquer vantagens para o agente.
Posteriormente, porém, ampliou-se tal noção, objetivando-se sua base.
Isto porque ainda quando ausente o animus nocendi, o exercício de um direito
pode causar a terceiros danos desproporcionais em relação aos benefícios
hauridos pelo titular do direito. Josserand foi o divulgador de tal concepção.
Seu pensamento pode ser resumido nos termos seguintes: “Haverá abuso de
direito quando o seu titular o utiliza em desacordo com a finalidade social para
a qual os direitos foram concedidos. (...) Os direitos foram conferidos ao homem
para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo,
obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição”41.
39
D., 50, 17, 144.
40
Nesse sentido manifesta-se LEVI, Giulio. Responsabilità civile e responsabilità oggettiva. Milano:
Giuffrè, 1986. p. 77.
41
Apud RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1975. v. IV. p. 54.
34
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
DOUTRINA
Na maioria dos sistemas jurídicos, a ideia de abuso do direito foi
inicialmente acolhida pela jurisprudência42. Somente em um segundo momento
o legislador, depois de consolidada a instituição, por força de sistematização
doutrinária, buscou incorporá-la em texto normativo.
Assim, por exemplo, diante de textos legislativos que qualificavam o
direito de propriedade como um direito absoluto, sagrado e inviolável, os juízes
franceses ousaram romper com tal absolutismo do Direito subjetivo e, através
de sucessivas decisões, firmaram naquele ordenamento jurídico a figura do
abus du Droit. A primeira decisão paradigmática a respeito foi pronunciada no
longínquo ano de 1855, pelo Tribunal de Colmar, na qual se determinou a
demolição de uma falsa chaminé que um vizinho havia construído em seu
terreno (invocando um suposto irrestrito direito de construir que integraria o
direito de propriedade), com o aparente propósito de retirar a iluminação e
circulação de ar sobre a janela do prédio vizinho. Naquela decisão, ainda que
os juízes tivessem o cuidado de reconhecer que “o direito de propriedade é de
certa forma absoluto”, afirmaram que o direito subjetivo deve ter um limite,
consistente na satisfação de um “interesse sério e legítimo” da parte do titular
do invocado direito subjetivo. Naquele caso, os juízes não identificaram tal
interesse sério e legítimo na edificação da falsa chaminé – daí a ordem de sua
demolição. Estas duas qualidades – seriedade e legitimidade do interesse –
foram posteriormente aceitas e absorvidas pela doutrina e jurisprudência, a
fim de serem aplicadas a casos análogos. Com isso se estabeleceu, em solo
francês (mas com grande influência sobre as demais experiências jurídicas),
um limite para o exercício excessivo e irregular de um direito43.
No caso brasileiro, tal teoria já fora acolhida pelo codificador de 16, que
a havia inserido no art. 160, I, segunda parte, do Código Civil, interpretado a
contrario sensu.
O novel legislador, a respeito do chamado abuso de direito, tomou
posição a respeito das duas tendências principais existentes a respeito do tema,
a teoria subjetiva do abuso do direito e a teoria objetiva, adotando esta última.
De fato, o novo Código, como se viu, não exige intenção de prejudicar,
contentando-se com o excesso objetivamente constatável. De acordo com o
art. 187 do novo texto, em exegese confirmada por uma interpretação sistemática
42
É o quanto informa VISINTINI, Giovanna. I fatti illeciti. Padova: Cedam, 1990. v. II. p. 286.
43
Referências a esse caso, numa discussão que abrange a necessidade e a tendência de um direito mais
solidário e menos individualista, encontram-se em SESSAREGO, Carlos Fernandez. Un nuovo modo
di fare Diritto. In: VISINTINI, Giovanna (Org.). Il Diritto dei nuovi mondi. Padova: Cedam, 1994.
p. 229-276; o trecho citado encontra-se na página 236.
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(já que o novel estatuto fala também em função social do contrato e função
social da propriedade – tendo o Prof. Miguel Reale várias vezes referido ter
sido adotada a diretriz da socialidade como uma das chaves de leitura do
projeto), percebe-se que o legislador entende que os direitos subjetivos não
são conferidos ou reconhecidos aos indivíduos de uma maneira aleatória, ou
em perspectiva meramente individual. Os direitos, mesmo os de natureza
subjetiva, possuem uma destinação econômica e social. Considerando que
vivemos em forma societária e que o exercício dos direitos subjetivos repercute
na esfera jurídica das outras pessoas, interessa à sociedade a maneira pela qual
exercemos nossos direitos. Destarte, quando, no exercício de um direito, o seu
titular se desvia destes parâmetros, vindo a causar um dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS INCAPAZES
Relativamente à responsabilidade civil dos incapazes, houve importante
inovação introduzida pelo novel código. Sob a égide do Código de 16, os
incapazes eram considerados irresponsáveis, sendo que pelos seus atos danosos
respondiam seus pais, tutores e curadores, na forma do art. 1.521. Apenas em
relação aos menores púberes, entre 16 e 21 anos, havia previsão de que também
eles responderiam pessoalmente por seus atos ilícitos extracontratuais44,
consoante art. 156 – e nesse caso tratava-se de responsabilidade solidária com
seus genitores ou tutores.
Pois bem, o novo art. 928, na esteira das codificações europeias, adota o
regime da responsabilidade subsidiária e equitativa dos incapazes. Tratandose de verdadeiro jus novum, convém que nos detenhamos um pouco mais sobre
a inovação.
A responsabilidade dos incapazes passou por uma singular evolução na
história do Direito. Ao cabo de uma evolução que durou milênios, chegou-se
novamente ao ponto de partida, embora sob formas mais civilizadas e mediante
novos fundamentos. Efetivamente, na antiguidade os incapazes eram
pessoalmente responsáveis pelas consequências de seus atos45. Posteriormente,
44
Além da hipótese excepcional de responsabilização de um adolescente (menor entre 12 e 18 anos),
pelas consequências patrimoniais de um ato infracional (crime ou contravenção), na forma do art. 116,
c/c arts. 112, II, 103 e 2º, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
45
Primeiro, porque poderiam sofrer sanções pelo simples resultado material de seu agir; segundo, porque,
fazendo parte de um agrupamento familiar, territorial ou político, eles acompanhavam a coletividade
na adversidade, para que fosse dada satisfação à vítima.
36
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deixaram de sê-lo46. Atualmente, há uma forte tendência universal a torná-los
mais uma vez responsáveis pela reparação dos prejuízos a que derem causa,
sob o prisma da equidade. Tratar-se-ia de uma responsabilidade patrimonial,
não de responsabilidade pessoal.
A ideia da responsabilização dos incapazes com base na equidade apresenta duas características, realçadas por Eugenio Bonvicini47: a subsidiariedade,
porque opera em substituição à ausência de obrigação de ressarcimento por
parte do encarregado da vigilância, e a discricionariedade por parte do juiz,
que deverá fixar o montante da indenização com base em um critério de equidade – portanto em valor que poderá ficar aquém do prejuízo sofrido.
Constata-se, assim, que a teoria da irresponsabilidade absoluta da pessoa
privada de discernimento está em franca decadência, substituída que está sendo
pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária. É nessa tendência
que se insere o novo código, que introduz inovação importante no campo
teórico, embora provavelmente fadado a receber poucas invocações práticas,
pois parece-nos que o suporte fático hipotético da nova norma raramente se
concretizará.
Perante o novo diploma, a responsabilidade do incapaz será subsidiária,
pois somente será acionada se as pessoas por ele responsáveis não tiverem
obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Como a
responsabilidade dos pais, tutores e curadores, pelos atos danosos praticados
por seus filhos, pupilos e curatelados é de natureza objetiva, independente de
culpa (art. 933 do novo CC), serão muito raras as hipóteses em que tais pessoas
não terão tal responsabilidade48. Igualmente raras serão as hipóteses em que os
menores disponham de recursos hábeis para suportar a indenização e que o
mesmo não ocorra com seus pais. Mais comum poderá vir a ser uma tal hipótese,
no caso dos pupilos e curatelados, pois muitas vezes os tutores e curadores tem
patrimônio menor do que o daqueles.
De qualquer sorte, a responsabilização direta dos incapazes só ocorrerá
se os recursos necessários ao pagamento da indenização não privarem o incapaz
ou as pessoas que dele dependam do necessário, segundo a dicção da lei.
46
Foi somente ao final do período pré-clássico do Direito romano que se passou a entender os menores e
os loucos como irresponsáveis.
47
La responsabilità civile per fatto altrui. Milano: Giuffré, 1976. p. 633.
48
Algumas hipóteses poderão ocorrer, porém. Pense-se na hipótese em que o menor estiver empregado,
caso em que a responsabilidade pelos atos danosos praticados por ocasião do trabalho desloca-se dos
pais para o patrão. Na hipótese do empregador ser insolvente, a vítima poderia ter interesse de ressarcirse junto ao próprio menor, acaso tivesse patrimônio, já que nessa situação os seus genitores não teriam
responsabilidade indenizatória.
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DA RESPONSABILIDADE PELOS ATOS LÍCITOS
Em relação à responsabilidade civil pelos atos lícitos, não houve significativa inovação legislativa. De fato, o sistema anterior foi substancialmente
mantido, como se constata do exame conjunto dos arts. 188, 929 e 930 do
novo Código, comparado com o disposto nos arts. 160, 1.519, 1.520 e 1.540
do Código anterior.
Ou seja, quem pratica as condutas previstas no art. 188 (ato praticado
em legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade49)
não comete ato ilícito, como expressamente refere o legislador. Consequentemente, pratica ato lícito. Apesar da licitude da conduta, se a vítima tiver sofrido
um dano injusto, por não ter dado causa ao seu infortúnio, o agente causador
do dano deverá reparar os danos, uma vez preenchidos os suportes fáticos dos
arts. 929 e 930 do novel estatuto.
RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO
O novo Código, em seu art. 93150, alude à responsabilidade civil do
empresário pelo fato do produto, mantendo-a sob a égide da responsabilidade
objetiva, na esteira da experiência semelhante apontada pelo Direito
Comparado. Num exame superficial, poder-se-ia dizer que nenhuma inovação
real se apresenta, pois o direito vigente, representado pelo Código de Defesa
do Consumidor, já estabelecia a responsabilidade objetiva pelo fato do produto,
como se percebe da leitura de seu art. 12, em mais extensa redação. Aliás, o
próprio art. 931 ressalva outros casos previstos em lei especial, como não
poderia deixar de ser, pois o Código Civil, sendo uma lei geral, não poderia
pretender revogar uma lei que disciplina relações especiais, como são as relações
de consumo. A época das codificações totalizantes, que buscam tudo disciplinar,
já ficou definitivamente para trás. Assim, os códigos gerais, como é o novo
diploma, devem coexistir com diplomas que disciplinam relações especiais, à
49
“Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Colisão com veículo regularmente estacionado. Fato de
terceiro. ‘Fechada’. Estado de necessidade. Licitude da conduta do causador do dano. Ausência de
culpa demonstrada. Circunstância que não afasta a obrigação reparatória (arts. 160, II, e 1.520, CC). O
motorista que, ao desviar de ‘fechada’ provocada por terceiro, vem a colidir com automóvel que se
encontra regularmente estacionado, responde perante o proprietário deste pelos danos causados, não
sendo elisiva da obrigação indenizatória a circunstância de ter agido em estado de necessidade. Em
casos tais, ao agente causador do dano assiste tão somente direito de regresso contra o terceiro que deu
causa à situação de perigo” (STJ, 4ª T., REsp 12840/RJ, DJ 28.03.94). No mesmo sentido: STJ, 4ª T.,
REsp 127747/CE, DJ 25.10.99.
50
“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas
respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”
38
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luz de princípios próprios, cabendo à Constituição fornecer os critérios e os
princípios necessários para a composição de um sistema coerente.
Todavia, um exame mais detido aponta algumas diferenças de redação
entre o novo texto e o dispositivo consumerista. De fato, enquanto o art. 12 do
CDC faz alusão a produtos com “defeitos”, o novo art. 931 refere, de maneira
simples, que os empresários respondem “pelos danos causados pelos produtos
postos em circulação”, não fazendo qualquer menção a produtos defeituosos.
Por isso que a comissão que tratou do tema da “Responsabilidade Civil”, na
Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do
Conselho de Justiça Federal (STJ), em Brasília, nos dias 11 a 13 de setembro
de 2002, aprovou, por unanimidade, a proposta apresentada por Adalberto
Pasqualotto, incorporando as ponderações feitas na ocasião pelo jurista
argentino Jorge Mosset Iturraspe, no sentido de que “o art. 931 amplia o conceito
de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor,
imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais
vinculados à circulação dos produtos”.
Por outro lado, ao contrário do CDC, que busca definir o que se pode
entender por produto “defeituoso” (art. 12, § 1º) e fixa as hipóteses defensivas
que o fornecedor poderá arguir em seu favor, o diploma civilista nada dispõe a
respeito. Relevante, ainda, o fato de que não houve qualquer menção à “época
em que [o produto] foi colocado em circulação” – argumento central daqueles
que entendem que o CDC não contempla a responsabilidade do fabricante
pelos chamados riscos do desenvolvimento (development risks). Daí porque é
possível sustentar-se que o novo Código Civil foi além do diploma protetor
dos consumidores, pois contemplou inclusive os riscos de desenvolvimento.
Nesse sentido, aliás, resultou outra conclusão unânime da referida Comissão,
com o seguinte enunciado: “A responsabilidade civil pelo fato do produto prevista no art. 931, do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento”.
Como o art. 931 contém verdadeira cláusula geral, pois, ao contrário
dos art. 12 e 13 do CDC, não especifica uma fattispecie concreta que
desencadeie sua aplicação (genericamente se refere a danos causados pelos
produtos postos em circulação, sem distinguir a responsabilidade do fabricante
daquela dos comerciantes), acreditamos que a proteção fornecida pelo Estatuto
do Consumidor passará a ser enriquecida por este dispositivo. Além disso, a
vantagem da inclusão de tal matéria no âmbito de um Código Civil, de
necessário caráter geral, reside em que tal dispositivo poderá ser invocado
quando eventualmente não se estiver diante de uma relação de consumo e
quando não for aplicável o contido no disposto no art. 17 do CDC.
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DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DE OUTREM
Dentro da teoria da responsabilidade civil, a ideia originária era no sentido
de que uma pessoa só poderia ser responsabilizada pelos seus próprios atos
danosos. A responsabilidade, portanto, seria direta, pessoal. No desenvolvimento
da teoria, passou-se à ideia da responsabilidade indireta ou complexa. Ou seja,
constatou-se que era possível alguém vir a ser civilmente responsabilizado
pelos atos praticados por outra pessoa, a quem fosse ligada de alguma forma.
Essa evolução ocorreu para que se pudesse garantir às vítimas dos danos a
possibilidade efetiva da reparação dos prejuízos sofridos.
O novo Código Civil não inovou substancialmente no tratamento da
matéria relativa à responsabilidade civil indireta. A inovação formal consiste
em reconhecer que se trata de responsabilidade objetiva, independente de culpa.
Todavia, já era esse o fundamento reconhecido pela doutrina mais atilada51 e
pela jurisprudência mais consequente.
No Código Civil vigente, a matéria veio tratada no art. 1.521, que previu
a responsabilidade dos pais, tutores e curadores, patrões e comitentes, por atos
de seus filhos, pupilos, curatelados, empregados e prepostos, além dos donos
de hotéis52 e internatos, por atos de seus hóspedes e alunos internos. Quanto ao
inciso V do art. 1.521, trata-se de actio in rem verso, cuja previsão, aliás, sequer
seria necessária, pois é inerente ao sistema. Exatamente as mesmas regras foram
reproduzidas no novo estatuto, como se percebe da leitura do novo art. 932.
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS DOS FILHOS
MENORES
Estabelece o art. 1.521, inciso I, do Código Civil novecentista, a
responsabilidade dos pais pelas consequências danosas dos atos praticados
51
Realmente, “uma pessoa é responsável pelo ato danoso praticado por outrem somente quando nenhuma
culpa lhe puder ser atribuída. Efetivamente, se uma culpa lhe pudesse ser atribuída, esta pessoa seria
certamente obrigada a reparar os danos, mas isso então ocorreria em razão de sua própria conduta. Não
existe responsabilidade pelo ato de outrem cada vez que uma pessoa repara um dano causado por
outrem, mas unicamente quando uma pessoa repara as consequências danosas de uma culpa
exclusivamente alheia” (AMBIALET, Janine. Responsabilité du fait d’autrui en Droit médical. Paris:
LGDJ, 1964. p. 13.
52
É escassa a casuística relativa à responsabilidade dos hotéis com fulcro no art. 1.521, IV. Eis um caso
interessante: “Responsabilidade civil. Hóspede de hotel que lesiona o gerente. Culpa presumida do
dono do estabelecimento. Art. 1.521, IV, do CC. (...) 2. A lei presume a culpabilidade do hoteleiro por
ato do seu hóspede. Cabe ao estabelecimento tomar todas as medidas de segurança e precaução, por
cuja falta ou falha é responsável (...)” (STJ, 4ª T., REsp 69437/SP, DJ 14.12.98).
40
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por seus filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. O
novo diploma legal substancialmente manteve tal regra, apenas substituindo o
vocábulo poder pelo vocábulo autoridade.
Sob a égide do velho Código, a quase unanimidade dos doutrinadores
costumava vincular a responsabilidade dos pais à existência do poder familiar,
ou, mais precisamente, aos deveres de guarda e de educação que lhe são
inerentes. Segundo este posicionamento, se o menor comete um ato ilícito,
isto significa que seus pais não o teriam vigiado com o cuidado necessário
(culpa in vigilando) ou porque falharam na educação do filho (culpa in
educando). Ou seja, os próprios pais teriam cometido uma culpa.
Para nós, que inclusive sob a égide do Código de 1916 vislumbrávamos
na responsabilidade por fato alheio uma obrigação de cunho objetivo, não
podíamos encontrar na culpa o fundamento único de tal responsabilidade,
mesmo sendo ela presumida. Somente poderia ela resultar da existência do
poder familiar, vinculado a uma ideia de garantia e não a uma ideia de culpa. É
a solução que o legislador vem de adotar, expressamente indicando o caráter
objetivo da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos.
Quanto aos demais pressupostos para a responsabilização dos genitores,
não houve alteração digna de nota. O legislador, aliás, poderia ter aproveitado
a nova codificação para espancar algumas divergências que persistem a respeito
do tema, como a questão da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos
emancipados53, eventual responsabilidade do responsável de fato por incapaz
não interditado54, responsabilidade dos genitores, em caso de separação de
53
Há quem entenda que como a lei se refere a filhos menores, sem restrições ou condicionamentos, tal
expressão abrangeria inclusive os filhos emancipados por qualquer das formas em lei.
A maior parte da doutrina, porém, costuma distinguir a causa da emancipação para determinar a
subsistência ou não da responsabilidade paterna. Assim, distingue-se a emancipação expressa (por
concessão paterna) da emancipação por casamento, entendendo-se que naquela a responsabilidade dos
pais persiste, só ficando afastada nesta última hipótese.
Um terceiro posicionamento, com argumentos aparentemente mais sólidos, sustenta que a
responsabilidade dos pais é afastada sempre que o filho se encontra emancipado por qualquer forma.
Nesse sentido o magistério de Orlando Gomes (Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 357),
Alvino Lima (A responsabilidade civil pelo fato de outrem. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 35),
Antonio Chaves (Tratado de Direito Civil. São Paulo: RT, 1985. v. 3. p. 97), Vicente de Paulo Vicente
de Azevedo (Crime, dano, reparação. São Paulo: RT, 1934. p. 330-331), Serpa Lopes (Curso de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. v. V. p. 274-275).
54
A respeito do tema, veja-se MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1972. v. 53. p. 123; MENDONÇA, M. I. Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1938. t. II. p. 458; Mazeaud-Tunc. Tratado teórico y prático de la responsabilidad
civil delictual y contractual. Buenos Aires: EJEA, 1962. t. I. v. II. p. 475.
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41
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fato, separação judicial e divórcio, a adoção ou repulsa expressa da teoria do
posto social, segundo a qual pessoas que estejam exercendo funções
assemelhadas a dos pais (v.g., padrasto ou madrasta, detentor de guarda etc.)
responderiam civilmente nos mesmos moldes dos genitores55.
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS EMPREGADORES E COMITENTES
No Código Civil de 1916, a matéria estava regulada nos arts. 1.521, III,
1.522, 1.523 e 1.524. Pela leitura dos referidos dispositivos, constata-se que o
legislador havia adotado o regime da culpa provada, ou seja, o patrão ou
comitente só responderia pelas consequências danosas decorrentes de atos de
seus empregados ou prepostos se ficasse provada uma conduta culposa de sua
parte.
Posteriormente, através do trabalho da jurisprudência, interpretou-se o
art. 1.523 como se contivesse uma presunção relativa de culpa (Súmula nº
341/STF). Apesar da possibilidade teórica da reversão de tal presunção relativa, mediante prova em contrário, o exame das soluções jurisprudenciais
efetivamente aplicadas revelava o extremo rigor na admissão de tal prova exculpatória, mostrando que, na verdade, praticava-se uma verdadeira presunção
absoluta de culpa, já que não se admitia, na prática operacional, que o empregador afastasse a sua responsabilidade demonstrando apenas que ele,
empregador, não tinha agido com culpa. Ora, presumir-se alguém culpado e
não se admitir que ele desfaça tal presunção significa a adoção, na verdade, de
um critério de responsabilização objetiva, independentemente de culpa. E nesse sentido efetivamente vem se orientando a jurisprudência há longas décadas,
embora nem sempre verbalizando tal posicionamento.
Para que exista relação de preposição não se exige a presença de um
vínculo laboral típico56. Da mesma forma, pouco importa que o serviço consista
55
Aguiar Dias (Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 2. p. 175-177-179-180),
Pontes de Miranda (Manual do Código Civil brasileiro de Paulo de Lacerda. Rio de Janeiro: Jacinto R.
Santos, 1927. v. XVI. 3. parte. t. I. p. 289) e Serpa Lopes (op. cit., v. V, p. 275), por exemplo, entendem
que a responsabilidade civil prevista no antigo art. 1.521, I, do CC (reproduzido no atual art. 932, I)
incide não apenas sobre os pais, mas também sobre quem lhes faz as vezes. Tais posicionamentos, em
verdade, revelam a adoção da teoria do posto social, a que se refere Cunha Gonçalves (Tratado de
Direito Civil. São Paulo: Max Limonad, 1957. v. XII. t. II. p. 647-648).
56
Nesse sentido: “Quanto à relação de preposição, não importa, para a sua caracterização, que o preposto
seja ou não salariado, e nem se exige que as relações entre preponente e preposto sejam permanentes,
podendo elas ser meramente eventuais. Assim, o serviço pode consistir numa atividade duradoura ou
num ato isolado, tanto material, quanto intelectual. Para haver relação de preposição, é suficiente a
existência de um vínculo de dependência, que alguém preste um serviço por conta e sob a direção de
42
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numa atividade duradoura ou num ato isolado, possua caráter gratuito ou
oneroso, revista a forma de tarefa manual ou intelectual57.
Por outro lado, para que surja a responsabilidade do preponente pelos
atos danosos do preposto, é necessário que também este seja responsável
pessoalmente. Isto não significa que deva ter ele incorrido em culpa. Se
porventura o preposto tiver agido em estado de necessidade, causando um
dano, seu ato será lícito e ele não terá agido com culpa, a teor do disposto no
art. 188, II, do novo Código Civil. Não obstante, será constrangido a indenizar
os danos causados, nos termos do art. 929 do novo CC. Nesta hipótese, tal
obrigação estender-se-á ao preponente.
Diante da ausência de alteração significativa do texto pertinente (art.
1.521, III, do Código de 16, e art. 932, III, do novo diploma), deverá ser mantido
o entendimento58 segundo o qual subsiste a responsabilidade dos patrões e
comitentes pelos danos ocasionados por seus empregados no exercício das
funções que lhes incumbem, ainda que os últimos tenham agido excedendo os
limites de suas atribuições ou tenham inclusive transgredido as ordens recebidas,
não sendo necessário que o comportamento ilícito dos prepostos se contenha
na esfera das funções que lhes tenham sido atribuídas. Basta que entre tais
funções e o subsequente fato danoso subsista uma relação de ocasionalidade
necessária, no sentido de que, ainda que faltando uma relação rigorosa de
causa e efeito entre tais funções e o fato danoso, exista entre tais termos um
nexo lógico, de tal forma que a função desempenhada pelo preposto tenha sido
a ocasião necessária do fato ilícito e que aquela (função) tenha tornado possível
ou favorecido notavelmente a realização deste (fato ilícito)59.
outrem, deste recebendo ordens e instruções, sendo indiferente que a relação de serviços, podendo
resultar até de um ato de cortesia, como, por exemplo, quando um proprietário de um carro o empresta
a um amigo” (trecho do voto vencedor do Min. Natal Nader, em acórdão do STF, inserto na RF 299/
41); no mesmo sentido: STJ, 4ª T., AGA 54523/DF, DJ 22.05.95; STJ, 4ª T., REsp 304673/SP, DJ
22.03.02; STJ, 4ª T., REsp 119121/SP, DJ 21.09.98; STJ, 4ª T., REsp 304673/SP, DJ 22.03.02; STJ, 4ª
T., REsp 119121/SP, DJ 21.09.98.
57
“Responsabilidade civil. Acomoda-se ao disposto no art. 1.521, III, CC, e à relação de preposição nele
descrita, a hipótese em que, embora o automóvel causador do dano pertencesse ao seu condutor, estava
locado à empresa a qual ele prestava serviços, destinado a propiciar maior presteza na execução das
atividades profissionais e ensejar lucros indiretos à empregadora-locatária” (STJ, 4ª T., REsp 36386/
SP, DJ 04.10.93).
58
Nesse sentido: Alvino Lima (op. cit., p. 236), Wilson Melo da Silva (Da responsabilidade civil
automobilística, p. 203) e, de certa forma, Pontes de Miranda (Manual, cit., v. XVI, 3. parte, t. I,
p. 373-374).
59
A amplitude de tal entendimento é evidenciada pelo seguinte acórdão: “Responsabilidade civil do
empregador. O dolo do preposto, na prática do ato ilícito, não exclui, por si só, a responsabilidade do
empregador. Hipótese em que o empregado, no exercício da profissão de motorista, praticou o homicídio
após uma discussão de trânsito com a vítima, motorista de um ônibus coletivo” (STJ, 3ª T, AGA 109953/
RJ, DJ 15.11.96).
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A QUESTÃO DO DIREITO REGRESSIVO
Para aqueles que fundamentavam a responsabilidade do comitente
unicamente sobre a noção de culpa, provada ou presumida, era difícil conceber
a existência do direito regressivo. Isto porque, como argutamente já havia
assinalado M. I. Carvalho de Mendonça60, “se o obrigado indireto provou que
empregou toda a diligência e precaução, claro é que dirimiu a culpa, deixou de
ser obrigado e, pois, não se trata de condenação e nem de regresso. Se, ao
contrário, não fez tal prova, há culpa pessoal, e se esta existe, não se compreende
como possa existir tal regresso”.
Todavia, qualquer que fosse o fundamento da responsabilidade civil dos
empregadores, a existência de direito regressivo em face dos empregados era
garantido pelo art. 1.524 do estatuto de 1916, orientação essa que foi mantida
no art. 934 do novo CC.
Todavia, a questão pode apresentar algumas peculiaridades. Tal direito
regressivo existe sempre? É ele integral? É de justiça a sua existência?
Analisemos tais questões.
Nem sempre existe tal direito regressivo. Em primeiro lugar, afasta-se a
possibilidade do exercício do direito regressivo quando o preposto for incapaz,
por menoridade ou demência61.
Outro caso de inexistência de direito regressivo seria quando o preposto
houvesse agido estritamente sob as ordens e instruções do comitente. Se da
execução de tais ordens decorrerem danos a terceiros, o preponente será
considerado pessoal e diretamente responsável, sem poder exercitar direito
regressivo. É o quanto afirmam Henri & Leon Mazeaud62.
Lembramos, ainda, a hipótese de o preposto, praticando ato lícito, vir a
causar danos, como, por exemplo, o caso do ato praticado em estado de
necessidade, não sendo a vítima do dano a causadora do perigo que originou o
ato.
Assim, entendemos só existir direito regressivo se houver culpa do
preposto, em seu duplo aspecto – objetivo (ilicitude do ato) e subjetivo
(imputabilidade).
60
Op. cit., p. 470.
61
Nesse sentido as lições de Carvalho de Mendonça (op. loc. cit., p. 471) e Henri Lalou (op. cit., p. 626).
62
Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Paris: Recueil Sirey,
1947. t. 1. p. 692.
44
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A esse respeito, Geneviève Viney63 entende que não se pode deixar de
levar em consideração o fato de que o preposto não age para si, mas sim em
proveito de uma empresa, cuja organização não lhe pertence. Tendo em vista
tal circunstância, afirma ela que o preposto só deverá responder pelas culpas
graves por ele cometidas, devendo o preponente absorver a indenização
decorrente de culpas leves do preposto.
A INDEPENDÊNCIA RELATIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
FRENTE À RESPONSABILIDADE PENAL
Dispõe o novo art. 935 do CC que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato,
ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas
no juízo criminal”. Como este dispositivo praticamente reproduz o disposto
no art. 1.525 do Código de 16, poder-se-ia entender não ter havido qualquer
inovação a respeito do relacionamento entre as jurisdições civil e criminal. A
regra da independência entre as duas esferas efetivamente restou mantida, mas
paradoxalmente a manutenção da velha redação do art. 1.525 do Código Civil
implica, em princípio, inovação substancial.
De fato, além do disposto no Código Civil, o tema do relacionamento
entre as duas jurisdições encontra regramento também no Código Penal (art.
91, I), no Código de Processo Penal (arts. 63 a 68, esp. art. 66) e no Código de
Processo Civil (art. 584, II).
Ora, cotejando-se o disposto no art. 1.525 do Código Beviláqua com o
disposto no art. 66 do CPP, percebe-se que a legislação processual penal havia
inovado substancialmente, pois enquanto o diploma civil admitia que a decisão
criminal que definisse a questão da autoria influenciasse também a esfera civil,
o art. 66 do CPP somente atribuía tal eficácia às decisões penais que decidissem
sobre a materialidade do fato. Decisões sobre a autoria, portanto, não
repercutiriam no cível. Além disso, não mais qualquer decisão sobre a
materialidade do fato teria influência no cível, mas somente aquela que tivesse,
“categoricamente, reconhecido a inexistência material do fato”.
Como o CPP (DL 3.689, de 03.10.1941) foi editado posteriormente ao
Código de 1916, obviamente derrogou o Código Civil naquilo que com ele era
incompatível.
63
Traité de Droit Civil. Paris: LGDJ, 1982. v. IV. p. 903 a 906.
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45
DOUTRINA
O novo diploma civil simplesmente passou ao largo de tal controvérsia,
reproduzindo o disposto no art. 1.525 do Código anterior. Daí porque se tem,
agora, que derrogado restou o disposto no art. 66 do CPP, o que acarreta uma
substancial inovação sobre o tema64.
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DOS ANIMAIS
O art. 936 do novo CC disciplina a chamada responsabilidade civil pelo
fato dos animais. Houve alteração da forma legislativa, mas não houve inovação
substancial. Efetivamente, utilizou-se fórmula mais sintética para expressar o
velho conteúdo do art. 1.527 do CC anterior. Segundo a nova redação, “o
dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar
culpa da vítima ou força maior”. Embora se possa entender que se trate de
presunção de culpa, ou de simples inversão do ônus da prova, entendemos que
o novo dispositivo prevê uma autêntica responsabilidade objetiva, pois não
exige o legislador que se prove a culpa do dono ou detentor do animal. O fato
de poder tal pessoa excluir a sua responsabilidade não significa tratar-se de
responsabilidade subjetiva, pois ser objetivamente responsável não implica o
dever de indenizar sempre – significa apenas não ser necessária a demonstração
de sua culpa. A responsabilidade objetiva admite causas de exclusão de
responsabilidade. Dentre estas se encontram justamente a demonstração da
interveniência de caso fortuito ou de força maior65, a presença de culpa da
vítima e o fato de terceiro. Silvio Venosa66 realçou o rigor do novo dispositivo,
ao não exigir que a posse do animal seja qualificada, bastando a simples
detenção. “Nessa posição, coloca-se aquele que loca o animal para cavalgar
64
Para maior aprofundamento sobre esta temática, remetemos o leitor à indispensável leitura de Adroaldo
Furtado Fabrício (Absolvição criminal por negativa de existência ou de autoria do fato: limites de sua
influência sobre o juízo civil, AJURIS, 55-34-59), bem como de Araken de Assis (Eficácia civil da
sentença penal. São Paulo: RT, 1993).
65
Sobre a distinção entre caso fortuito e força maior não há consenso doutrinário e jurisprudencial. Os
elementos que alguns entendem caracterizar o caso fortuito, outros afirmam integrar o conceito de
força maior. De qualquer sorte, a despeito das divergências doutrinárias, o fato é que a lei não os
distingue conceitualmente e atribui tanto a um quanto ao outro os mesmos efeitos – a liberação da
responsabilidade, diante da ausência (ou ruptura) do nexo de causalidade.
Na jurisprudência, é de se referir acórdão do STJ, da lavra do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, no
qual se toma posição acerca das divergências doutrinárias: “Segundo qualificada doutrina, que encontrou
eco nesta corte, caso fortuito é ‘o acidente produzido por força física ininteligente, em condições que
não podiam ser previstas pelas partes’, enquanto a força maior é o ‘fato de terceiro, que criou, para a
inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer’, com a
observação de que o traço que os caracteriza não é a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade” (STJ, 4ª
T., REsp 258707-SP, v.u., j. 22.8.2000, DJU 25.9.2000, p. 111, RT 785/208).
66
46
“A responsabilidade por danos de animais”, artigo publicado no jornal Valor Econômico (20.03.02).
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ou para serviço rural. Seciona-se o nexo causal, se o animal foi furtado, o
mesmo que ocorre a respeito do automóvel. Também não há responsabilidade
se os animais são selvagens ou sem dono. O dispositivo refere-se a animais
domésticos ou mantidos em cativeiro.”
DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DAS COISAS
Costuma-se estudar sob a denominação “responsabilidade civil pelo fato
das coisas” as duas espécies de responsabilidade civil previstas nos arts. 937 e
938 do novo Código Civil, que correspondem exatamente às duas hipóteses
reguladas nos arts. 1.528 e 1.529 do Código de 16. Trata-se, aqui, de tradicionais figuras já disciplinadas pelo Direito romano, sob a denominação de actio de
positis et suspensis e actio de effusis et dejectis. Também aqui não houve qualquer
inovação. A mesma interpretação que vigorava sob a égide do código antigo, no
sentido de vislumbrar em ambas as hipóteses casos de responsabilidade objetiva,
deverá ser mantida67. Da mesma forma deverá prosseguir-se na interpretação ampla do vocábulo “ruína”, constante do art. 937, no sentido de abranger não só a
ruína total, mas também a ruína parcial e a simples queda de partes da edificação,
como, por exemplo, queda de marquises, de sacadas, de rebocos, muros etc.
DA SOLIDARIEDADE NA RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA
TRANSMISSIBILIDADE
Igualmente não há inovações em relação ao disposto no novo art. 942,
que reproduz ipsis litteris (com exceção da substituição do vocábulo “cúmplices” pela expressão “co-autores”, no parágrafo único), o disposto no antigo
art. 1.518. Nenhuma novidade, portanto, nessa área. Mantém-se, destarte, a regra
da solidariedade68 de todos os envolvidos em matéria de responsabilidade civil,
inclusive no que pertine à chamada responsabilidade civil pelo fato de outrem.
67
Exemplo do caráter objetivo dessa responsabilidade é o seguinte acórdão, fundado no art. 1.529 do
velho código: “Responsabilidade civil. Objetos lançados da janela de edifícios. A reparação dos danos
é responsabilidade do condomínio. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a
conduta lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a
terceiros. Inteligência do art. 1.529 do Código Civil brasileiro” (STJ, 4ª T., REsp 64682/RJ, DJ 29.03.99).
68
Citam-se alguns exemplos de jurisprudência já consolidada sobre o tema, à égide do velho código:
“Responsabilidade civil. Lesões corporais. Briga em casa noturna. (...) Participação do demandado
confirmada pela versão uníssona da prova testemunhal judicializada no sentido de ter ele segurado a
vítima, enquanto ela era agredida por um companheiro de sua turma. Responsabilidade solidária (...)”
(TJRS, 9ª CC, AC 70000932186, j. 17.05.00, Rel. Des. Paulo de Tarso V. Sanseverino); “Responsabilidade
civil. Construção de imóvel. Responsabilidade do agente financeiro pela solidez e segurança da obra.
Precedente da Turma já assentou que ‘a obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da
Habitação acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurança’” (STJ, 3ª T.,
REsp 45925/RS, DJ 18.06.01). O precedente a que se fez referência é o REsp 51169/RS, 3ª T., DJ 28.02.00).
Ainda no mesmo sentido, existe precedente da 2ª Turma (REsp 85886/DF, DJ 22.06.98).
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
47
DOUTRINA
Da mesma forma mantém-se inalterada a regra do antigo art. 1.526,
reproduzido no novo art. 943 do novo estatuto. A relação obrigacional decorrente
da responsabilidade civil transmite-se, ativa e passivamente, com a morte dos
envolvidos, respeitando-se, porém, as forças da herança, consoante previsão
constitucional (art. 5º, inciso XLV).
DA QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO
Enquanto o primeiro capítulo do Título IX do livro que trata dos direitos
obrigacionais, lança os fundamentos da responsabilidade civil aquiliana, fixando
as hipóteses em que uma pessoa é obrigada a indenizar os danos sofridos por
outrem (an debeatur), o capítulo seguinte busca estabelecer alguns critérios
para a quantificação dos danos (quantum debeatur).
Referido capítulo segundo abre-se com uma declaração de princípio,
segundo a qual a indenização mede-se pela extensão do dano (art. 944). Uma
regra semelhante não existia, de forma expressa, no Código de 1916. Todavia,
a novidade é apenas aparente, pois tal princípio sempre foi acatado doutrinária e jurisprudencialmente69, já que corresponde à clássica função reparatória
da responsabilidade civil70. Como sempre se entendeu que a função primordial da responsabilidade civil seria aquela de indenizar (tornar indene, do latim
indemne, ou seja, que não sofreu dano ou prejuízo; íntegro, ileso, incólume) a
vítima, logicamente uma tal função seria obtida mediante aplicação do princípio da restitutio in integrum, ressarcindo-se a vítima de todos – e tão somente
– os prejuízos sofridos. Até porque a cláusula geral do art. 159 era complementada pelas disposições dos arts. 1.056 a 1.061 e 1.533 a 1.553, todos do
Código Beviláqua. Assim, “limitou-se, através destes artigos, a discrição dos
juízes”71.
69
Por exemplo: “Acidente de trânsito. (...) Sem embargo de respeitáveis opiniões em contrário, quando
os orçamentos são de valor superior ao de mercado, mais razoável se mostra a reparação por quantitativo
que possibilite a compra de outro, semelhante ao veículo sinistrado, deduzindo-se da indenização o
valor da sucata. Excepcionam-se da regra geral as hipóteses de veículo antigo, de coleção, de estima ou
raridade no mercado de usados (...)” (STJ, 4ª T., REsp 324137/DF, DJ 25.02.02); no mesmo sentido:
STJ, 4ª T., REsp 69435/SP, DJ 26.05.97; STJ, 1ª T., REsp 56708/SP, DJ 10.04.95.
70
O Prof. Clóvis do Couto e Silva extraía tal conclusão do próprio art. 1.060 do Código Beviláqua, que
entendia aplicável não só à responsabilidade contratual, mas também à responsabilidade extracontratual
(Dever de indenizar, RJTJRGS, n. 6, 1967, p. 7).
71
SILVA, Clóvis V. do Couto e. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos
Tribunais, v. 667, 1991, p. 9.
48
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DOUTRINA
Daí a lição, que era corrente, segundo a qual o montante da indenização
seria obtido levando-se em conta a extensão do prejuízo e desconsiderando-se
a intensidade da culpa. Reafirma-se, destarte, a tradição do Direito brasileiro
de adotar a teoria objetiva para a quantificação dos danos indenizáveis.
Efetiva inovação, porém, comparece no art. 944, parágrafo único, do
novo estatuto. Ali se refere que “se houver excessiva desproporção entre a
gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a
indenização”. Trata-se de preceito que permite ao magistrado exercer seu
prudente arbítrio para resolver aquelas situações – não infrequentes, aliás – em
que o autor do ato danoso (lícito ou ilícito), mesmo agindo com culpa levíssima
(ou até mesmo sem culpa, como nos casos de responsabilidade civil por ato
lícito), tenha causado danos elevados.
Note-se que o dispositivo em análise contém duas limitações. Em
primeiro lugar, ele incide apenas aos casos de desproporção (qualificada de
excessiva) entre a intensidade da culpa e o dano. Ou seja, em se tratando de
danos materiais, o referido dispositivo não admite que se leve em consideração
eventual desproporção entre os patrimônios envolvidos. Assim, se o agente
causador do dano for pobre e a vítima for rica, o juiz continuará (já que este é
o sistema vigente) a fixar o valor da condenação levando em conta apenas o
montante do prejuízo, sem qualquer redução em razão da capacidade econômica
do réu ou em função de eventual riqueza da vítima. Se o réu terá ou não solvência
para pagar o montante da condenação continuará a ser uma questão de fato.
Saliente-se que o referido dispositivo não se aplica aos danos extrapatrimoniais,
permanecendo inalterada a recomendação de se levar em consideração, no
arbitramento do valor dos mesmos, dentre outros fatores (como a intensidade
da culpa, as circunstâncias do evento, a duração dos efeitos, a repercussão dos
mesmos na vida da vítima etc.), também a condição socioeconômica tanto da
vítima quanto do agente.
Em segundo lugar, pelos seus expressos termos, o mencionado parágrafo
único não parece permitir a solução inversa, qual seja, de aumentar o valor da
indenização quando a excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o
dano for no sentido contrário: a uma intensa culpabilidade corresponder um
dano de reduzida monta.
Acreditamos, porém, que o referido parágrafo único tem suficiente
potencial para, futuramente, através de uma interpretação sistemática e
evolutiva, sofrer uma exegese ampliativa, vindo a albergar também a
possibilidade de se conceder uma indenização superior ao montante dos danos,
quando patente a desproporção entre a intensidade da culpa e o valor dos danos.
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
49
DOUTRINA
Uma tal possibilidade representaria a adoção, entre nós, do instituto das penas
privadas72.
CONCORRÊNCIA DE CULPAS
O art. 945 igualmente constitui uma inovação apenas formal no
ordenamento jurídico pátrio, pois embora não conste da legislação vigente, a
jurisprudência desde sempre levou em consideração a concorrência de culpas
para a fixação do valor das indenizações.
Registre-se que embora esteja absolutamente consagrado pelo uso
jurisprudencial (predominando também na doutrina) a expressão concorrência
de culpas, na verdade a questão não se coloca tecnicamente no plano da
culpabilidade, mas sim no plano da causalidade (concorrência de causas ou
concausalidade), onde se deve fazer a distinção entre causa e condição. Todavia,
referir-se a concorrência de culpas é um uso linguístico tão arraigado que
dificilmente poderá ser revertido, apesar da impropriedade técnica. Rendemonos, assim, à tradição, embora registrando nossa discordância.
DA LIQUIDAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ILÍQUIDAS
O novo art. 946 do CC busca substituir, com maior precisão e
abrangência, o antigo art. 1.553 do velho diploma. A maior abrangência do
novo dispositivo revela-se pelo fato de abranger também a liquidação das
obrigações contratuais. E a maior precisão técnica expressa-se pelo fato de
que a legislação processual atualmente vigente prevê duas formas de liquidação:
por arbitramento e por artigos (art. 603 e seguintes do CPC, após a reforma
processual levada a efeito pela Lei nº 8.898/94). Efetivamente, para a apuração
do montante da indenização devida, por vezes há necessidade de se alegar e
provar fatos novos, ainda não discutidos na ação de conhecimento
(condenatória), caso em que se revela adequado o uso da liquidação por artigos.
Todavia, acreditamos firmemente que deverá ser mantida a sólida e
recomendável tradição de se fixar o valor desde logo, pelo próprio juiz que
proferir a sentença condenatória, o valor da indenização, quando todos os
elementos necessários à sua identificação estiverem nos autos.
72
Cumpre notar que, na Itália, o jogo combinado dos arts. 1.224 e 2.056 igualmente aponta para o
ressarcimento de danos materiais em montante idêntico ao valor dos prejuízos efetivamente sofridos.
Isto não impediu, porém, que também lá a jurisprudência mais recente tivesse adotado o instituto das
penas privadas, principalmente na tutela de direitos da personalidade.
50
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
DOUTRINA
Ainda nesse tópico da liquidação das obrigações, cumpre ressaltar duas
alterações que interferem com o tema da responsabilidade civil. A primeira
delas se refere à supressão do instituto dos juros compostos, que incidia nos
casos de responsabilidade civil derivada de crime (antigo art. 1.544). A outra
alteração não pertine apenas ao capítulo da responsabilidade civil, mas interfere com todo o direito obrigacional. Segundo o novo art. 406, os juros
moratórios deverão ser fixados de acordo com “a taxa que estiver em vigor
para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” – atualmente, a denominada taxa SELIC.
DA INDENIZAÇÃO PELO FATO DA MORTE
Também é caso de mera inovação meramente formal os acréscimos
constantes do novo art. 948, que reproduz substancialmente o contido no art.
1.537 do Código novecentista. De fato, cotejando-se a nova redação com a
velha, percebe-se que houve dois acréscimos – um no caput, outro no inciso II.
No caput acrescentou-se a expressão “sem excluir outras reparações”73. Já no
inciso II, adicionou-se a expressão “levando-se em conta a duração provável
da vida da vítima”.
Trata-se efetivamente de mero acolhimento, em texto legal, de orientação
jurisprudencial já consolidada sob a égide do velho código. Quanto ao primeiro
acréscimo, ponderava-se que tendo o sistema do código albergado o princípio
da restitutio in integrum, todo e qualquer dano que se demonstrasse derivar do
fato da morte deveria ser reparado74. No que pertine ao segundo aspecto, durante
a década de noventa a jurisprudência, principalmente a do STJ, já se havia
consolidado no sentido de que a pensão devida aos familiares da vítima deveria
permanecer até a data em que a vítima completaria 65 anos, que representava
a expectativa média de vida do brasileiro em geral. Como tal indicador tende a
elevar-se, da mesma forma a jurisprudência deverá ir reajustando para cima o
seu limite, à medida que os indicadores do IBGE indicarem tal elevação. Nesse
73
É antigo o posicionamento dos tribunais, favoráveis à indenizabilidade do dano moral em virtude de
homicídio, como se vê da seguinte ementa: “Responsabilidade civil. Homicídio. Dano moral.
Indenização. Cumulação com a devida pelo dano material. Os termos amplos do art. 159 do Código
Civil hão de entender-se como abrangendo quaisquer danos, compreendidos, pois, também os de natureza
moral” (STJ, 3ª T., REsp 5236/RJ, DJ 01.07.91).
74
Como exemplo da amplitude de tal entendimento, cita-se acórdão concedendo indenização por danos
morais a um nascituro, devidos em virtude da morte do pai (Julgados do TARGS, 97/298, Rel. Rui
Portanova).
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
51
DOUTRINA
sentido é que deve ser interpretada a parte final do disposto no inciso II do art.
94875.
A jurisprudência, como dissemos, já vinha adotando tal posicionamento,
mesmo à míngua de regra própria no estatuto civil. Tratava-se, na verdade, de
concretização do princípio constitucional de proteção aos idosos, previsto nos
arts. 229 e 230 da Constituição Federal de 198876.
Nem sempre, porém, a morte de um familiar próximo causa danos
materiais. Quando se trata de morte de filho menor, de pouca idade, na maioria
das vezes, o dano causado é meramente moral (no sentido próprio, de dor
intensa, aflição, desgosto profundo)77.
DA INDENIZAÇÃO EM CASOS DE DANOS À PESSOA
Alguma novidade comparece na nova disciplina legal dos danos à
integridade física. O novo art. 949 corresponde substancialmente ao antigo
art. 1.538, com exceção da parte final do dispositivo, além da substituição da
expressão ferimento pelo vocábulo lesão. No sistema anterior, a indenização
deveria abranger as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o fim da
convalescença, além da importância da multa no grau médio da pena criminal
correspondente. A inovação está, portanto, na supressão dessa referência à
75
Isso não significa alteração, porém, no entendimento jurisprudencial consolidado, no sentido de que
quando os beneficiários da pensão são filhos menores, o pensionamento deve cessar aos 24 ou 25 anos,
como regra geral: STJ, 4ª T., REsp 142526/RS, DJ 17.09.01; STJ, 1ª T., REsp 202868/RJ, DJ 13.08.01;
STJ, 1ª T., REsp 205847/RJ, DJ 08.03.00. Ou que a partir do momento em que a vítima completaria 25
anos, o pensionamento deveria ser reduzido pela metade: STJ, 4ª T., REsp 189172/RJ, DJ 15.03.99;
STJ, 4ª T., REsp 138373/SP, DJ 29.06.98 e STJ, 4ª T., REsp 124565/MG, DJ 09.02.98.
76
“Responsabilidade civil. (...) Assim como é dado presumir-se que o filho trabalhador, vítima de acidente
fatal, teria, não fosse o infausto evento, uma sobrevida até os sessenta e cinco anos, e até lá auxiliaria a
seus pais, prestando alimentos, também pode-se supor, pela ordem natural dos fatos da vida, que ele se
casaria aos vinte e cinco anos, momento a partir do qual já não mais teria a mesma disponibilidade para
ajudar materialmente a seus pais, pois que, a partir do casamento, passaria a suportar novos encargos,
que da constituição de uma nova família são decorrentes. A pensão fixada, (...) deve, a partir de quando
a vítima viesse a completar vinte e cinco anos, ser reduzida pela metade, assim ficando, caso haja a
sobrevida dos pais, até os presumíveis sessenta e cinco anos de idade” (STJ, 4ª T., REsp 178380/SP, DJ
24.05.99). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 274521/MG, DJ 25.06.01. (STJ, 3ª T., REsp 35040/SP,
DJ 11.04.94; STJ, 4ª T., REsp 220234/SP, DJ 03.04.00; STJ, 4ª T., REsp 68527/RJ, DJ 22.05.00).
77
“Responsabilidade civil. Morte de filho menor de tenra idade. Dano moral. (...) O dano sofrido pelos
pais em decorrência da morte de filho menor de tenra idade, que ainda não trabalhava e tampouco
contribuía para o sustento da família, é de natureza extrapatrimonial e pode ser indenizado através de
uma pensão mensal” (STJ, 4ª T., REsp 57872/CE, DJ 12.06.95). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp
119963/PI, DJ 22.06.98; e STJ, 4ª T., REsp 89205/RJ, DJ 26.05.97.
52
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DOUTRINA
multa criminal, substituída que foi pela expressão “além de algum outro prejuízo
que o ofendido prove haver sofrido”78.
Na identificação dos outros prejuízos que a vítima venha a alegar ter
sofrido, será de grande auxílio o recurso ao Direito Comparado. Isto porque
em se tratando de tema de escassa densidade legislativa em todos os sistemas
contemporâneos, e tratando-se de situação existencial substancialmente
homogênea nos diversos sistemas jurídicos, não há qualquer razão para rechaçar
as experiências estrangeiras.
Tanto na experiência francesa como na americana, por exemplo, a jurisprudência vem reconhecendo crescentemente novos tipos de danos justificativos
de indenizações especiais, isto é, independentes daquela que tem por finalidade reparar a incapacidade física como tal, de que são exemplos o “prejuízo
sexual”, o “prejuízo juvenil” (entendido como a dor particular que provoca, em
um jovem, a consciência de sua própria degradação física e da perda da esperança
de uma vida normal), “prejuízo à capacidade matrimonial”, dentre outros79.
O Prof. Clóvis do Couto e Silva, a respeito dos danos biológicos, entendia
aplicável ao Direito Pátrio a distinção germânica entre danos pessoais primários
(consistentes na morte ou nos ferimentos em si considerados) e secundários
(que seriam aqueles relativos às consequências resultantes das lesões)80. Já a
doutrina italiana prefere rotular diversamente tal distinção relativa aos danos
biológicos: fala-se em aspecto estático (entendido como a mera diminuição da
integridade psicofísica) e em aspecto dinâmico (consistente nas consequências
causadas pelos danos biológicos sobre as atividades laborais ou extralaborais
da vítima), devendo ambos os aspectos serem indenizados81.
Ainda é o caso de lembrar a indenizabilidade do préjudice d’agrément
na jurisprudência francesa, assemelhado ao loss of amenities of life da
jurisprudência anglo-americana. Em ambos os casos, trata-se de indenizar a
78
“Responsabilidade civil. Dano estético. Perda de um dos membros inferiores. Acumulação com o dano
moral. Devido a título diverso do que justificou a concessão do dano moral, é o dano estético acumulável
com aquele, ainda que oriundos do mesmo fato. Precedentes” (STJ, 4ª T., AGA 100877/RJ, DJ 15.10.96);
no mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp 68668/SP, DJ 04.03.96.
79
Sobre tais aspectos, consulte-se YÁGÜEZ, Ricardo de Angel. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil. Madrid: Civitas, 1995. p. 141 ss. Aliás, este autor refere à Resolução nº 75-7 do
Conselho da Europa, cujo art. 11 recomenda a indenização, a título de danos morais decorrentes de
lesões corporais, de “perturbações e desgostos tais como mal-estar, insônia, sentimento de inferioridade,
diminuição dos prazeres da vida, produzida sobretudo pela impossibilidade de dedicar-se a certas
atividades de lazer” (op. cit., p. 144).
80
Op. loc. cit.
81
Sobre o tema, cf. MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v.
3 – la responsabilità civile. Torino: Utet, 1998. p. 529.
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DOUTRINA
privação que uma pessoa sofreu, em virtude das lesões causadas por outrem,
da possibilidade de gozar dos prazeres da vida, próprios de sua idade, cultura
e meio social em que vive (atividade sexual, esporte, lazer, dança, variedade
gastronômica etc.)82. O conceito inicialmente era aplicado restritivamente,
abrangendo apenas as hipóteses em que o ferido, antes das lesões, havia se
destacado em atividades desportivas ou artísticas. A partir de uma lei francesa
de 1973, a noção adquiriu maior amplitude, passando a se definir como “a
diminuição dos gozos da vida causada pela impossibilidade de dedicar-se a
algumas atividades prazerosas normais”83.
Segundo Clóvis do Couto e Silva84, não seria fácil “separar, em alguns
casos, essa indenização do pretium doloris e até mesmo do dano estético, podendo até mesmo o préjudice d’agrément abranger a perda do gosto, do olfato,
quando considerado no seu sentido mais amplo”. Segundo o saudoso professor, “não se tem considerado [no Direito brasileiro] como indenizável ‘a perda
das atividades de lazer’, razão pela qual a resposta seria claramente negativa a
quem pretendesse essa indenização, muito embora a reparação ampla do dano
extrapatrimonial devesse permitir esse tipo de indenização”, acrescentando
ainda, o mestre, que uma interpretação ampla do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, poderia embasar a concessão de uma tal indenização85.
Agora, com cláusula geral remissiva do art. 949 do novo Código (além
de algum outro prejuízo), acreditamos que o novel ordenamento permite o
acolhimento de tal pretensão, até mesmo diante de uma necessária visão
constitucionalizada do Direito Civil, já que os direitos da personalidade foram
grandemente valorizados na Carta de 88, vindo a receber agora também a
proteção do código do cidadão.
Na experiência italiana, os danos decorrentes de lesão corporal são tradicionalmente denominados de danos à pessoa ou danos biológicos86, sendo
82
Sobre tal rubrica, no Direito francês e inglês, consultem-se VINEY, Geneviève; MARKESINIS, Basil.
La reparation du dommage corporel: essai de comparaison des Droits anglais et français. Paris:
Economica, 1985. esp. p. 70-71.
83
Cf. BUSNELLI, Francesco Donato. Problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona. In:
Mosset Iturraspe, Díez-Picazo e outros (Orgs.). Daños. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 38.
84
O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado, Revista dos Tribunais, v. 667, 1991, p. 15.
85
Op. loc. cit.
86
A Professora Judith Martins-Costa (Os danos à pessoa e a natureza da sua reparação. In: A reconstrução
do Direito Privado. São Paulo: RT, 2002. p. 408-446) refere ter sido a doutrina italiana a primeira a
utilizar a expressão “danos à pessoa” (à qual posteriormente agregou-se a denominação “danos
biológicos”) para referir-se a “quase todos os danos extrapatrimoniais que estivessem conexos a qualquer
lesão ao bem jurídico ‘saúde’, entendido em seu mais amplo sentido, seja saúde física, seja o bem-estar
psíquico ou mental” (op. cit., p. 418).
54
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DOUTRINA
igualmente perceptível a tendência de cada vez mais discriminarem-se outros
tipos de danos, com quantificação autônoma, como é o caso, por exemplo, dos
danos psicológicos87, caracterizados como representativos de um comprometimento durável e objetivo que diga respeito à personalidade individual na sua
eficiência, na sua adaptabilidade, no seu equilíbrio. Trata-se, portanto, de um
dano consistente, não efêmero nem meramente subjetivo, e que reduz, de alguma forma, as capacidades, as potencialidades, enfim, a qualidade de vida da
pessoa.
Também da experiência italiana podemos retirar alguma inspiração para
ajudar na resolução do espinhoso problema da avaliação dos danos à saúde.
Não há como fugir de considerações pontuais, tendo em vista a unicidade dos
fatos que se apresentam à apreciação do juiz. Porém, para um sistema jurídico
que se pretende orgânico, racional, sistemático e minimamente previsível,
constitui exigência lógica de operacionalidade a existência de um mínimo de
uniformidade (ou ao menos de harmonização) de critérios88.
87
Sobre o tema, para uma análise transdisciplinar, consulte-se a obra coordenada por Daniela Pajardi,
denominada Danno biologico e danno psicologico, Milano, Giuffrè, 1990.
88
Na Itália, há quem defenda (Prof. Busnelli) que se faça recurso à equidade, mas substanciando-a com
referências concretas a precedentes jurisprudenciais, de onde se podem retirar informações sobre a
média de somas liquidadas em casos análogos. Alguns tribunais italianos seguiram essa orientação,
entendendo que, em qualquer situação, cabe ao juiz fixar, por arbitramento, o valor dos danos, levando
em consideração todas as circunstâncias presentes no caso (danos primários e secundários, ou estáticos
e dinâmicos). Nesse sentido se orienta, aliás, a prática jurisprudencial brasileira.
Diante do evidente risco de dispersão de critérios, outros tribunais italianos buscaram uma maior
objetivação em tal setor. Um primeiro critério em tal direção consiste no chamado método genovês, que
consistia substancialmente na multiplicação do triplo do valor da pensão previdenciária anual, devida
ao inválido, por um coeficiente fixado em função da idade da vítima e do seu grau de invalidez. Justamente
pela mecanicidade de tal critério, que deixava de considerar variáveis importantes dos casos concretos,
a Corte de Cassação (órgão de cúpula do Poder Judiciário italiano), em 1993 (acórdãos de nº 357 e
2009), vetou a utilização do mesmo.
Um segundo critério objetivo foi então construído por outro setor da magistratura italiana. Trata-se do
denominado método pisano (em alusão à cidade de Pisa, onde foi desenvolvido). Referido método leva
em consideração o aspecto estático das lesões, entendido como a mera diminuição da integridade
psicofísica, bem como o aspecto dinâmico, consistente nas consequências das lesões sobre as atividades,
laborais ou não, da vítima. O método pisano, bem mais complexo do que o anterior, aceita os percentuais
de invalidez predispostos em tabelas previdenciárias e securitárias, e os aplica sobre os valores fixados
em precedentes jurisprudenciais pertinentes. A partir daí, fazem-se ajustes ao caso concreto, mediante
juízo de equidade.
Em verdadeiro movimento pendular, voltou-se, em tempos mais recentes, a uma maior objetivação na
fixação dos valores. Alguns tribunais italianos (com destaque para o tribunal milanês), em curioso
fenômeno de autorregulamentação visando uniformizar o setor, elaboraram autênticas tabelas para a
liquidação dos danos biológicos. Na tabela adotada pela Conferência dos Presidentes de Câmaras do
Tribunal de Milão, em 1995 (atualizada em 1996), o valor monetário básico do percentual de invalidez
permanente, estabelecido com base na média extraída dos precedentes jurisprudenciais, sofre variação
de acordo com o grau de invalidez (de 1% a 100%) e de acordo com a idade da vítima. Assim, o valor
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55
DOUTRINA
Por outro lado, não houve qualquer modificação no sistema legislativo
quanto aos critérios para a fixação do valor da indenização das lesões pessoais
incapacitantes, pois o art. 1.539 do velho Código foi reproduzido ipsis litteris
no caput do art. 950 do novo diploma.
A novidade se encontra no parágrafo único do novo art. 950, que dispõe
sobre a forma de pagamento. De fato, o novo dispositivo refere que “o
prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga
de uma só vez”. A prática jurisprudencial vigente é no sentido que os danos
emergentes e os danos extrapatrimoniais são arbitrados em valor único e pagos
de uma só vez. Já em relação aos danos materiais sob a modalidade de lucros
cessantes – e esse é o caso de pensão alimentícia devido quer em caso de
morte, como em caso de lesões incapacitantes –, costuma-se fixar o valor da
pensão em forma de múltiplos de salários-mínimos a serem pagos mensalmente.
Pois bem, o novo dispositivo legal aparentemente atribui ao lesado, somente
na hipótese prevista no caput do art. 950, a escolha entre receber uma pensão
mensal – provavelmente vitalícia – ou receber a indenização em um único
pagamento89.
Para encerrar esse capítulo, saliente-se que o novo código não estabeleceu disciplina específica para o caso de dano estético, que, sob o velho estatuto,
encontrava-se previsto nos dois parágrafos do art. 1.538. Nem por isso, obviamente, deixou o mesmo de ser reparável – até mesmo concomitantemente
com danos morais puros, já que ambos são espécies de danos extrapatrimoniais. Agora, o seu fundamento legal passou a ser genérico e não específico,
enquadrando-se na cláusula geral dos arts. 186 e 927 (aplicáveis a qualquer
básico é multiplicado pelo grau de invalidez do caso concreto e pelo coeficiente multiplicador relativo
à idade.
Tendo em vista a proliferação de tais tabelas, por outras jurisdições, em 1996 um Grupo de Pesquisas
patrocinado pelo Consiglio Nazionale di Ricerca (assemelhado, grosso modo, ao nosso CNPq), elaborou
uma Tabella Indicativa Nazionale, que representa a média dos índices e valores encontrados nas diversas
tabelas regionais. Experiência semelhante (elaboração de uma tabela indicativa, para uso nacional), foi
levada a efeito em solo britânico, com a elaboração, já em 1991, de Guidelines for the Assessment of
Damages in Personal Injury Cases, por parte do Judicial Studies Board. Sua estrutura é diversa, porém,
os objetivos são semelhantes.
Uma ampla análise de tais experiências, de onde recolhemos as informações supra, encontra-se em
MONATERI, Pier Giuseppe. Trattato di Diritto Civile, le fonti delle obbligazioni: v. 3 – la responsabilità
civile. Torino: Utet, 1998. p. 527 ss; obra na qual inclusive são reproduzidas as tabelas acima referidas.
89
Pensamos que tal regra não deva ser interpretada literalmente, no sentido de conferir ao lesado verdadeiro
direito subjetivo. Parece mais razoável entender-se que a nova regra permite ao juiz que, a pedido da
vítima e sopesadas todas as circunstâncias do caso, arbitre a indenização em montante único. Dentre as
circunstâncias a serem avaliadas pelo magistrado, sobrelevam o valor da indenização a ser pago e as
condições socioeconômicas do responsável e da vítima.
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tipo de dano), ou na previsão um pouco mais específica do art. 949, parte final
(“além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”), do novo
Código Civil.
RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE
Inovações meramente formais novamente comparecem em tema de
responsabilidade civil na área da saúde, comumente designada de
responsabilidade civil médica ou do médico, cujos princípios sempre foram
tidos como extensíveis aos demais operadores na área da saúde. O código de
Miguel Reale adota, em seu art. 951, cláusula mais genérica e tecnicamente
mais aperfeiçoada, comparada com a anterior. Não mais se enumeram os
profissionais aos quais se aplicaria o preceito. Adota-se a expressão mais
abrangente “aquele que, no exercício de atividade profissional”. Destarte, a
cláusula geral prevista neste dispositivo legal abrange não só os profissionais
que eram expressamente nominados no velho código (médicos, cirurgiões,
farmacêuticos, parteiras e dentistas), mas todos aqueles que atuam
profissionalmente na área da saúde, como os enfermeiros, fisioterapeutas,
massagistas, laboratoristas (bioquímicos), psicólogos, psicoterapeutas, ópticos,
dietistas, auxiliares de radiologia, fonoaudiólogos, técnicos em calçados
ortopédicos, etc.90
Ressalte-se que também guarda pertinência com o tema o disposto no
art. 15, que estabelece que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Aliás,
mesmo na ausência de risco de vida ninguém poderia ser compelido a submeterse a qualquer tratamento, diante do princípio geral da liberdade (“ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” –
art. 5º, inciso II, da CF/88). Tampouco se fez referência ao requisito do
consentimento informado, que norteia o moderno sistema jurídico que regula
a relação médico-paciente. Trata-se do dever do médico de esclarecer e informar
o paciente, em modo claro e inteligível, do quadro clínico diagnosticado,
apresentando-lhe as alternativas de tratamento (quer clínico, quer cirúrgico),
expondo-lhe os riscos e possíveis consequências de cada uma das alternativas,
com os correlativos benefícios e vantagens. Assim informado, o paciente poderá
90
Sobre os profissionais que são considerados, por lei, auxiliares da medicina, na Argentina, consulte-se
REPRESAS, Felix A. Trigo. Responsabilidad civil de los profesionales. Buenos Aires: Astrea, 1987. p.
119 ss. Sobre a responsabilidade médica na Inglaterra, consulte-se a monumental obra de MARKESINIS,
B. S.; DEAKIN, S. F. Tort law. 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1994. esp. p. 228 a 267.
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
57
DOUTRINA
fazer uma escolha consciente. A ausência de previsão legal não significa, porém,
que tal requisito não mais seja necessário, pois a lei sabidamente não representa
todo o direito, sendo apenas uma parte (embora a mais importante, na nossa
tradição jurídica) do mesmo. O Direito é constituído também por outros
formantes (com destaque para a jurisprudência e a doutrina), sendo que a
exigência de tal requisito (do consentimento informado) está solidamente
radicada nos mesmos. Além disso, tal exigência consta também dos códigos
deontológicos da profissão médica em todos os países civilizados.
Quanto ao mais, manteve-se o regime da responsabilidade subjetiva,
vinda do código anterior e reafirmada no Código de Defesa do Consumidor
(art. 14, § 4º), desde que se trate de atividade desempenhada na condição de
profissional liberal. Em se tratando, porém, de prestação que se enquadre como
relação de consumo, aplica-se o Estatuto do Consumidor, inclusive quanto ao
regime da responsabilidade objetiva (salvo quanto aos profissionais liberais) e
à inversão do ônus da prova91, na forma prevista nos arts. 14 e 6º, VIII, do
91
O ônus da prova, aliás, é o grande problema da responsabilidade civil médica. Em poucas relações
profissionais encontra-se uma das partes em situação de maior vulnerabilidade. Daí a necessidade de,
mesmo mantendo-se sob a égide do regime da culpa o problema da responsabilidade civil médica,
facilitar-se a defesa dos interesses do paciente. E isso se pode fazer através do mecanismo da inversão
do ônus da prova (na forma prevista no Código de Defesa do Consumidor), a critério do julgador e
relativamente a determinados aspectos do thema decidendum. Outros mecanismos podem ser lembrados,
que visam facilitar a situação do paciente, quanto ao ônus probatório, como a teoria da carga probatória
dinâmica, segundo a qual, o ônus probatório deve recair sobre a parte que se encontrar em melhores
condições de produzir determinada prova (sobre este tema, v. ANDORNO, Luís. La responsabilidad
civil medica, AJURIS, 59/224; e AGUIAR Jr., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico,
Revista dos Tribunais, 718/39).
Uma outra teoria que costuma ser aplicada em caso de responsabilidade médica é a da res ipsa loquitur
(a coisa fala por si). Parte-se da ideia de que em determinadas circunstâncias, a simples ocorrência de
um certo evento é suficiente para permitir a presunção (extremamente relativa, diga-se logo) de que o
mesmo deve ter decorrido de algum procedimento culposo.
A teoria da perda de uma chance também tem aplicação em tema de responsabilidade civil médica. A
rigor, uma tal teoria deve ser discutida no âmbito da análise do nexo causal, pois envolve aquelas
hipóteses em que não se tem certeza se uma determinada ação tempestiva teria tido o condão de evitar
um mal ou de obter um resultado positivo. Todavia, diante da relevância dos interesses em jogo, a
inação torna-se intolerável e este juízo de reprovabilidade seria suficiente para se responsabilizar
civilmente, por omissão, quem deixou de agir. No campo da medicina, exemplo adequado seria o do
médico plantonista que, recebendo um paciente grave no meio da noite, examina-o e resolve encaminhálo para cirurgia apenas na manhã seguinte. Antes do amanhecer, porém, o paciente vem a falecer.
Restaria, então, a dúvida: se a operação fosse realizada ainda durante a noite, ter-se-ia logrado evitar o
óbito, ou este ocorreria de qualquer forma, diante da gravidade do estado do paciente? Nenhuma resposta
absolutamente conclusiva poderá ser dada em tal hipótese. Mas basta, no caso, que se tenha negado ao
paciente a chance, a expectativa, a esperança de sucesso com uma tempestiva intervenção cirúrgica,
para que se tenha configurada a potencial responsabilidade civil do médico. Obviamente, em tal caso,
poderá o médico demonstrar que sua intervenção em momento anterior igualmente seria inócua, diante
da gravidade do caso. Isto porque quando está em jogo a vida humana, basta uma pequena probabilidade
de sucesso de uma tempestiva intervenção, para que se tenha como subsistente o nexo de causalidade
58
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DOUTRINA
CDC. É o caso da responsabilidade dos hospitais 92, clínicas médicas,
laboratórios etc.
Substancialmente, portanto, permanece válida a orientação jurisprudencial formada sob a égide do Código Beviláqua a respeito da responsabilidade
civil dos médicos.
DA INDENIZAÇÃO EM CASO DE USURPAÇÃO OU ESBULHO
Embora não tenha havido alteração substancial, o novo regramento para
o caso de danos decorrentes de esbulho é tecnicamente melhor. O que sob o
código anterior estava disperso em dois artigos (1.541 e 1.543), agora restou
unificado sob o art. 952 e seu parágrafo único. Outra novidade formal foi a
inclusão dos lucros cessantes nas parcelas indenizáveis, além dos danos
emergentes (valor das deteriorações). Referimos que se trata de novidade formal
pelo fato de que a jurisprudência sempre incluiu, na indenização, rubrica
referente aos lucros cessantes (pense-se nos inúmeros casos de esbulho relativo
a imóvel rural produtivo, em que o esbulhador é condenado também ao
pagamento dos lucros cessantes, consistentes nas colheitas que não puderam
ser obtidas durante o período do esbulho).
Na impossibilidade de devolver a própria coisa, hipótese em que se
restitui valor equivalente, ficou mantida a referência ao valor de afeição, já
tradicional em nosso direito formal, embora raríssimos os casos jurisprudenciais
aplicadores de tal critério.
DA INDENIZAÇÃO EM CASO DE DANO À HONRA
A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação
do dano que delas resulte ao ofendido. É o que expressamente prevê o caput
do art. 953 do novo Código, repetindo expressamente os termos do art. 1.547
adequada entre a omissão e o evento danoso subsequente. Para mais informações sobre a aplicação da
teoria da perte d’une chance no âmbito do Direito Comparado, consulte-se V. Zeno-Zencovich. La
Responsabilità Civile. In: ALPA, G. et alii. Diritto Privato Comparato: istituti e problemi. Bari: Laterza,
1999. p. 271 ss.
92
“Responsabilidade civil. Indenização por danos sofridos em consequência de infecção hospitalar. (...)
I. Tratando-se da denominada infecção hospitalar, há responsabilidade contratual do hospital
relativamente à incolumidade do paciente. (...) II. Essa responsabilidade somente pode ser excluída
quando a causa da moléstia possa ser atribuída a evento específico e determinado. (...)” (STJ, 4ª T.,
REsp 116372/MG, DJ 02.02.98); no mesmo sentido: TJRS, AC 595060146, j. 19.12.95, Rel. Des.
Osvaldo Stefanello.
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59
DOUTRINA
do velho diploma. A novidade, mais aparente do que real, reside no novo
parágrafo único. De fato, enquanto no sistema anterior, na impossibilidade de
se demonstrar prejuízo material, previa-se que o ofensor deveria pagar “o dobro
da multa no grau máximo da pena criminal respectiva”, no novo sistema, “caberá
ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das
circunstâncias do caso”.
Também aqui, porém, a jurisprudência há muito já vinha adotando o
critério ora formalmente previsto, embora encontráveis acórdãos que usavam
o referencial da pena de multa para a fixação do valor da indenização.
DA INDENIZAÇÃO POR OFENSA À LIBERDADE PESSOAL
Nenhuma alteração sensível comparece no dispositivo que trata de
indenização por ofensa à liberdade pessoal. Os casos que se consideram
ofensivos da liberdade pessoal permanecem os mesmos93. Igualmente inalterada
restou a previsão do critério principal a ser utilizado para a fixação do valor da
indenização, qual seja, o “pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao
ofendido”.
Houve uma alteração formal, aglutinando-se em apenas um artigo (o de
nº 954) a matéria que, sob o Código de 16, estava distribuída nos arts. 1.550 e
1.551.
A segunda alteração está relacionada à modificação introduzida no
cálculo da indenização por danos à honra, na impossibilidade de se demonstrar
a existência de danos materiais. Em tal hipótese, segundo o código anterior,
dever-se-ia fixar a indenização em valor equivalente ao dobro da multa no
grau máximo da pena criminal respectiva. Idêntico critério era adotado, por
remissão, em se tratando de ofensa à liberdade pessoal. Como o atual código
aboliu a referência à pena de multa, atribuindo ao juiz a faculdade de fixar,
equitativamente, o valor da indenização na hipótese de dano à honra, também
para o caso de ofensas à liberdade pessoal tal possibilidade foi estendida.
DA PRESCRIÇÃO
A prescrição da pretensão condenatória derivada de responsabilidade
civil extracontratual ocorria em 20 anos, na forma do art. 177 do velho Código,
93
Exemplificativamente: “Responsabilidade civil. Dano moral. Lojas Americanas. Detenção indevida. A
detenção indevida de três pessoas, sendo duas menores, por suspeita de furto em estabelecimento
comercial, causa dano moral que é arbitrado, nas circunstâncias, de acordo com o voto médio, em valor
equivalente a 300 salários mínimos” (STJ, 4ª T., REsp 298773/PA, DJ 04.02.02).
60
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DOUTRINA
em virtude da regra prevista no art. 179. No novo diploma, o prazo prescricional
é drasticamente reduzido para três anos (art. 206, § 3º, inciso V). Trata-se de
sensível mudança.
Quanto aos fatos danosos ocorridos antes da entrada em vigor do novo
Código, a disposição transitória do art. 2.028 prevê que “serão os da lei anterior
os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em
vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada”.
Da conjugação dos dois elementos que compõem tal suporte fático,
deduz-se que a prescrição vintenária só continuará aplicável para os eventos
danosos ocorridos até 11 de janeiro de 1993. A todos os fatos ocorridos a partir
de tal data, aplica-se a prescrição trienal prevista na nova codificação. Isso
significa que a entrada em vigor do novo Código, prevista para 11.01.2003,
acarretará a prescrição da ação condenatória relativa a todos os fatos ocorridos
entre 11.01.1993 e 11.01.2000, caso as ações judiciais respectivas ainda não
tenham sido propostas (ressalvados, obviamente, os casos de suspensão e
interrupção da prescrição).
Uma interpretação menos drástica, quanto aos efeitos, embora menos
aderente ao texto sub comento, poderá defender que o novo prazo prescricional
das ações de reparação de danos – três anos – incidirá apenas a partir da vigência
do novo Código. Assim, se pela regra de direito intertemporal prevista no art.
2.028 concluir-se que o prazo prescricional a invocar é o da lei nova (03 anos)
e não o da lei antiga (20 anos), tal novo prazo incidirá por inteiro a partir da
vigência do novo Código. Com isso se evitaria o efeito referido no parágrafo
anterior, última frase94.
CONCLUSÕES
Do quanto foi exposto, embora sem maiores aprofundamentos, podem
ser extraídas algumas conclusões:
94
Foi esta a interpretação que acabou por prevalecer na Comissão que tratou da Responsabilidade Civil,
na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal (STJ), em Brasília, nos dias 11 a 13 de setembro de 2002, reunindo professores de Direito Civil
de todo o Brasil. O enunciado da 14ª proposição, a respeito do art. 2.028, foi o seguinte: “A partir da
vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver
atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei
(art. 206)” (autor da proposta: Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
61
DOUTRINA
a) O novo Código manteve a primazia da culpa (responsabilidade
subjetiva), como fundamento básico da responsabilidade civil, como se percebe
da cláusula geral do novo art. 186;
b) Robusteceu-se a tendência de objetivação da responsabilidade civil
extracontratual, já anunciada pela legislação especial e com reflexos na
jurisprudência, embora muitas vezes camuflada com o rótulo de presunção de
culpa (v.g., Súmula nº 341 do STF). Efetivamente, seja inovando materialmente,
ao estabelecer novos casos de responsabilidade sem culpa, seja através de
inovações meramente formais, ao transformar em dispositivo legal
determinados desenvolvimentos jurisprudenciais, o fato é que o novo Código
prevê vários casos de responsabilidade civil objetiva, como é o caso do exercício
abusivo de um direito, previsto no novo art. 187, a cláusula geral da
responsabilidade objetiva por risco criado (art. 927, parágrafo único), a
responsabilidade subsidiária e por equidade dos incapazes (art. 928), a
responsabilidade pelo fato do produto (art. 931, que constitui inovação formal
no âmbito do Código Civil, embora já estivesse consagrado pelo Código de
Defesa do Consumidor), a responsabilidade civil pelo fato de outrem (art. 932
c/c art. 933), a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 936 – embora aqui
apenas tenha deixado mais claro aquilo que já poderia ser extraído, via
hermenêutica, do antigo art. 1.527);
c) O novo diploma manteve-se no interior da tradição latina da atipicidade
da responsabilidade civil extracontratual (permanecendo afastado do modelo
da tipicidade relativa dos sistemas germânico e anglo-americano), ao manter a
cláusula geral da responsabilidade subjetiva, e alargou ainda mais o âmbito da
responsabilidade objetiva, prevendo três cláusulas gerais para orientar o
desenvolvimento jurisprudencial da responsabilidade sem culpa (arts. 187, 927,
parágrafo único, e 931);
d) Não restou desautorizada toda a jurisprudência formada sob a égide
do velho Código Civil, tendo o novo codificador recebido substancialmente as
criações jurisprudenciais (como a responsabilidade objetiva pelo fato de outrem,
embora anteriormente disfarçada com o rótulo de presunção de culpa; bem
como o princípio da relevância civil da concorrência de culpas);
e) Acolheu-se, igualmente, a lição doutrinária e jurisprudencial no sentido
de que, em se tratando de danos materiais, “a indenização mede-se pela extensão
do dano” (agora expresso sob forma legal – art. 944), sem indagação do
elemento subjetivo (intensidade do dolo ou da culpa). Todavia, importante
inovação material foi introduzida ao se relativizar tal critério objetivo,
permitindo-se que o juiz reduza, equitativamente, o montante da indenização,
62
Rev. TST, Brasília, vol. 76, no 1, jan/mar 2010
DOUTRINA
“se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano” (art.
944, parágrafo único);
f) Confirmou-se, igualmente, os desenvolvimentos jurisprudenciais
ocorridos em matéria de responsabilidade civil pelo fato da morte e por danos
à pessoa, ao se reproduzir substancialmente as rubricas indenizatórias/
compensatórias já previstas sob o antigo Código, acrescentando-se, porém,
que tais previsões não excluem outras reparações (parte final do caput dos
arts. 948 e 949);
g) O prazo prescricional das pretensões ressarcitórias por responsabilidade civil foi reduzido sensivelmente, abandonando-se a prescrição vintenária
e adotando-se a prescrição trienal, adequando-se aos modelos existentes no
Direito Comparado;
h) Como toda obra humana, é possível vislumbrarem-se deficiências na
nova sistemática da responsabilidade civil, principalmente se, com o auxílio
do Direito Comparado, pretender-se selecionar pontualmente o que há de melhor
em cada um dos sistemas legislativos mais conhecidos da tradição jurídica
ocidental. Todavia, comparando-se globalmente a nova sistemática com os
demais modelos existentes, conclui-se que o novo Código (e aqui estou
considerando apenas o formante legislativo, comparando-o com os sistemas
legislativos alhures existentes, sem focar os desenvolvimentos jurisprudenciais
de parte a parte) insere-se entre os modelos mais avançados. A técnica das
cláusulas gerais, largamente utilizadas no âmbito da nova sistemática da
responsabilidade civil, permitirá grandes desenvolvimentos jurisprudenciais,
o que permitirá, inclusive, corrigir eventuais insuficiências ou deficiências
presentes na obra legislativa. Até porque, como salientou o Prof. Miguel Reale,
“a estrutura hermenêutica é um complemento natural da estrutura normativa”95,
motivo pelo qual “o Código surge com a ideia de deixar algo a cuidado da
doutrina e da jurisprudência, as quais virão a dar conteúdo vivo às normas, na
sua expressão formal, para que se atinja a concreção jurídica, isto é, a
correspondência adequada dos fatos às normas segundo o valor que se quer
realizar”96.
95
REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo:
Saraiva, 1986. p. 12.
96
Op. cit., p. 9.
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63
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