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os modos extrajudiciais de solução dos conflitos individuais

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os modos extrajudiciais de solução dos conflitos individuais
Os Modos Extrajudiciais de Solução dos
Conflitos Individuais do Trabalho (*)
Jorge Luiz Souto Maior (**)
I — Introdução
Os conflitos são inerentes à vida em sociedade. Não havendo como os eliminar completamente, torna-se necessário instituir técnicas destinadas a os solucionar.
Esta afirmação supra, válida para a generalidade das relações sociais, é uma verdade
também para o mundo do trabalho, apesar dos esforços doutrinários para tratar empregados
e empregadores como “parceiros sociais”.
As técnicas de solução dos conflitos individuais conhecidas são de diferentes espécies,
em conformidade com a experiência jurídica de cada país.
Elas podem priorizar a autonomia da vontade das partes, buscando uma solução conciliada para o conflito ou, não sendo a conciliação possível, possibilitar que um terceiro
profira uma decisão para o conflito.
A conciliação, portanto, é a solução para o conflito que foi aceita pelas partes, ao
contrário do julgamento, que é a solução para o conflito imposta às partes.
A conciliação não é, propriamente, uma técnica para solução de conflitos, assim como
não o é o julgamento. As técnicas são: a mediação, a arbitragem e o processo. A conciliação é uma solução para o conflito, aceita pelas partes, que tanto pode ocorrer em uma das
técnicas criadas para solução de conflitos quanto fora delas(1). O julgamento é solução que
se impõe às partes por interferência de uma terceira pessoa alheia ao conflito.
a) As técnicas de solução de conflitos
1. Mediação
Quando uma terceira pessoa é encarregada de ajudar as pessoas em conflito a chegar
a uma solução conciliada para o conflito, fala-se da técnica da mediação.
Na mediação, portanto, a conciliação é buscada por influência da participação de
uma terceira pessoa alheia ao conflito, pessoa esta que não possui poderes para impor aos
(*) Parte da pesquisa realizada, com bolsa fornecida pela CAPES, em nível de pós-doutorado, junto à Faculdade de Direito da Universidade de Paris-II, sob orientação do Prof. Jean-Claude Javillier.
(**) Juiz do Trabalho, titular da 3ª Vara do Trabalho de Jundiaí/SP. Professor-doutor de direito do trabalho da Faculdade de Direito
da USP.
(1) «en Australie et aux Etats-Unis, les termes ‘conciliation’ et ‘médiation’ sont généralement employés indifféremment…» Nicolas
Blain, John Goodman et Joseph Loewenberg, «La médiation, la conciliation et l’arbitrage: comparaison internationale entre l’Australie,
la Grande-Bretagne et les Etats-Unis», Revue International du Travail, vol. 126, n. 2, 1987, pág. 216.
conflitantes a solução que considere ser a melhor.
Na realidade dos conflitos individuais trabalhistas, sob uma perspectiva internacional, esta terceira pessoa, o mediador, pode ser um membro do Ministério do Trabalho ou
uma comissão formada por representantes dos empregados e do empregador. Aliás, esta
comissão é organizada por diversos modos, conforme se verificará adiante.
Também os juízes, atuando no processo, podem exercer o papel de mediadores, quando conduzem as partes à conciliação. A busca da conciliação, aliás, pode ser apresentada
como um dos princípios internacionais do processo do trabalho, conforme resume Jacques
Desmarais: «L’institutionnalisation de la conciliation des litiges du travail est manifeste.
En Belgique, tout litige du travail porté devant le tribunal du travail doit être précédé, à
peine de nullité, d’une tentative de conciliation au moment où le litige est en l’état d’être
plaidé ou jugé. En France, le bureau de conciliation du Conseil des prud’hommes, l’organe
compétent en matière de ‘différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de
travail’ régi par le Code du travail ‘entende les parties en leurs explications et s’efforce
de les concilier’ avant de transmettre l’affaire au bureau de jugement. En Allemagne, la
procédure devant le tribunal du travail débute par une audience de conciliation et la recherche d’un règlement à l’amiable doit se poursuivre tout au long de la procédure. En
Italie, en l’absence de tribunaux spécialisés, à la demande du salarié, de son organisation
syndicale ou de l’employeur, des commissions de conciliation tripartites, instituées dans
chaque province, sont chargées de tenter le règlement des litiges du travail. De plus, les
conventions collectives italiennes prévoient une étape de conciliation avant de passer à
l’arbitrage notamment en matière de litiges relatifs au licenciement et, en matière de licenciements collectifs dans le secteur industriel, la foi prévoit un mécanisme de conciliation
entre employeurs et syndicats. Au Japon, les Commissions Régionales du Travail et la
Commission Centrale du Travail, chargées des litiges en matière de pratiques déloyales
du travail (discrimination en raison d’activité syndicale; refus illégitime de négocier; ingérence dans l’organisation ouvrière) sont tenues de tenter activement la conciliation dès le
début et jusqu’au jugement. Au Québec, les litiges en matière de licenciement ou d’action
discriminatoire de l’employeur à l’égard du salarié sont initiés auprès d’un organisme
administratif de contrôle et d’enquête et soumis à une étape de conciliation menée avec
l’accord des parties. Au Chili, suite au dépôt de leurs prétentions respectives, la procédure
devant le tribunal du travail prévoit la convocation des parties à une conférence préparatoire
où le magistrat doit formuler une proposition de règlement.»(2)
(2) «Les modes alternatifs de règlement des conflits du travail», in Revue internationale de droit comparé, n. 2, avril-juin 1997, págs.
411-412.
2. Arbitragem
A arbitragem é a técnica extrajudicial, de natureza privada, de solução de conflitos,
na qual a terceira pessoa, o árbitro, tem o poder de apresentar uma solução para o conflito,
e que se caracteriza por ser facultativa.
3. Processo
O processo é a técnica judicial de solução de conflitos. Trata-se de instrumento tipicamente estatal, no qual a terceira pessoa, o juiz, igualmente tem o poder de julgar o
conflito.
Para a consecução dos fins do processo, no entanto, há de se seguir os parâmetros de comportamento, previstos para as partes e para o juiz, no procedimento, isto é, no pré-ordenamento
dos atos processuais fixados na lei.
4. Diferenças entre Arbitragem e Processo
A arbitragem é técnica facultativa de solução de conflitos. Para a instituição da arbitragem é preciso que as partes estejam de acordo ao elegerem esta técnica para a solução
do seu conflito.
Para instauração do processo, no entanto, basta que uma das partes escolha esta técnica
para que a outra parte tenha que a ela se submeter, obrigatoriamente. O direito de ação, para
dar ensejo ao processo, é, por isso, um direito público subjetivo. O interessado pode pedir
ao juiz uma solução para o conflito, simplesmente formulando uma petição (dita petição
inicial), seguindo os requisitos previstos na lei, sem interrogar se a pessoa em face de quem
formula sua pretensão está, ou não, de acordo com a instauração do processo.
No processo, portanto, o conflito é limitado, como regra, pelo autor e a decisão judicial
esta ligada ao pedido formulado. O réu, no processo, deve, em princípio, apenas apresentar
suas objeções à pretensão do autor, objeções estas que podem ser de ordem processual (o
descumprimento das exigências legais para a adequada instauração do processo) ou relativas ao mérito, ou seja, objeções que negam, sob o prisma fático ou jurídico, a existência
do direito pleiteado. Em situações excepcionais, no entanto, permite-se ao réu formular
as suas pretensões, utilizando-se da mesma via processual já instaurada, mas para tanto é
preciso respeitar os limites legalmente previstos para tal demanda reconvencional(3).
Quanto à pessoa do julgador, na arbitragem a escolha do árbitro é feita também de comum acordo entre as partes, enquanto que no processo, não há a possibilidade de se escolher
o juiz que vai julgar o conflito. Seguindo o princípio do juiz natural, o conflito será julgado
(3) «Quant au défendeur, il peut toujours introduire une demande reconventionnelle dans les mêmes conditions, dès lors qu’elle entre
dans la compétence de la juridiction saisie (art. R. 516-2, al. 2, c. trav.).” Henry Solus et Roger Perrot, Droit judiciaire privé, tomme
3, procédure de première instance, Sirey, Paris, 1991, pág. 460.
pelo juiz que tiver a competência institucional, prevista em lei, para julgar o conflito posto
em discussão.
No que se refere à força da decisão, na arbitragem, a solução apresentada somente
obriga as partes pela vontade que estas possuem de afastar a via jurisdicional do processo
daquele tipo de conflito. Em outras palavras, o laudo arbitral é espontaneamente cumprido
pelas partes como corolário da liberdade que as impulsionou a assumir o compromisso
arbitral. A decisão arbitral, por conseguinte, não possui força de título executivo extrajudicial(4) e não há, também por conseqüência da característica anteriormente mencionada,
possibilidade de recurso na arbitragem.
No processo, por outro lado, a decisão condenatória, que não for espontaneamente
cumprida, é considerada título executivo, e o seu titular pode valer-se da força coercitiva
do Estado para fazer cumprir a decisão. Esta força executiva, como regra, somente ocorre
após o trânsito em julgado da decisão, isto é, quando todos os recursos previstos no procedimento foram exercidos ou quando se deixa transcorrer em branco o prazo estabelecido
para tanto.
Em termos recursais, portanto, o processo, porque se trata de uma técnica inevitável
para uma das partes em conflito e se apóia no princípio do juiz natural, isto é, não se permite que as partes escolham o juiz que julgará o conflito, é amparado por outro princípio,
qual seja, o do duplo grau de jurisdição, que é o direito ao rejulgamento do conflito por
um órgão revisor, o que, por certo, não se aplica na arbitragem.
Com relação aos limites da atuação do julgador, na arbitragem estes limites são fixados
pelas partes, no compromisso arbitral. Nos termos deste compromisso, o árbitro poderá
julgar o conflito em conformidade com o direito positivo ou apresentar uma decisão que
não se vincule diretamente ao direito positivo. A atividade instrutória do árbitro poderá
ser ampla ou restrita e sua decisão pode estar limitada a ter que aceitar integralmente a
pretensão de uma das partes ou pode ser ampla, possibilitando-lhe ficar no meio termo
entre as duas pretensões. Por isto, se diz que na arbitragem não existe autor e réu, como
no processo, e sim requerentes.
No processo, por sua vez, os limites da atuação do juiz são fixados na lei. Em alguns
ordenamentos consagra-se maiores poderes ao juiz e em outros os seus poderes são bastante restritos.
5. Aproximação entre a Arbitragem e o Processo
As diferenças acima mencionadas, estabelecidas sob o ponto de vista teórico, em
muitas realidades não são assim tão marcantes. Aliás, em termos de conflitos individuais
(4) Verdade que em alguns países o laudo arbitral possui força de título executivo, mas isto vai contra a essência da técnica arbitral.
do trabalho, há uma marcante aproximação dessas duas técnicas.
Como já dito, em alguns países o laudo arbitral possui força executiva, o que confere
ao credor, declarado no laudo, o direito de buscar a força coercitiva estatal, exercida no
processo de execução, para ver cumprida a obrigação declarada no título. Isto fere, obviamente, a essência desta técnica, que se baseia na vontade das partes de não levar aos entes
estatais o próprio conhecimento do conflito existente entre elas.
No que se refere, ainda e sempre, aos conflitos individuais do trabalho, nos países em
que se verifica a utilização da arbitragem, a escolha do árbitro não é inteiramente livre,
pois para ser árbitro é preciso, por exemplo, no caso dos Estados Unidos, integrar uma
lista organizada por institutos de arbitragem, e atender ao perfil acadêmico exigido por
tais institutos.
Além do mais, como se verá mais adiante, nos Estados Unidos e no Quebec a arbitragem não é uma via facultativa, alternativa, mas obrigatória, para os conflitos que decorram
de aplicação de normas coletivas. O árbitro, aliás, pode ser imposto às partes se estas não
entrarem em acordo quanto à escolha de um nome.
E, como observa o professor Jean-Claude Javillier, «le caractère obligatoire de
l’arbitrage est une déviation de l’institution. Déviation que l’histoire permet saisir:
l’arbitrage obligatoire en droit social a été en quelque manière une solution de dépit pour
les juristes. Faute de pouvoir imposer un mode juridictionnel de solution des conflits du
travail, le caractère obligatoire de l’arbitrage représentait une garantie: bien que n’étant
pas justiciables, seraient cependant soumis à une procédure de règlement».(5)
No que tange ao procedimento, no Québec, por exemplo, como se verá, o procedimento
da arbitragem é fixado pela lei, incluindo os limites de atuação do árbitro e possibilitando
o recurso ao Judiciário quando as garantias de ordem processual e as normas de ordem
pública não são respeitadas pelo árbitro.
Por fim, vale destacar que embora a arbitragem seja, em essência, uma técnica privada de
solução de conflitos, há experiências de órgãos estatais, não jurisdicionais, organizados para se
solucionar conflitos trabalhistas.
b) Conclusão
As técnicas de solução dos conflitos individuais do trabalho conhecidas apresentam-se
de diversas formas, em conformidade com a experiência jurídica de cada país(6).
(5) «Recherche sur les Conflits du Travail», thèse pour le doctorat en droit, à l’Université de Paris, pág. 492.
(6) Jean-Claude Javillier résume: «Les trois modes de règlement traditionnels des conflits du travail peuvent en quelques mots être
définis. La conciliation repose sur la recherche d’un accord des parties au conflit; la médiation sur l’idée qu’un tiers peut faciliter la
recherche par les parties d’une solution — le tiers se place ‘in medio’ aux fins de favoriser une médiatisation des tensions. Quant à
l’arbitrage, il repose lui aussi sur l’accord des parties au litige: son caractère facultatif devrait en être la marque habituelle» («Recherche
sur les Conflits du Travail», thèse pour le doctorat en droit, à l’Université de Paris, pág. 492).
É comum classificar as técnicas de solução de conflitos trabalhistas da seguinte forma:
conciliação (quando as partes encontram a solução para o conflito); mediação (quando uma
terceira pessoa conduz as partes à conciliação); arbitragem (quando um terceiro alheio ao
conflito, o árbitro, apresenta a solução para o conflito, solução esta que é espontaneamente
seguida pelas partes(7)); e o processo (quando uma terceira pessoa, o juiz, que é órgão do
Estado, tem o poder de decidir o conflito).
Mas, a classificação apresentada não se encaixaria perfeitamente a todos os modelos
jurídicos. As diversidades jurídicas de cada país deixam aos juristas uma tarefa muito árdua
para classificar, adequadamente, as diversas técnicas de solução de conflitos individuais
do trabalho.
No enfrentamento desse desafio, a primeira observação importante a fazer é que a
conciliação não poderia ser apontada como técnica de solução de conflitos, porque, em
realidade, trata-se do resultado da negociação, que pode ocorrer no ambiente das técnicas
de solução instituídas ou fora delas. A conciliação é um resultado possível para o conflito
também no processo e mesmo na arbitragem. No processo, aliás, quase todas as ordens
jurídicas estabelecem a conciliação como uma de suas atividades primordiais.
Assim, a conciliação seria a solução possível para um conflito, em oposição ao julgamento. A conciliação é a solução encontrada pelas partes, com ou sem auxílio de uma
terceira pessoa, que pode ser um mediador, um juiz ou um árbitro. O julgamento é a decisão
que põe fim ao conflito, dizendo qual dos conflitantes tem razão.
As técnicas de solução de conflitos destinam-se a encontrar a conciliação ou a apresentar o julgamento. As técnicas instituídas são: a mediação; a arbitragem; e o processo.
Na mediação limita-se o terceiro a conduzir as partes à conciliação. Já no processo e
na arbitragem, o terceiro, que também pode exercer uma função de mediador, tem o poder
de solucionar o conflito, apresentando aquela que ao seu ver é a melhor solução, sendo
que no processo esta solução deve se apoiar no direito material.
O processo e a arbitragem possuem suas peculiaridades. Grosso modo, pode-se dizer
que a arbitragem é fruto da liberdade de escolha que se origina nos postulados da liberdade
e da não intervenção do Estado nas relações dos particulares, enquanto que o processo se
apresenta como um direito conferido ao cidadão de exigir do Estado as medidas necessárias
para conferir efetividade aos direitos positivados na ordem jurídica.
No entanto, no que diz respeito às relações de trabalho, reconhecendo-se as diferenças econômicas que caracterizam a relação trabalhista, o que restringe a noção real da
liberdade, a arbitragem ganha características distintas daquela que se exerce nos conflitos
(7) Daí porque alguns aproximam a arbitragem à conciliação.
comerciais. Desse modo, as experiências da arbitragem, como técnica de solução para
conflitos individuais trabalhistas, apresentam as seguintes características: possibilidade de
controle com relação às das garantias processuais; possibilidade de recurso; força executiva
da decisão; e, respeito às disposições de ordem pública.
Há, conseqüentemente, no âmbito das relações de trabalho, uma aproximação entre
a arbitragem e o processo, tornando frágil as suas distinções tradicionais, para fins de pôr
em confronto, sob esta perspectiva, o público e o privado.
A consciência da fragilidade do trabalhador em face de seu empregador e a conseqüente obstrução da via jurisdicional, que a escolha da arbitragem representa, fazem
com que a arbitragem nos conflitos individuais trabalhistas seja vista de forma restrita,
para que não represente, em concreto, uma restrição à condição de cidadão do trabalhador, lembrando-se que o acesso à justiça é um dos fatores decisivos do exercício da
cidadania.
As técnicas extrajudiciais de solução de conflitos, na esfera das relações individuais
do trabalho, tanto a arbitragem quanto a mediação, não estão completamente isentas de
uma certa intervenção estatal, ainda que meramente fiscalizadora. Em alguns países os
organismos institucionalizados para atuação dessas técnicas (arbitragem e mediação) são
até mesmo ligados ao próprio Estado.
O processo, por sua vez, no domínio dos conflitos individuais do trabalho, também
ganha características especiais com relação ao processo organizado para os demais tipos
de conflito social. O procedimento segue, em regra, as características do procedimento
oral.
Em alguns países, o Estado criou um órgão jurisdicional especializado em conflitos
individuais do trabalho (Alemanha). Em outros, esses conflitos são julgados pelos juízes
da justiça comum, mas respeitando regras procedimentais específicas e estes juízes, em
geral, são especializados em matéria trabalhista (Itália).
A jurisdição especializada, em regra, possui uma composição paritária, isto é, um órgão
julgador composto por um juiz de carreira (dito juiz profissional) e dois juízes leigos (ditos
não profissionais), que representam os empregados e os empregadores, respectivamente.
Nos países que adotaram este sistema, encontram-se, também, algumas diferenças.
Em alguns a composição paritária existe somente em primeiro grau de jurisdição (França).
Em segundo grau, os processos são apreciados por juízes profissionais, unicamente, que,
em geral, integram uma câmara especializada em conflitos trabalhistas. Em outros países,
a composição paritária existe também em segundo grau (Alemanha).
Encontra-se, na França, o caso excepcional dos Conseils des Prud’hommes, um órgão
do Poder Judiciário, destinado à solução de conflitos individuais do trabalho, composto
apenas de juízes não profissionais (que são considerados magistrados), com igual número
de representantes de empregados e empregadores (um, na fase de conciliação e dois, na
fase de instrução e julgamento). No segundo grau, no entanto, os conflitos são julgados
pelo Tribunal de Apelação, em câmaras especializadas em conflitos sociais, compostas
unicamente por juízes profissionais.
É possível ainda falar das diferentes interligações dos meios alternativos e judiciários
de solução dos conflitos individuais do trabalho.
Em alguns países, os conflitos individuais do trabalho são solucionados exclusivamente pela via estatal (o processo); em outros somente as vias extrajudiciárias (mediação
e arbitragem) são encarregadas de tal tarefa; e em grande parte há uma coexistência entre
as diversas técnicas.
No caso de coexistência das técnicas, há países em que a via extrajudicial deve ser
necessariamente acionada antes de se buscar a via do processo (mas, em regra, nestes países
os organismos extrajudiciais ou são entes públicos ou possuem alguma intervenção de um
membro do Estado) e outros em que elas são vias facultativas.
Essa coexistência de técnicas extrajudiciais e o processo em algumas realidades decorre de lei e em outras de dispositivos fixados em instrumentos normativos.
Acrescente-se, ainda, por oportuno, que mesmo nos países em que existe jurisdição
especializada em conflitos individuais trabalhistas, alguns conflitos podem não ser da competência desta justiça especializada e sim da Justiça comum. Na França, por exemplo, os
conflitos que decorram da aplicação de normas estabelecidas em instrumentos normativos
são de competência da justiça comum e não dos Conseils des Prud’hommes. Na Inglaterra,
se o direito invocado consta da legislação trabalhista (cada vez mais intensa naquele país)
a competência é da Justiça do Trabalho, mas se o direito invocado é extraído da «common
law», a competência é da justiça comum.
Existe, portanto, uma diversidade muito grande de técnicas de solução de conflitos
individuais do trabalho pelo mundo. O que proponho ao leitor neste breve ensaio é tentar
identificar as razões históricas e culturais dessas diferenças, para suplantar as diferenças
e encontrar o ponto comum que as unem, possibilitando localizar aqueles que seriam os
princípios universais das técnicas de solução dos conflitos individuais do trabalho.
Analisemos, agora, com maior vagar, as técnicas de solução de conflitos individuais
do trabalho em conformidade com a experiência de alguns países.
II — Mediação Extrajudicial
A mediação extrajudicial exerce um papel muito importante nos conflitos individuais
do trabalho em alguns países, mas a maior ou menor incidência da mediação nos conflitos individuais do trabalho não está diretamente ligada à tradicional divisão dos sistemas
jurídicos (common law x romano-germânico).
Sendo a mediação uma técnica extrajudicial, pode-se imaginar que ela tenha maior
incidência nos países do modelo anglo-saxão, que tradicionalmente são vistos como sistemas onde há a eliminação da participação do Estado nas relações sociais.
Mas, esta visão teórico-conceitual não corresponde à realidade.
Em primeiro lugar, que no que tange às relações de trabalho, as diferenças marcantes
entre os dois modelos clássicos citados é cada vez mais tênue.
Em segundo lugar, as experiências concretas de utilização da mediação nos conflitos
individuais do trabalho impedem que se possa considerá-la uma técnica totalmente privada
de solução de conflitos.
1. A experiência de alguns países
Na Alemanha, havendo um conflito, o trabalhador pode escolher entre: propor uma
demanda perante a Justiça do Trabalho; ou propor uma reclamação junto ao comitê de
estabelecimento, que possui a função de encontrar uma solução conciliada para o conflito.
Este organismo, o comitê de estabelecimento, tem sido o responsável pela solução de cerca
de 50% dos conflitos individuais do trabalho na Alemanha(8).
Em conformidade com uma lei de 15 de janeiro de 1972, toda empresa com ao menos
cinco empregados deve possuir um conselho de estabelecimento que dispõe de poder de
decisão em três níveis: questões sociais; questões do pessoal; questões econômicas(9). Os
conselhos de estabelecimento são compostos unicamente de representantes dos empregados.
No que diz respeito às questões sociais, o conselho de estabelecimento possui um
poder de decisão conjunta com a direção da empresa a propósito de: questões disciplinares; reorganização do tempo de trabalho; formas de pagamento dos salários; fixação de
licenças remuneradas; controle de performance; higiene e segurança do trabalho; gestão
de obras sociais(10).
(8) Selon Ana María Arratía, «Un clima diferente: observaciones en cortes del trabajo en allemania», in Relaciones de trabajo, organo
oficial de la asociacion chilena de relaciones laborales, ano 2001, n. 33, pág. 38.
(9) La participation des salariés à la gestion des entreprises, Les documents de travail du SENAT, série LEGISLATION COMPAREE,
France, 1999, pág. 5.
(10) La participation des salariés à la gestion des entreprises, Les documents de travail du SENAT, série LEGISLATION COMPAREE,
France, 1999, pág. 8.
Nos estabelecimentos com mais de 20 empregados, o empregador antes de qualquer contratação ou de alteração nas condições de trabalho deve consultar o conselho de
estabelecimento, o qual, no caso de discordância, pode propor ação perante a Justiça do
Trabalho(11).
O conselho deve ser consultado também no caso de dispensa de trabalhadores, mesmo
individual. Se a eventual oposição do conselho à dispensa for baseada no desrespeito aos
critérios de dispensa habitualmente utilizados no estabelecimento, isto possibilitará ao
trabalhador pedir em juízo a sua reintegração ao emprego.
Os conselhos de estabelecimento, portanto, possuem uma importante função dentro
do sistema alemão, mas vale lembrar que este sistema é marcado pela proteção generalizada ao trabalhador em face de dispensa imotivada. A dispensa de um emprego deve ser
socialmente justificada e motivada em razão de: comportamento do trabalhador incompatível com os interesses da empresa; ou necessidade urgente da empresa, decorrente de
sua situação econômica(12).
Na Bélgica, os conflitos individuais são geralmente submetidos à delegação sindical
ou ao delegado sindical, nos termos previstos em normas coletivas. «En cas d’échec, la
commission est saisie de l’affaire. Elle s’efforce de concilier les parties et de recommander un arrangement. Dans certains secteurs, les contestations arrivent rarement devant les
tribunaux et sont réglées par la commission paritaire.»(13)
Também na Bélgica a negociação possui um papel muito importante nos conflitos
de trabalho. Os sindicatos, no entanto, são suficientemente fortes. Cerca de 70% dos trabalhadores são filiados a uma das três grandes centrais representativas dos trabalhadores
(FGTB, CSC, CGSLB et FEB)(14).
Na Dinamarca não se pratica a mediação extrajudicial como técnica de solução de
conflitos individuais do trabalho(15).
Na Espanha, antes de buscar a via judiciária, o interessando deve procurar o Serviço
de Mediação, Arbitragem e Conciliação (SMAC) ou a Unidade de Conciliação da Comunidade Autônoma (UMAC), que são, no entanto, órgãos administrativos.
As convenções coletivas podem, é verdade, criar um órgão semelhante, de natureza
(11) «Les mesures prises par l’employeur en contradiction avec le droit de codétermination du Conseil d’Etablissement sont inopposables
au salarié individuel.» Patrick Hunout, Droit du travail et culture sociale: l’exemple allemand, L’Harmattan, Paris, 1999, pág. 25.
(12) Frédéric Géa, Otto Kaufmann, Francis Kessler et Stéphane Michel, «La rupture du contrat de travail allemand: présentation générale», in La rupture du contrat de travail en droits français et allemand, Direction de Catherine Marraud, Francis Kessler et Frédéric
Géa, Presses universitaires de Strasbourg, Strasbourg, 2000, págs. 34-37.
(13) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
(14) Villebrum, Jacques & Quetant, Guy-Patrice. Les juridictions du Travail en Europe, L.G.D.J., Paris, 1992, pág. 27.
(15) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
privada, que uma vez existente também deve ser acionado antes de se buscar a via judiciária (o processo). A tentativa de conciliação diante de um desses institutos é vista como
requisito prévio obrigatório para o acesso à via judiciária(16).
Entretanto, «esta obrigatoriedade não se aplica em uma série de casos enumerados
detalhadamente na lei, à qual permite, por razões de urgência ou outros motivos, ter acesso
direto à via judiciária»(17).
Além disso, na prática, na imensa maioria dos casos, a mediação tem sido realizada
perante os institutos administrativos(18).
O acordo feito possui força executiva «comparable à celle d’une sentence judiciaire»(19)
e pode ser posto em discussão perante a Justiça do Trabalho, no que tange à validade do ato
jurídico realizado. A imputação de nulidade deve ser baseada nos motivos de invalidação
dos atos jurídicos em geral (LPL article 67. 1). A ação, visando esta invalidação deve ser
exercida no prazo de 30 (trinta) dias (LPL article 67. 2).
No caso de ser o Estado o demandado, o procedimento prévio de conciliação é substituído por uma «reclamação administrativa prévia» (LPL article 69. 1).
Na Itália, não há uma regra legal obrigando a tentativa de acordo em um órgão
extrajudiciário antes de se buscar a via judiciária, mas «presque toutes les conventions
collectives nationales contiennent des clauses régissant le règlement amiable des conflits
(de droits) du travail»(20).
As convenções coletivas, geralmente, prevêem que a tentativa de conciliação é uma
etapa obrigatória antes de se passar à via judiciária.
Nos litígios relativos à dispensa de trabalhadores (individual ou coletiva) no setor
industrial a lei incentiva que mecanismos de conciliação sejam criados. «La conciliation
comme mode de règlement des conflits est encouragée par la loi n. 533 (1973) qui prévoit
la création de commissions de conciliation tripartites. Ces commissions sont habilitées à
intervenir dans tout le litige portant sur des droits individuels.»(21)
(16) «La LPL sitúa la institutición ‘de la conciliación previa’ bajo la rúbrica genérica (título V, libro 1o.) ‘de la evitación del
proceso’ y comienza su regulación en el artículo 63 diciendo que ‘será requisito previo para la tramitación del proceso el
intento de conciliacón ante el servicio administrativo correspondiente’; o en su caso, ‘ante el órgano que asuma estas funcione que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos’ previstos en ET, artículo
83.» (Manuel Alonso Olea & César Minambres Puig, Derecho procesal del trabajo, Civitas, Madrid, 1997, págs. 130-131)
(17) «...cette obligation ne s’applique pas dans une série de cas énumérés en détail par la loi, où, pour des raisons d’urgence ou autres,
il est permis d’accéder directement à la voie judiciaire». La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union
européenne, vol. 1, Commission européenne, 1999, pág. 88.
(18) «dans l’immense majorité des cas, s’effectue jusqu’à présent devant une instance administrative, bien qu’elle puisse également
s’effectuer par des procédures établies à cet effet par la négociation collective ou encore par des accords interprofessionnels» (ob., cit.,
«La réglementation...», pág. 88).
(19) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, Vol. 1 — Étude comparative du droit
du travail en vigueur dans les différents États membres, Office des publications officielles des Communautés européennes, pág. 88.
(20) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
(21) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
Entretanto, a força executiva do instrumento firmado, no caso de conciliação, depende
de homologação do Poder Judiciário(22).
Além disso, há discussão doutrinária acerca da obrigatoriedade de se tentar a conciliação nas vias extrajudiciárias antes de se buscar o processo. Segundo Giovanni Tesoriere:
«Il sistema, risulta, dunque, essere il seguente: a) le parti possono adire immediatamente
il giudice del lavor, senza che per questo sia necessario esperire preventivamente alcun
tentativo de conciliazione (e, come vedremo, anche in presenza di una clausola compromissoria contenuta nei contratti colletivi di lavoro); b) se però, le parti stesse lo ritengono,
prima di adire l’autorità giudiziaria, possono tentare la conciliazione in sede sindicale o c)
davanti alle apposite commissioni provinciali.»(23)
Esta comissão de província, citada por Tesoriere, «est composée du Directeur de
l’Office provincial du travail et de ‘l’Ufficio Provinciale del Lavoro et dellsa Massima
Occupazione’ (UPLMO) qui la préside, de quatre membres représentant les employeurs
et de quatre membres représentant les travailleurs.»(24)
A mediação, na Itália, portanto, pode ser realizada por um órgão para-estatal, integrado
por representantes de trabalhadores e empregadores.
Também em Portugal, percebe-se uma preocupação em se encontrar uma conciliação
extrajudicial para o conflito trabalhista.
A conciliação é tentada «perante os serviços de conciliação do trabalho ou o Ministério
Público do Trabalho competente para a ação»(25).
Após fracassar a tentativa de conciliação, o interessado tem o prazo de 30 (trinta) dias
para conduzir sua demanda perante o tribunal do trabalho.
Na França, na Grécia e em Luxemburgo não há qualquer instituto extrajudicial criado
com a finalidade de se buscar a conciliação nos conflitos individuais trabalhistas.
Na França, no entanto, algumas câmaras dos tribunais de apelação, notadamente em
Paris e em Grenoble, têm utilizado a prerrogativa criada por uma lei de 8 de fevereiro de
1995, que trata do procedimento de mediação nos processos em grau de recurso, enviando
as partes ao procedimento de mediação (dirigida por um particular), para busca de conciliação, antes de se dar prosseguimento ao feito.
Esta prática, no entanto, não é a regra e não está isenta de críticas. Como observa
Bernard Augier, os profissionais indicados na lista de mediadores são “certamente com(22) «... l’accord intervenu devant la commission de conciliation doit être authentifié par un décret du pretore, le magistrat du tribunal
de droit commun, pour être immédiatement exécutoire». Jacques Desmarais, ob. cit., Les modes alternatifs…, pág. 415.
(23) Diritto Processuale del Lavoro, CEDAM, Padova, 1991, pág. 115.
(24) Villebrum, Jacques & Quetant, Guy-Patrice. Les juridictions du Travail en Europe, L.G.D.J., Paris, 1992, pág. 112.
(25) Jean-Bernard Paillisser, Le droit social au Portugal, Lamy, Paris, 1991, pág. 30.
petentes em sua profissão mais freqüentemente pouco afeitos à realidade da empresa e do
salariado, excetuando os chefes de empresa e sindicalistas patronais ou salariados mas ai
há manifestamente um problema quanto à sua imparcialidade, pois que o mediador esta
sozinho diante das partes”(26).
Na Polônia há comissões de conciliação de estabelecimento. Estas comissões são
convocadas pelo empregador, em comum acordo com o sindicato. Não havendo o sindicato, a comissão é convocada pelo empregador, após obtenção de acordo dos empregados.
A comissão pode ser acionada por ato voluntário e unilateral do empregado. Entretanto,
o empregado pode optar por acionar diretamente o tribunal do trabalho, tratando-se esse
prerrogativa de um direito constitucionalmente assegurado(27).
Na Austrália, junto à Divisão do Trabalho, órgão federal, há a «comissão federal» ou
simplesmente «comissão», que é encarregada da mediação e arbitragem dos conflitos do
trabalho. Ela é composta de câmaras especializadas em cada ramo de atividade. Em cada
um dos seis Estados da federação há, ainda, conselhos de mediação e arbitragem(28).
Também nos Estados Unidos há um Serviço Federal de Mediação e Conciliação
(FMCS), que se trata de uma instituição pública com escritórios regionais disseminados
por todo o país.
O FMCS contava, em 1985, com 230 mediadores, que são funcionários públicos com
regime de tempo completo, que prestam seus serviços nos diversos escritórios do FMCS
espalhados pelo país: «Quarante-cinq Etats fédérés possèdent un organisme de médiation
compétent pour connaître des différends nés de relations de travail intéressant plusieurs
Etats et six d’entre eux ont un organisme séparé pour les conflits du travail du secteur
privé et pour ceux qui intéressant les agents de l’Etat et des collectivités locales. En vertu
de la loi, le FMCS a l’obligation de renvoyer aux organismes de médiation des Etats les
différents qui échappent à sa compétence officielle.» (29)
Na Inglaterra, até 1975, as relações de trabalho “se caracterizava pela não intervenção
da lei e pelas negociações coletivas espontâneas”(30). Em 1975, foi criado o serviço consultivo de conciliação e arbitragem (ACAS) para conciliar e resolver conflitos individuais
(26) «La médiation dans les conflits individuels du travail», in Droit Ouvrier, juin 1999, pág. 226.
(27) «Ces commissions peuvent être convoquées en commun par l’employeur et la section syndicale d’établissement. Si les syndicats
n’existent pas au sein de l’établissement, la commission de conciliation peut être convoquée par l’employeur lui-même, après avoir
obtenu l’avis positif des employés même (art. 224 § 3 du Code du travail). La procédure de conciliation peut être menée uniquement à
la demande de l’employé (art. 246 § 1 du Code du travail). Pourtant, au lieu de s’adresser à la commission de conciliation, l’employer
peut s’adresser directement au tribunal de travail. La Constitution donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue par
un tribunal (art. 45 1 de la Constitution) et au moins en deux instances (art. 176 1 de la Constitution).» Michal Sewerynski, Les juges
et le droit social, rapport présenté au Séminaire International de Droit de Travail, Bordeaux, juillet 2001, pág. 7.
(28) Nicolas Blain, John Goodman et Joseph Loewenberg, «La médiation, la conciliation et l’arbitrage: comparaison internationale
entre l’Australie, la Grande-Bretagne et les Etats-Unis», in Revue internationale du travail, vol. 126,n. 2, 1987, pág. 203.
(29) Nicolas Blain, John Goodman et Joseph Loewenberg, «La médiation, la conciliation et l’arbitrage: comparaison internationale
entre l’Australie, la Grande-Bretagne et les Etats-Unis», in Revue internationale du travail, vol. 126, n. 2, 1987, pág. 203.
(30) Ibidem, pág. 201.
do trabalho e mesmo conflitos coletivos também de interesses.
A ACAS é um organismo financiado pelo Estado, mas que não é submetido ao controle do Estado, «vez que ele é dirigido por um Conselho, que é composto de empregadores, sindicalistas e pessoas independentes»(31). A ACAS, dentre outras atribuições, pode
funcionar como órgão de conciliação e de arbitragem também de conflitos individuais do
trabalho, mas para isto é necessária a formulação de uma demanda de uma das partes em
conflito e a aceitação da outra parte(32) (33).
O conselho da ACAS, de fato, é «composto de um presidente e de nove membros
a tempo parcial: seis representando os empregadores e os empregados e três membros
independentes vindos do meio universitário e dotados de um grande conhecimento das
relações profissionais e das questões que lhe são conexas»(34).
Em alguns tipos de conflitos a ACAS, junto com o Secretário de Estado, deve intervir, necessariamente. É o caso, por exemplo, da dispensa coletiva por motivos econômicos(35).
A possibilidade de uma conciliação a respeito do direito que o conflito envolve, no
entanto, é prevista na própria lei. Assim, acionar a ACAS, com o intuito de buscar a conciliação, somente será possível nos casos em que a lei permite tal solução.
No Quebec há um procedimento interno nas empresas para se buscar uma solução
amigável para os conflitos trabalhistas.
«A estrutura e a configuração das etapas do procedimento variam enormemente de
uma convenção coletiva para outra, dependendo de fatores como o tipo da indústria, o
modo de organização da empresa e do sindicato, assim como do número de centros de
decisão da empresa. Além disso, a convenção indica os prazos nos quais as partes devem
agir em cada etapa do procedimento. Freqüentemente os prazos são definidos de forma
precisa e as conseqüências de seu desrespeito são claramente definidas. Em resumo, todo
o conflito submetido à apreciação do órgão criado internamente nas empresas quando não
se prevê um procedimento deve seguir o procedimento fixado nas convenções coletivas
(31) J. A. Jolowicz, Droit anglais, Dalloz, Paris, pág. 450.
(32) Villebrum, Jacques & Quetant, Guy-Patrice. Les juridictions du Travail en Europe, L.G.D.J., Paris, 1992, pág. 83.
(33) «Au Royaume-Uni, le règlement des conflits s’effectue rarement dans le cadre d’une procédure institutionnalisée. Les litiges sont
réglés de façon informelle, suivant les procédures propres à chaque entreprise et dans le cadre d’instances paritaires. Le Parlement
cherche à encourager le développement des mécanismes volontaires. C’est ainsi que les employeurs occupant au moins 20 travailleurs
ont l’obligation de notifier par écrit à chaque salarié les procédures disciplinaires qui leur sont applicables et les voies de recours
dons il disposent.» La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 2, Commission
européenne, 1998, pág. 261.
(34) Ibidem, pág. 204.
(35) «Il s’agit d’un organisme administratif créé dans le cadre de l’Employement Protection Act adopté en 1975 par un gouvernement
travailliste. Il est dirigé par un Conseil composé d’un Président, lequel est aussi Directeur salarié de l’organisme et de neuf membres:
— trois sont nommés par l’organisation patronale (Confederation of British Industry), — trois sont nommés par l’organisation syndicale (Trade Union Congree), — trois sont nommés par le ministre du Travail parmi des personnalités indépendantes (praticiens du
droit et universitaire).» — Villebrum, Jacques & Quetant, Guy-Patrice. Les juridictions du Travail en Europe, L.G.D.J., Paris, 1992,
pág. 85.
para o procedimento de arbitragem e, não falta de especificação, seguir as disposições do
Código do trabalho.»(36)
Somente cerca de 2% dos conflitos submetidos ao órgão interno, para fins de conciliação, chegam até a arbitragem(37).
No Japão, as Comissões Regionais do Trabalho e a Comissão Central do Trabalho
são encarregadas dos litígios que decorram de práticas desleais no trabalho (discriminação
em razão de atividade sindical; recusa ilegítima de negociar — isto sob o ponto de vista
coletivo — e ingerência na organização dos trabalhadores).
Nos países africanos de língua francesa, para se ter acesso à Justiça do Trabalho devese passar antes por um procedimento prévio de tentativa de conciliação diante do «inspetor
judiciário», isto de forma obrigatória na maior parte dos países e facultativa em outros(38).
«Dans la plupart des pays, il existe, outre la tentative de conciliation devant l’inspection
du travail, une tentative de conciliation devant le tribunal du travail.»(39)
Na China, apesar da possibilidade de se ter acesso ao Judiciário para solucionar
conflitos do trabalho, priorizam-se a conciliação e a arbitragem. É importante reparar, no
entanto, que a mera possibilidade de hoje se ter acesso ao Judiciário para tal finalidade já
representa uma sensível modificação no sistema chinês porque até bem pouco atrás apenas
a via administrativa estava aberta ao trabalhador. Conforme explica Selon Hélène Piquet,
esta novidade que o recurso aos tribunais representa não escapou dos trabalhadores, que
começam a dela se utilizar. A instauração de mecanismos verdadeiramente jurídicos é também apresentada como um grande progresso em benefício dos trabalhadores pelos autores
da doutrina chinesa. De fato, continua a autora citada, a tendência dos trabalhadores, em
caso de conflito, era tentar solucionar o problema junto aos superiores hierárquicos, mas
este modo de solução acaba por não atribuir qualquer responsabilidade àqueles que violavam os direitos dos trabalhadores. Por conseqüência, o legislador, atualmente, encoraja,
portanto, os trabalhadores a fazerem valer seus direitos e a utilizarem o sistema judiciário
para tal fim se necessário, e isto constitui uma mudança importante na própria cultura
jurídica chinesa contemporânea, ao menos com relação ao período maoísta(40).
(36) «La structure et la configuration des étapes de la procédure varient énormément d’une convention collective à l’autre, celles-ci
dépendant de facteurs comme l’industrie, le mode d’organisation de l’entreprise et du syndicat, de même que le nombre de paliers décisionnels qu’on y trouve. De plus, la convention indique les délais dans lesquels les parties doivent agir à chaque étape de la procédure.
Souvent les délais sont définis strictement et les conséquences de leur non respect par l’un ou l’autre des parties clairement indiquées.
Enfin, au-delà de la procédure interne, tout grief non réglé doit être référé à l’arbitrage selon les modalités indiquées dans la convention
collective ou à défaut, selon les dispositions du Code du travail.» Giles Trudeau, La procédure…, ob. Cit., pág. 5.
(37) G. Hébert, apud Giles Trudeau, ob. cit., pág. 5.
(38) Raymond Lemesle, Le Droit du travail en Afrique francophone, EDICEF, Paris, 1989, pág. 256.
(39) Raymond Lemesle, Le Droit du travail en Afrique francophone, EDICEF, Paris, 1989, pág. 258.
(40) «Cette nouveauté que marque le recours aux tribunaux n’a pas échappé aux travailleurs, qui commencent à s’en prévaloir.
L’instauration de recours véritablement juridiques est aussi présentée comme un grand progrès au bénéfice des travailleurs par les
auteurs de doctrine chinoise. En effet, la tendance des travailleurs, en cas de conflit, consistait à tenter de régler le problème en se tournant vers les supérieurs hiérarchiques, mais ce mode de règlement est à présent décrire au motif qu’il ne donne pas d’assise aux droits
des travailleurs, et que les responsables et violations n’encouraient, le plus souvent, aucune responsabilité. Le législateur encourage
donc les travailleurs à faire valoir leurs droits et à utiliser le système judiciaire à cette fin si nécessaire, ce qui constitue un changement
Sob o ponto de vista estritamente legal, a preferência pela mediação esta enunciada
no artigo 4 do Regulations for Handling Labour Disputes. Trata-se, no entanto, de uma
etapa facultativa(41).
Na Argentina, a mediação acontece diante da Administração do Trabalho, ou nos
organismos de solução de conflitos confiados à gestão coletiva(42), mas os acordos ali
formalizados devem ser validados (homologados) ou pela Justiça, ou pela Administração
do Trabalho(43).
Esclarece, no entanto, Adrian O. Goldin que «na prática, antes de examinar o acordo
para autorizar ou rejeitar sua aprovação, o Ministério do Trabalho não possui qualquer
informação relativa aos fatos que se situam à base da controvérsia, o que em realidade não
lhe permite estabelecer se o acordo corresponde, como exige o artigo 15 LCT, a um justo
acerto de contas dos interesses das partes, nem, por via de conseqüência, determinar os
direitos quanto aos quais se deveria impedir a renúncia. Assim descrito, o sistema parece
tender à aprovação de todo acordo formulado no âmbito da instância de conciliação, simplesmente pelo fato de ter sido lá concluído»(44).
A tentativa de conciliação, na Argentina, é uma condição para o acesso à via judiciária,
assim como ocorre no Peru e no Uruguai.
2. Conclusão
Seguindo os exemplos acima mencionados, vê-se que a mediação extrajudicial dos
conflitos individuais do trabalho não é uma mas várias, podendo-se até mesmo ser proposta
uma sua classificação, a partir de alguns critérios.
Fonte: segundo a fonte jurídica que lhe dá origem, a mediação em conflitos individuais
de trabalho pode ser instituída por lei ou por instrumentos normativos.
Encontram-se exemplos do primeiro tipo na Alemanha, Inglaterra, Argentina, Austrália, Bélgica, Brasil, Espanha, Estados Unidos, France, Polônia e Japão.
important dans la culture juridique chinoise contemporaine, du moins par rapport à la période maoïste.» Hélène Piquet, Le droit du
travail dans la Chine des réformes, l’Harmattan, Paris, 2000, pág. 150.
(41) «Il s’agit cependant d’une étape facultative. Les parties peuvent aussi, soit directement, soit en second lieu, se trouver vers le comité
de conciliation (ou médiation) de l’entreprise. Ce dernier possède une structure tripartite. Y siègent des représentants des employés, de
l’employeur et du syndicat. Aux termes de l’article 10, le comité dispose de trente jours pour régler le conflit. La conciliation se fait sur
la base du caractère volontaire de la participation des deux parties. (…) En cas d’échec, les parties peuvent saisir le comité d’arbitrage
pour la solution des conflits du travail affilié à chaque Bureau du Travail local.» Hélène Piquet, Le droit du travail dans la Chine des
réformes, l’Harmattan, Paris, 2000, pág. 152.
(42) Adrian O. Goldin, Les formes judiciaires et extrajudiciaires de règlement des conflits du travail: remarques et réflexions, rapport
présenté au Séminaire International de Bordeaux, juillet 2001, pág. 5.
(43) Adrian O. Goldin, Les formes judiciaires et extrajudiciaires de règlement des conflits du travail: remarques et réflexions, rapport
présenté au Séminaire International de Bordeaux, juillet 2001, pág. 5 — note de bas de page.
(44) «en pratique, avant d’examiner l’accord pour autoriser ou rejeter son approbation, le Ministère du Travail ne tien compte d’aucune
information relative aux faits à la base de la controverse, ce qui en réalité ne lui permet pas d’établir se cet accord correspond, comme
le réclame l’article 15 LCT, à une juste prise en compte des intérêts des parties, ni par voie de conséquence, de déterminer les droits
dont on devrait empêcher l’abandon. Ainsi décrit, le système paraît tendre à l’approbation de tout accord concerté dans le cadre de
l’instance de conciliation, par le seul fait qu’il y aurait été conclu» Adrian O. Goldin, Les formes judiciaires et extrajudiciaires de
règlement des conflits du travail: remarques et réflexions, rapport présenté au Séminaire International de Bordeaux, juillet 2001, pág. 6.
A lei, no entanto, pode criar um instituto próprio encarregado da mediação, como na
Inglaterra, Austrália, Espanha, Estados Unidos e Japão, ou ela pode simplesmente definir
os parâmetros a serem obedecidos por instituições privadas, criadas com esta finalidade,
seja no âmbito da fábrica, sindical ou intersindical, como ocorre na Alemanha, Argentina,
China, Polônia e Brasil.
A convenção coletiva como fonte exclusiva da mediação em conflitos individuais do
trabalho é exceção e possui exemplos na província do Quebec e na Itália.
Entretanto, vale lembrar, na Itália, embora na realidade as convenções coletivas sejam
a fonte principal da criação da mediação, há comissões de conciliação tripartites, criadas por
lei, instituídas em cada província, com a atribuição de solucionar conflitos do trabalho pela
via da conciliação.
Na França, não há propriamente uma previsão legal a respeito de um instituto de
mediação ou mesmo parâmetros a serem seguidos para a formação da mediação em instrumentos normativos, mas, por previsão legal, é possível à Câmara Social da Corte de
Apelação remeter as partes de um processo em vista de julgamento na Corte a um procedimento de mediação particular e isto se tem aplicado, ainda que de forma muito rara,
também nos conflitos individuais do trabalho.
Alguns países onde a lei cria um organismo próprio para a realização da mediação,
não é proibido que a convenção coletiva possa também instituir um tal procedimento, como
ocorre na Inglaterra, Argentina e Espanha.
Em outros países, a instituição de um organismo privado de mediação pela via negocial
é uma faculdade, como na Itália e no Brasil, enquanto que em outros é obrigatória, como
na Alemanha, Bélgica, Polônia e China.
Nenhum instituto de mediação para os conflitos individuais do trabalho existe na
Dinamarca(45), França, Grécia, Luxemburgo e Portugal(46).
Natureza jurídica: a mediação em conflitos individuais do trabalho pode estar ao
encargo de institutos públicos, ou de organismos privados.
Encontram-se institutos públicos nos seguintes países: Inglaterra (ACAS); Argentina
(Ministério do Trabalho); Austrália (Comissão Federal); Espanha (Instituto de Mediação);
Estados Unidos (FMCS); Japão (Comissões Regionais do Trabalho e Comissão Central do
Trabalho); e nos países da África de língua francesa (Inspeção do Trabalho).
A mediação é confiada a organismos privados na Alemanha, Bélgica, Brasil, China,
(45) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
(46) En Portugal, la tentative de conciliation extrajudiciaire est une étape obligatoire dans les cas spéciaux des accidents du travail et
des maladies professionnels.
Itália, na província do Quebec e Polônia.
Mediador: o mediador pode ser uma pessoa individual, exercendo uma função pública (Espanha, Estados Unidos e Argentina), ou não (França). Pode se constituir como
uma comissão, apenas com representantes dos empregados e do empregador (Bélgica,
Brasil, China, Espanha, Itália, Polônia e Quebec); com representantes dos empregados,
do empregador e pessoas independentes (Inglaterra); e somente por representantes dos
empregados (Alemanha).
Local: a mediação pode ocorrer em locais distintos.
No âmbito das instituições públicas, a mediação pode ocorrer: no Ministério do Trabalho (Argentina e países africanos de língua francesa); ou em institutos especialmente
criados com tal finalidade (Inglaterra, Austrália, Espanha, Estados Unidos e Japão).
No domínio privado, a mediação pode acontecer: no âmbito da fábrica (Alemanha,
Inglaterra, Bélgica, Brasil, Itália, China, Polônia e Quebec); no sindicato (Brasil) ou no
plano intersindical (Brasil e Espanha).
Força executiva do instrumento de acordo: o instrumento de acordo, segundo cada
modelo jurídico, pode ter força executiva sem qualquer outra formalidade ou ter que se
sujeitar a um ato complementar para adquirir essa condição.
Na Espanha, o acordo possui força executiva «comparable à celle d’une sentence
judiciaire»(47), como ocorre, também, no Brasil.
No entanto, na Argentina, os acordos formulados fora da Administração do Trabalho devem ser homologados ou pela Justiça ou pela Administração do Trabalho(48). E, na
Itália, «l’accord intervenu devant la commission de conciliation doit être authentifié par
un décret du pretore, le magistrat du tribunal de droit commun, pour être immédiatement
exécutoire»(49).
III — Arbitragem
A arbitragem, como dito, é uma técnica privada de solução de conflitos, na qual o
árbitro tem o poder de solucionar o conflito sem estar, em princípio, submetido às regras
do direito tanto material quanto processual. A árbitro é escolhido livremente pelas partes e
a solução dada pelo árbitro obriga as partes em razão da própria vontade que as conduziu
à busca desta técnica para solucionar o conflito.
(47) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, Vol. 1 — Étude comparative du droit
du travail en vigueur dans les différents États membres, Office des publications officielles des Communautés européennes, pág. 88.
(48) Adrian O. Goldin, Les formes judiciaires et extrajudiciaires de règlement des conflits du travail: remarques et réflexions, rapport
présenté au Séminaire International de Bordeaux, juillet 2001, pág. 5 — note de bas de page.
(49) Jacques Desmarais, ob. cit., Les modes alternatifs…, pág. 415.
No que diz respeito aos conflitos individuais do trabalho, no entanto, a arbitragem,
na sua experiência prática em diversos países, não segue o modelo teórico tradicional,
como veremos a seguir.
Destaque-se, inicialmente, que nos países da Europa Ocidental, a arbitragem, apesar
de prevista legalmente, trata-se de um fenômeno raro na prática dos modos de solução dos
conflitos individuais do trabalho.
1. A experiência de alguns países
Na Alemanha, por exemplo, «no interesse da proteção do trabalhador, a jurisdição
arbitral só é admitida no direito do trabalho de maneira limitada. Não se pode, em princípio,
renunciar à proteção jurídica dos Tribunais do Trabalho»(50).
Somente os conflitos que decorrem da aplicação de normas coletivas podem ser solucionados pela via da arbitragem e mesmo estes ainda estão sujeitos a limitações(51).
O tribunal arbitral, segundo a lei, deve ser «formado por um número igual de representantes dos trabalhadores e dos empregadores e contar, eventualmente, com um terceiro
imparcial»(52), mas a composição desses tribunais pode ser decidida pelas próprias partes.
Os árbitros são escolhidos entre juízes profissionais, advogados e servidos públicos.
A sentença arbitral tem força de coisa julgada, mas ela somente pode ser executada
após obter esta condição por uma declaração do presidente do tribunal do trabalho «que
teria a competência para conhecer da demanda»(53).
É possível apresentar um recurso contra uma sentença arbitral perante o tribunal do
trabalho, segundo o previsto no artigo 110 da ArbGG, no que diz respeito à nulidade do laudo
arbitral, isto «se normas jurídicas foram violadas ou existe uma causa para revisão»(54)
Na Bélgica, «a arbitragem não é um modo de solução de conflitos previsto pelo direito
do trabalho ou pelas convenções coletivas. Cláusulas de arbitragem previstas para conflitos
futuros somente são admitidas para os trabalhadores cuja remuneração excede 1.300.000
BEF e que são responsáveis pela gestão da empresa»(55).
Na França, uma cláusula compromissória não pode ser fixada nos contratos de trabalho(56).
(50) Günther Grasmann, «Le contentieux du travail en droit judiciaire allemand», in L’évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial: approche comparative. Avant-propos de Cyr Cambier, Bruylant, Bruxelles, 1984, pág. 397.
(51) Idem, pág. 398.
(52) Ibidem, pág. 399.
(53) Ibidem, pág. 400.
(54) Ibidem, pág. 400.
(55) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1998, pág. 88.
(56) «Les parties au contrat de travail ne peuvent convenir à l’avance et avant tout litige, de soumettre à l’arbitrage leurs différends
futurs.» (Villebrum, Jacques & Quetant, Guy-Patrice. Les juridictions du Travail en Europe, L.G.D.J., Paris, 1992, pág. 70)
Na Espanha, «a arbitragem em matéria de conflitos individuais, trata-se de fenômeno
desconhecido na prática, mesmo se o Estatuo dos Trabalhadores (após a reforma de 1994)
admita a possibilidade de buscar a arbitragem individual empregando os procedimento estabelecidos na negociação coletiva para as divergências de interpretação e de aplicação das
convenções coletivas»(57). De todo modo, é importante deixar consignado que por previsão
legal os laudos arbitrais possuem força executiva comparável à sentença judicial(58).
Na Itália, as possibilidades legais de se recorrer à arbitragem para solucionar conflitos
de trabalho são bastante limitadas(59).
Em Luxemburgo, na Holanda e na Suécia, a arbitragem não possui um papel importante na solução de conflitos individuais do trabalho.
Nos países de origem anglo-saxônica, a arbitragem é mais freqüente.
No Canadá ela é obrigatória e até mesmo considerada uma instituição publica(60),
embora se conceda às partes a possibilidade de definir o modo de se instituir a via da arbitragem para solucionar o conflito.
No que diz respeito ao procedimento a ser adotado na arbitragem, deve ser respeitada
a legislação, nos termos do que dispõe o artigo 110, do Código do Trabalho.
O procedimento da arbitragem, como regra, é o seguinte: o arbitro é escolhido pelas
partes, mas mesmo em caso de desentendimento a arbitragem será instituída, ficando ao
encargo do Ministro do Trabalho a escolha do árbitro, seguindo uma lista estabelecida pelo
«Conselho Consultivo do Trabalho»(61).
Em concreto, na metade dos casos as partes acabam entrando em acordo quanto à
escolha do árbitro, mas, em geral (cerca de 90% das vezes), acabam escolhendo um árbitro
que figura da referida lista(62). Os árbitros que figuram desta lista (70% deles) são ligados
ao direito(63).
As despesas da arbitragem e os honorários do árbitro ficam ao encargo das partes,
mesmo quando o árbitro é nomeado pelo Ministro do Trabalho.
(57) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
(58) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
(59) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1999, pág. 88.
(60) «Le législateur impose donc l’arbitrage comme mode de règlement des griefs mais il donne le soin aux parties d’en définir les
modalités à même la convention collective. C’est pourquoi l’arbitrage des griefs doit être considérée comme une institution publique et
obligatoire même si à plusieurs égards, il s’apparente à un système de justice privée.» Giles Trudeau, «La procédure interne de règlement
et l’arbitrage des griefs au Québec: une illustration de la voie nord-américaine de résolution des conflits découlant de l’application des
conventions collectives», rapport présenté au II Séminaire International de Bordeaux, pág. 4.
(61) «Dans la mesure où les deux parties s’entendent pour retenir les services d’une personne en particulier, aucune qualification spécifique n’est exigée de celle-ci pour agir comme arbitre. Par contre, le ministre ne peut nommer que les arbitres dont le nom figure sur
une liste qu’en vertu de la loi, il doit établir annuellement après consultation du Conseil consultatif du travail et de la main-d’œuvre.»
Giles Trudeau, ob. cit., pág. 6.
(62) Giles Trudeau, ob. cit., pág. 6.
(63) Gérard Hebert, Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 217.
Vários são as convenções coletivas que estabelecem que os custos da arbitragem
serão suportados pelo empregador, seja qual for o resultado dado ao conflito pelo laudo
arbitral.
O montante dos honorários dos árbitros é fixado pela lei (artigo 103, do Código do
Trabalho).
Com relação aos honorários do advogado, «chaque partie paie la totalité du procureur
qui la représente devant l’arbitre»(64).
Após receber a comunicação de sua indicação, pelas partes ou pelo Ministro do Trabalho, o árbitro fixa a data e o lugar da audiência. A não ser que haja alguma disposição
expressa na convenção coletiva em sentido contrário, nenhum ato prévio à audiência é
imposto às partes, como a troca de informações sobre as pretensões entre as partes, a divulgação da prova ou mesmo o interrogatório de testemunha(65).
A respeito da produção da prova, é importante destacar que ao árbitro não se confere
uma função ativa na instrução. Mas, o árbitro pode, «ordonner l’application de mesures
interlocutoires susceptibles d’assurer la sauvegarde des droits d’une partie en attendant
l’émission de la décision finale»(66).
Sem estar obrigados, os árbitros normalmente seguem os princípios da prova e do
processo que se adotam nos tribunais de direito comum. Eles os adaptam, no entanto, às
exigências da situação. A título de exemplo, na arbitragem de conflitos do trabalho no
âmbito das fábricas, o encargo da prova pertence ao autor, salvo em caso de matéria de
sanção disciplinar, no qual se volta ao empregador o ônus de justificar sua decisão com
base em uma causa justa(67).
As decisões dos árbitros devem ser sempre motivadas e para tanto eles estão obrigados
a respeitar a prova produzida nos autos.
Ao proferir o julgamento, o árbitro deverá respeitar as disposições legais e as normas
de ordem pública quando a norma coletiva invocada pelas partes esteja em desacordo com
as primeiras(68). Desse modo, o árbitro, embora sua competência seja determinada pela
existência de um conflito que tem origem na discussão em torno da aplicação de normas
convencionais, deve aplicar o ordenamento jurídico como um todo para encontrar a solu(64) Giles Trudeau, ob. cit., pág. 7.
(65) «A moins d’une disposition précise de la convention collective à cet effet, aucune procédure préalable à l’audience n’est imposée
aux parties, comme l’échange des prétentions de part et d’autre, la divulgation de la preuve ou encore l’interrogatoire hors cour des
témoins.» Giles Trudeau, ob. cit., pág. 7.
(66) Giles Trudeau, ob. cit., pág. 8.
(67) «Sans y être juridiquement tenus, les arbitres suivent en général les principes de preuve et de procédure prévalant devant les tribunaux
de droit commun. Ils les adaptent toutefois aux exigences de la situation. A titre d’exemple, en arbitrage de griefs, le fardeau de la preuve
appartient à la partie qui a présenté le grief, sauf en matière de sanction disciplinaire où il revient à l’employeur de justifier sa décision par
la preuve d’une cause juste et suffisante.» Giles Trudeau, ob. cit., pág. 8.
(68) Giles Trudeau, ob. cit., pág. 8.
ção para o conflito(69).
Da decisão proferida pelo árbitro não cabe recurso. Esta decisão obriga as partes e
possui natureza de título executivo, podendo ser executada perante o Judiciário.
No entanto, as regras do procedimento, fixadas na lei, devem ser obedecidas, sob
pena de nulidade, que será declarada pelo Judiciário. «La cour supérieure peut confirmer
ou annuler la décision arbitrale, mais ne peut en aucun temps substituer son appréciation
à celle de l’arbitre quant au bien fondé du grief.»(70)
Para fins de uma comparação, importante destacar que na província do Quebec, de
1980 a 1989, cada um dos árbitros constantes da lista mencionada proferiu uma média de
17 laudos por ano(71).
Nos Estados Unidos, a solução de um conflito do trabalho pela via da arbitragem
não é obrigatória por comando legal. Além disso, ao contrário do que ocorre no Canadá,
nos Estados Unidos, a arbitragem é organizada por um organismo privado, a American
Arbitration Association(72) (73).
A escolha do árbitro respeita um ritual digno de ser reproduzido: «O escritório regional competente envia às parte, após o recebimento de uma demanda de arbitragem,
uma lista com doze nomes; cada parte deve riscar os nomes dos árbitros que ela recusa e
deve numerar aqueles que restam por ordem de preferência. O árbitro que tiver o menor
número de pontos representa a escolha mais aceitável para as duas partes. Se a lista volta
com todos os nomes riscados, o escritório envia uma nova lista, esperando que desta vez
ao menos um nome será aceito pelas duas partes. Mas, se isto não ocorrer a Associação
designa então ela mesma o árbitro que conhecerá o litígio.»(74)
Concernente à pessoa do árbitro, informa Supiot que: «O ‘perfil’ habitual do árbitro
é aquele de um universitário idoso, especialista em direito, economia, administração ou
ciência política. A arbitragem é uma atividade altamente lucrativa para os árbitros e portanto
um procedimento muito caro para as empresas e os sindicatos que suportam conjuntamente
os seus custos»(75).
O sistema de arbitragem que foi pensado para facilitar o acesso à ordem jurídica justa
(69) Il peut ordonner toutes les mesures «nécessaires pour remettre la partie victime dans l’état où elle aurait été, n’eut été de cette
violation de la convention collective. Il peut de plus ordonner des dommages-intérêts pour compenser les pertes subies, y compris
des dommages dits moraux qui s’adressent aux pertes extrapatrimoniales. Il peut aussi imposer l’exécution spécifique des obligations
découlant de la convention collective et, de façon plus générale, ‘rendre toute autre décision propre à sauvegarder les droits des parties’» Giles Trudeau, ob. cit., pág. 9.
(70) Giles Trudeau, ob. cit., pág. 10.
(71) Gérard Hebert, Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 217.
(72) Gérard Hebert, Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 247.
(73) «L’Association américaine d’arbitrage (AAA) est un organisme privé qui offre des services d’arbitrage à ses membres. La plupart
des conventions collectives américaines ont recours à l’AAA pour le règlement final de leurs griefs. L’association a des bureaux dans
toutes les grandes villes américaines. Elle maintient des listes d’arbitres et fournit des locaux et un service de greffier.» Gérard Hebert,
Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 247.
(74) Gérard Hebert, Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 247.
(75) Supiot, Les juridictions…, pág. 36.
nos Estados Unidos não tem tido hoje em dia, no entanto, o sucesso esperado(76). Como
explica Gérard Hebert, «il est frustrant de constater que les deux problèmes principaux
en matière d’arbitrage des griefs demeurent toujours les délais et les coûts» (é frustrante
constatar que os dois problemas principais em matéria de arbitragem de conflitos permanecem sendo os prazos e os custos)(77).
Uma demonstração das dificuldades da arbitragem nos conflitos do trabalho é o crescimento do número de processos movidos pelos trabalhadores contra o sindicato que na
sua visão mal o representou no procedimento da arbitragem. Por isso, a Corte Suprema
dos Estados Unidos fez pesar sobre os sindicatos a responsabilidade de bem representar
seus associados(78).
As partes podem escolher o procedimento que será adotado pelo árbitro, mas há
procedimentos específicos fixados pelas associações de arbitragem (AAA, CCI, CNUDI).
De qualquer modo, «algumas regras de procedimento da lei do lugar da arbitragem são
imperativas. Assim, se a arbitragem acontecer nos Estados Unidos, os princípios diretores
do processo (‘elementos do devido processo legal’) (...) não podem ser descartados, mesmo
por acordo das partes. Se os tribunais judiciários americanos são reticentes em intervir no
domínio reservado à arbitragem, eles não existam por outro lado em controlar o respeito
imperativas do procedimento.»(79)
O desrespeito dos princípios gerais do processo justifica a anulação da sentença
arbitral.
No que se refere ao procedimento, as coisas se passam, em geral, da seguinte forma:
«O árbitro organiza as audiência, admita as provas, convoca as testemunhas a
comparecerem e pode também conduzir uma enquête independente, se a tanto estiver
autorizado, ainda que implicitamente, pelas partes.
O árbitro decide o momento e lugar das audiências. Ele pode, a seu critério, adiar
as audiências ou reabri-las antes de ter proferido sua sentença, notadamente mediante
requerimento suficientemente justificado de uma das partes. Ele deve então conceder
à outra parte a oportunidade de manifestar objeções ou comentários. A recusa de
adiamento da audiência não é, entretanto, motivo para anulação do laudo quando o
requerimento é puramente dilatório.
(76) «Le règlement final des griefs par voie d’arbitrage constitue toujours un joyau du régime des conventions collectives aux Etats-Unis.
Mais le joyau commence à se tenir. Il avait été conçu comme un mode règlement bien adapté au contexte, rapide, comme il se doit en
matière d’emploi, et, finalement, accessible aux salariés. Plusieurs efforts on été tentés pour revenir à ces objectifs, mais ils n’ont pas
tous été couronnés de succès.» (Gérard Hebert, Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 248)
(77) Gérard Hebert, Traité de négociation collective, gaëtan morin éditeur, Québec, 1992, pág. 248.
(78) Supiot, Les juridictions…, pág. 36.
(79) Jan Paulsson, L’arbitrage aux Etats-Unis, Collection Jupiter, LGDJ, Paris, mars, 1991, pág. 8 (5).
Os árbitros possuem uma certa liberdade no que diz respeito à admissão as provas. Entretanto, na prática, a prudência os incita a não conferir grande importância
às provas que não seriam aceitáveis diante de um tribunal ordinário.»(80)
O árbitro não possui o poder de impor a execução de sua sentença, nem de aplicar
penalidades às partes. Para tal finalidade, «les parties sont alors contraintes de recourir
aux tribunaux judiciaires, qui peuvent appliquer toutes mesures et pénalités prévues en
cas de procédure judiciaire.»(81)
3. Conclusão
Em conclusão, pode-se dizer que as experiências mundiais da arbitragem no âmbito
das relações individuais do trabalho apresentam um quadro bastante específico com relação
àquele tradicionalmente existente nas relações comerciais.
Como se pôde verificar, apesar de se conceituar a arbitragem como via privada de
solução de conflitos, com relação aos conflitos individuais do trabalho a arbitragem não é
um modo de solução de conflitos inteiramente afastado de qualquer intervenção legal.
A Corte européia dos direitos do homem, avaliando a arbitragem sob a perspectiva
das relações civis, considerou que os cidadãos podem renunciar à Justiça estatal desde que
a escolha seja livre, sem coação e manifestada inequivocamente, mas que isto representa
igualmente uma renúncia às garantias processuais fixadas na Convenção européia dos direitos
do homem: imparcialidade, independência, igualdade de armas e processo igualitário. «Ainsi,
dans le cas où la procédure arbitrale serait affectée d’une atteinte aux principes posés par l’art.
6, la partie victime n’aurait pas de recours individuel recevable devant la Cour européenne
des droits de l’homme.»(82)
Entretanto, entendem Serge Guinchard, Monique Bandrac, Xavier Lagarde et Mélina
Douchy(83), que somente a teoria dos vícios do consentimento é muito limitada para impedir
os abusos da via extrajudicial. Acrescentam, ainda, que desde quando os procedimentos
extrajudiciais se institucionalizam e tendem a se tornar um modo normal de solução de
conflitos, eles se procedimentalizam e requerem naturalmente a aplicação de um mínimo
de princípios processuais, tais como a independência a imparcialidade do mediador, a
celeridade do procedimento, a igualdade das armas, o princípio do contraditório, o dever
de lealdade e o processo igualitário, como ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos.
(80) Jan Paulsson, L’arbitrage aux Etats-Unis, Collection Jupiter, LGDJ, Paris, mars, 1991, pág. 8 (5).
(81) Jan Paulsson, L’arbitrage aux Etats-Unis, Collection Jupiter, LGDJ, Paris, mars, 1991, pág. 8 (6).
(82) Serge Guinchard, Monique Bandrac, Xavier Lagarde et Mélina Douchy, Droit processuel, droit commun du procès, Dalloz, Paris,
2001, pág. 877.
(83) «...la théorie des vices du consentement est sans soute d’une portée trop limitée pour empêcher les ‘abus de règlement amiable’.
Ensuite, dès lors que les règlements amiables s’institutionnalisent et tendent à devenir un mode normal de résolution des différends,
ils se procéduralisent et appellent naturellement l’application d’un minimum de principes» Droit processuel, droit commun du procès,
Dalloz, Paris, 2001, pág. 706-707.
A natural intervenção da lei na arbitragem no domínio dos conflitos individuais do
trabalho impõe várias limitações à arbitragem de diversas ordens:
Com relação à pessoa do árbitro: no que concerne à escolha do árbitro, encontramse limitações na Alemanha, onde o tribunal arbitral, segundo a lei, deve ser «formé d’un
nombre égal de travailleurs et d’employeurs avec éventuellement un tiers impartial»(84),
muito embora os membros que o compõem possam ser escolhidos pelas partes(85).
No Canadá e nos Estados Unidos, não havendo acordo com relação à escolha do árbitro,
um árbitro será nomeado para solucionar o conflito. No caso do Canadá, pelo Ministro do
trabalho e nos Estados Unidos pela entidade privada encarregada da arbitragem.
Além disso, nos Estados Unidos o árbitro não pode ser qualquer pessoa. Ele deve
integrar a lista de uma das associações privadas encarregadas da arbitragem.
Na China, a arbitragem é realizada pela Delegacia do Trabalho e possui um procedimento quase judiciário, podendo as partes se fazer representar por advogados e sendo
possível a interposição de recurso da sentença arbitral para o tribunal no prazo de 15
dias(86).
Com relação à pessoa do empregado: na Bélgica a estipulação de uma cláusula de
arbitragem nos contratos de trabalho, para solução de conflitos individuais do trabalho,
somente é válida para os empregados com alto salário e que sejam responsáveis pela gestão
da empresa(87).
Com relação à obstrução da via processual: em sua concepção pura, a fixação de
um compromisso arbitral representa a renúncia à jurisdição estatal, mas no âmbito dos
conflitos do trabalho, este princípio é relativizado em razão da preservação da liberdade
de escolha da arbitragem. Na Alemanha, por exemplo, não se pode, a princípio, renunciar
à proteção jurídica dos tribunais do trabalho(88).
Com relação ao momento de elaboração do compromisso arbitral: também o
momento da fixação da arbitragem é considerado para efeito da verificação da liberdade
de escolha da arbitragem. Na França, em virtude de entendimento jurisprudencial, uma
cláusula de compromisso arbitral não pode ser fixada antecipadamente pelas partes em
um contrato de trabalho.
Com relação ao tipo do conflito: não é todo o tipo de conflito do trabalho que pode
ser solucionado pela via da arbitragem. Em regra, a arbitragem é freqüentemente mais
(84) Ibidem, pág. 399.
(85) Les arbitres sont choisi parmi des juges professionnels, avocats ou fonctionnaires.
(86) Hélène Piquet, Le droit du travail dans la Chine des réformes, l’Harmattan, Paris, 2000, pág. 152.
(87) La réglementation des conditions de travail dans les États membres de l’Union européenne, vol. 1, Commission européenne,
1998, pág. 88.
(88) Günther Grasmann, «Le contentieux du travail en droit judiciaire allemand», in L’évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial: approche comparative. Avant-propos de Cyr Cambier, Bruylant, Bruxelles, 1984, pág. 397.
utilizada para resolver os conflitos que decorram da interpretação e aplicação de normas
previstas em instrumentos coletivos.
Com relação aos poderes do árbitro:
— normas de ordem pública:
Na Alemanha, é possível apresentar um recurso contra um laudo arbitral ao tribunal
do trabalho, para pleitear a nulidade da decisão arbitral quando normas jurídicas são violadas.
No Quebec, havendo incompatibilidade entre a norma coletiva e a legislação, o árbitro é obrigado a «donner préséance à toute disposition légale ou réglementaire d’ordre
public»(89).
Na Espanha, para solucionar o conflito, que decorre da discussão em torno de uma
norma coletiva, o árbitro pode aplicar o conjunto da ordem jurídica para solucionar o
conflito.
— respeito às garantias processuais:
No Quebec, apesar de não haver recurso da sentença arbitral, existe um controle do
Judiciário sobre a arbitragem, no que concerne à legalidade do procedimento.
Nos Estados Unidos, há controle no que tange à proteção da regra do due process of
law.
Com relação à execução do laudo arbitral:
Na Alemanha, o laudo arbitral tem força de coisa julgada, mas ele só é título executivo
após obter uma declaração do presidente do Tribunal do Trabalho que seria o competente
para conhecer do conflito(90).
IV — Conclusão
Presentemente tem-se sustentado que os modos de solução de conflitos trabalhistas
precisam se modernizar, incentivando-se, com tal argumento, o implemento de técnicas
alternativas extrajudiciais(91).
A este respeito, em primeiro lugar, cumpre destacar o caráter ideológico da expressão
(89) Giles Trudeau, ob. cit., pág. 8.
(90) Ibidem, pág. 400.
(91) A expressão “modernidade” aparece, por exemplo, em alguns textos apresentados no Seminário Internacional realizado em Bordeaux, em julho de 2001, organizado pelo Institut de Droit Comparé de l’Université Montesquieu:
«A l’opposé, quand l’Etat prévoit et met à disposition des structures et procédures dont la fonction est de établir l’équilibre contractuel
entre les parties au moment où, avec le litige, cet équilibre s’est brisé, on peut éviter dire que l’Etat a rempli sa fonction historique d’éviter
que les citoyens résolvent leurs différends par la force, en le faisant de manière simplement plus moderne, renonçant au monopole du
ius dicere, ce qui peut-être correspond à une société plus évoluée et responsable.» (rapport de Gian Guido Balandi)
«Cette liberté est louable car, n’étant pas liée pas ses propres décisions sous la doctrine du précédent judiciaire, elle a une occasion
unique de développer et de moderniser le droit britanique.» (rappor de Jo Carby-Hall)
“modernidade” porque a sua utilização tem a função única de desqualificar todos aqueles
que se oponham à idéia de que é preciso priorizar os meios alternativos de solução de
conflitos do trabalho, atribuindo-lhes, por conseqüência, a pecha de ultrapassados.
No entanto, freqüentemente as afirmações baseadas no fato único de representarem
a vontade da “modernidade” são fechadas em si mesmas, sem se acompanhar de dados
científicos. Trata-se da “posição moderna” e ponto final.
O pior desta situação é que em razão da hegemonia da “modernidade”, não se consideram, democraticamente, os diversos outros modos de pensar o futuro das relações de
trabalho. A qualificação das idéias, em “modernas” e “ultrapassadas”, impede o debate
democrático.
Mas, do ponto de vista verdadeiramente investigativo, a arbitragem, por exemplo, não
tem nada de moderno, pois que se trata de um modo de solução de conflitos antecedente à
própria criação do processo(92). Como consta do verbete respectivo da Enciclopédia francesa Universalis: «L’institution de l’arbitrage est de tous les temps. Il est permis de penser
qu’elle a, dans l’histoire, précédé l’époque où la justice a été prise en charge et organisée
par l’État. La justice romaine de l’époque archaïque, et même de l’époque classique, présente bien des traits qui évoquent son origine arbitrale. D’une manière générale, on peut
constater que l’arbitrage prospère dans les époques où l’État est faible, incapable souvent
d’imposer le recours à ses tribunaux ou le respect de leurs décisions: la juridiction des
seigneurs féodaux, celle de l’Église reposent dans une large mesure sur la convention de
parties qui ont préféré recourir à ces puissances plutôt qu’à une justice royale hors d’état
de faire exécuter ses jugements. L’arbitrage a été utilisé aussi par les minorités, ethniques
ou religieuses, qui ne voulaient pas voir régler les procès par les tribunaux établis et conformément à un droit dont elles ne reconnaissaient pas le bien-fondé et la justice: ainsi les
premiers chrétiens se sont abstenus de saisir les juridictions de l’État.»(93)
Interessante reparar a este respeito que enquanto em alguns países se fala, de forma
retórica, da “modernidade” ao se dificultar o acesso ao Judiciário (com a criação de técnicas
extrajudiciais que deveriam ser buscadas obrigatoriamente antes de se pensar no acesso
ao processo), nos países que historicamente foram marcados pela ausência da democracia,
luta-se, presentemente, pelo direito de acesso ao Judiciário, como forma de construção da
Em outro texto, a palavra “modernidade” não aparece expressamente, mas está subtendida:
«Par contre, l’expansion du secteur tertiaire, l’augmentation des salariés à temps partiel, la gestion du personnel mettant en accent la
performance individuelle etc, sont les causes essentielles de l’augmentation des conflits individuels. Pourtant, les institutions judiciaires
sont mal adaptées à cette évolution récente des conflits du travail. C’est la raison pour laquelle le Gouvernement envisageons aujourd’hui
des réformes qui permettraient les institutions judiciaires d’avoir la performance mieux adaptée aux conflits individuels, et que le Ministère de la Santé du Travail cherche à créer l’instance pour la résolution alternative des conflits individuels.» (Masahiko Iwamura)
(92) «On schématise la préhistoire de l’institution judiciaire en disant qu’on est passé successivement d’une phase de vengeance privée
à une phase de justice privée avant d’atteindre la phase de la justice publique.» Michèle-Laure Rassat, La justice en France, collection
Que sais-je? PUF, Paris, 1999, pág. 6.
(93) 2000 Encyclopædia Universalis France S.A. Tous droits de propriété intellectuelle et industrielle réservés.
cidadania(94).
Além disso, o exame da realidade da incidência de técnicas extrajudiciais para solução
de conflitos individuais do trabalho nos diversos países desautoriza outro embate ideológico
que se costuma fazer, pondo em oposição a «ineficiência» do Estado e a «eficiência» da
iniciativa privada. Isto porque, os modos extrajudiciais, arbitragem e mediação, no âmbito
dos conflitos individuais do trabalho, não são completamente isentos de uma intervenção
estatal.
A arbitragem, no Quebec, por exemplo, é regulada por lei e deve respeitar as normas
legais e os preceitos de ordem pública. Mesmo nos Estados Unidos, onde a intervenção
estatal é mínima a arbitragem deve respeitar o princípios do due procès of law sob pena de
nulidade. Ademais, nestes dois locais, a arbitragem não é sequer uma via facultativa para
a solução de conflitos, e sim a via obrigatória para a solução de conflitos que decorram
da aplicação de normas coletivas. Os árbitros são, aliás, impostos às partes se estas não
entram em acordo quanto à escolha de um nome.
Além disso, é interessante notar que no sistema europeu, no qual a arbitragem é
facultativa, a escolha da via extrajudicial, conforme se firmou o entendimento da Corte
européia, representa uma renúncia às garantias processuais que se limitam, portanto, à
via jurisdicional, enquanto que no sistema americano, em que a arbitragem é obrigatória,
preservam-se as garantias processuais, sob pena de nulidade da via arbitral.
Não se pode, portanto, pôr em contraste o processo e as vias extrajudiciárias, como
se fossem institutos que representam ideologias ou momentos históricos distintos.
Um estudo verdadeiramente científico sobre o futuro dos modos de solução de conflitos do trabalho começa, desse modo, onde algumas manifestações terminam. Termina-se,
comumente, a análise de tão tormentoso tema, com o argumento de que a criação das técnicas extrajudiciais é a saída para se resolverem os conflitos de trabalho que se avolumam
a cada dia. No entanto, a questão jurídica que deve ser posta em discussão é: como garantir
que as técnicas extrajudiciais, se constituam uma alternativa eficaz para a efetivação da
ordem jurídica social.
Além disso, uma discussão em torno da evolução das técnicas de solução de conflitos
não pode deixar de investigar, com apoio em dados concretos, qual o tipo de conflito a ser
solucionado, pois muitas vezes a melhor solução não é propriamente a implementação de
técnicas de solução, mas a reestruturação do próprio direito material. Como explica Hein
Kotz, «segundo a natureza do problema social concreto, será muito mais eficaz prevenir o
nascimento dos conflitos pela modificação do direito material, pela criação de autoridades
(94) Vide o exemplo da China, citado acima.
detentoras de poderes de controles definidos, pela educação da população ou por outras
medidas, que buscar regular pacificamente, pelas vias de procedimentos informais, os
conflitos.»(95)
Verifique-se, a propósito, que tomando por base a realidade jurídica dos países onde
a via extrajudicial funciona adequadamente, especialmente, no que se refere à mediação,
que tais técnicas são adequadas para a preservação do emprego. Para seu bom funcionamento, portanto, exige-se um sistema jurídico que impede a dispensa imotivada dos
trabalhadores.
Além disso, somente a construção de vias alternativas não resolve o problema. Antes é preciso corrigir as deficiências do processo judiciário. Não se resolve a fraqueza
do sistema judiciário simplesmente desenvolvendo formas alternativas de conciliação
extrajudiciária(96).
A criação e a implementação de modos alternativos de solução de conflitos, nos
sistemas jurídicos marcados pela prevalência da via estatal, foi um resultado lógico do
crescimento de demandas pela efetivação de direitos. O reforço da democracia e o exercício
concreto da noção abstrata da cidadania trazem consigo o acréscimo da luta pelo direito.
A idéia de intensificação dos modos alternativos foi uma resposta até certo ponto lógica
a esta nova realidade, pois o aparato judicial, por mais avantajado que fosse não poderia
dar vazão ao aumento da demanda.
Entretanto, os modos alternativos se integram à mesma lógica que está à base do
princípio fundamental do processo, qual seja, o acesso à justiça. Isto quer dizer que os
modos alternativos devem ser constituídos com o propósito de fornecer ao cidadão mais
um mecanismo para que possa atingir, concretamente, a ordem jurídica justa.
Não se deve defender a utilização dos modos alternativos pelo fato de serem eles
“modernos” (isto não quer dizer nada). Eles devem ser incentivados porque se integram
ao contexto dos modos de solução de conflitos que buscam a produção de uma sociedade
mais justa e humana. Contexto este no qual se integra, igualmente, a via processual.
No entanto, é preciso que as condições necessárias para que se implemente a criação
de mecanismos extrajudiciais estejam presentes. Os principais motivos da busca de modos
alternativos de solução de conflitos, como explica Hein Kotz, são: os custos elevados do
processo judiciário (tanto para as partes quanto para a sociedade); a duração excessiva das
(95) Les conciliateurs — la conciliation: une étude comparative, sous la direction de Hein Kötz et Reynald Ottenhof, Economica, Paris,
1983, pág. 189.
(96) «Des problèmes sociaux bien définis et concrets devraient plutôt être le point d’aboutissement. Ce n’est qu’en ayant à l’esprit
l’arrière plan des problèmes sociaux concrets qu’il serait pertinent de discuter en quoi consiste les avantages et les faiblesses du règlement judiciaire des conflits. Le champ de vision serait, également, réduit d’une façon inadmissible si on ne cherchait à corriger les
inconvénients de la procédure judiciaire qu’en développant des formes déterminées de conciliation extrajudiciaire.» Hein Kotz, ob.
cit., Les conciliateurs..., pág. 189.
lides; e o excesso de formalismo(97) (98) (99).
Disto resulta que, se em dada realidade social estes fatos não ocorrem, simplesmente a
defesa dos meios alternativos não encontra lugar(100) (101), a não ser que se queira mascarar
com tal discussão a intenção de fazer com que os modos alternativos produzam resultados
não permitidos pela via judicial, tais como o desrespeito à ordem pública. Isto, em matéria
de direito social do trabalho, não se pode defender, evidentemente. Esta, aliás, é uma das
razões que conduzem Jean-Pierre Laborde a negar a possibilidade de aplicação dos modos
alternativos nos conflitos individuais do trabalho(102).
De todo modo, o que parece importante é fixar que, tecnicamente falando, não há
oposição entre os diversos modos de solução de conflitos e sim complementaridade.
Sob a perspectiva do cientista do direito, que busca a construção de um modelo jurídico que possa atender a necessidade de efetivação dos direitos sociais de forma rápida
e eficaz (e mesmo sob a perspectiva do cidadão), não importa se a solução encontrada
(respeitados esses requisitos) tenha sido proferida no processo ou fora dele. O importante
é fixar parâmetros jurídicos sólidos para que as técnicas de solução de conflitos (todas
elas) se constituam de maneira a proporcionar acessibilidade à ordem jurídica justa (fácil
acesso e justa solução).
No que tange aos conflitos individuais do trabalho, as diversas experiências do mundo
sugerem que para a criação de modos alternativos (extrajudiciais) de solução de conflitos
é preciso que estejam presentes algumas condições fáticas extraídas da realidade social,
respeitando-se alguns princípios jurídicos, que são os seguintes:
(97) Les conciliateurs — la conciliation: une étude comparative, sous la direction de Hein Kötz et Reynald Ottenhof, Economica, Paris,
1983, pág. 187.
(98) Cela est aussi l’opinion de Jacques Desmarais: «Le mouvement des modes alternatifs de règlement des conflits a surgi en réaction au
mode juridictionnel étatique estimé légaliste, procédurier, trop lent et difficilement accessible au citoyen sans ressources substantielles.»
(Les modes alternatifs de règlement des conflits du travail, in Revue internationale de droit comparé, n. 2, avril-juin 1997, pág. 409)
(99) «Il arrive cependant que les parties à un litige estiment inopportun le recours à la justice étatique pour différentes raisons: longueur
du déroulement du procès; coût de celui-ci; publicité de la justice peu propice au règlement de difficultés que les intéressés souhaitent
laisser inconnues de leurs concurrents ou de l’administration (spécialement fiscale); dramatisation de la situation de plaideurs qui compromet les rapports futurs inévitables des personnes concernées (notamment dans les milieux d’affaires); caractère très technique de la
difficulté qui obligera les juges à recourir à des experts alors qu’il est plus simple de les requérir directement de proposer une solution;
caractère international du litige qui soulèverait de grosses difficultés pour déterminer la juridiction compétente et la loi applicable; volonté
de certains milieux professionnels assez fermer de s’organiser une justice ‘à eux’…» (Michèle-Laure Rassat, La justice en France, PUF,
Paris, 1999, pág. 122)
(100) Na Alemanha, a jurisdição do trabalho resolve os conflitos do trabalho com extrema rapidez e isto talvez seja uma das causas
pelas quais a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de conflitos individuais do trabalho é bastante limitada. Mas, além
disso, o sistema de relações de trabalho na Alemanha contribui para esta situação. De fato, «le système allemand des relations professionnelles se caractérise par une entente entre les employeurs et les salariés sur les objectifs de développement de l’entreprise… (…)
Les syndicats et le patronat se montrent d’une collaboration sociale paritaire à l’échelon des branches d’activité, au niveau des organes
dirigeants des sociétés et même au sein de l’entreprise à travers le conseil d’entreprise doté d’un véritable droit de veto sur les points
essentiels de la gestion du personnel.» Villebrun, pág. 11.
(101) Le résultat est un nombre assez bas de conflits qui sont portés aux tribunaux, en facilitant au même temps à l’efficace du système.
(102) «... le droit social n’est pas, et ne peut pas être, le terrain d’élection des modes alternatifs des conflits. Deux raisons au moins
l’en empêchent. La première est que les rapports juridiques qui relèvent du droit social sont le plus souvent marqués par l’inégalité,
qu’il s’agisse d’une infériorité économique ou d’une subordination juridique. Comment dans ces conditions prendre le risque de sortir
des sentiers blessés? La seconde, tout à fait liée à la première, est à chercher dans l’importance, affirmée au point d’être tout à fait
dominante, des règles impératives. Celles-ci ne se prêtent évidemment point aux accords de volonté et aux compromis qui sont la
marque des modes alternatifs, quels qu’ils soient.» (Quels modes de règlement pour les litiges sociaux?, rapport présenté au Séminaire
International de Droit de Travail, à Bordeaux, juillet, 2001, pág. 11)
a) a criação dos modos alternativos não pode ser vista como efeito da ineficiência
do processo e sim como um resultado natural da necessária complementaridade que deve
existir entre os diversos modos de solução de conflitos;
b) a via processual deve ser continuadamente evoluída;
c) a via extrajudicial deve ser instituída como via alternativa, e não como oposição
ao processo, no sentido de se constituir um obstáculo à via processual;
d) as vias extrajudiciais devem respeitar as garantias do contraditório, da igualdade
de armas, da ampla defesa, que não são, em verdade, garantias do processo, mas garantias
constitucionais da cidadania;
e) as questões de ordem pública devem ser necessariamente respeitadas;
f) as vias alternativas não devem ser servir ao propósito de institucionalizar a renúncia
dos direitos sociais;
g) as vias alternativas devem se integrar ao sistema de solução de conflitos que busca,
no todo, a efetivação dos direitos sociais.
O estudo comparado de diversos modelos jurídicos, narrados brevemente acima, permite que se conclua que esses princípios, de forma geral, são perseguidos, embora sejam
atingidos com maior ou menor eficácia em cada realidade.
O aprimoramento dos modelos jurídicos de solução de conflitos requer essencialmente
a fixação e preservação desses princípios. Sem eles, acaba-se desprezando o estudo da
evolução da via processual por acreditar que a mera criação da via extrajudicial se constitui a solução de todos os males. Mas, sem respeitar estes princípios acaba-se deixando as
técnicas extrajudiciais em um vazio teórico que as conduz, inevitavelmente, a incorporar
vícios de toda ordem, tornando-as, igualmente, ineficazes.
Eis o risco a que se submete o direito social quando os modos de solução de conflitos (os extrajudiciais e o processo) são pensados fora da perspectiva do acesso à ordem
jurídica justa.
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