...

A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto

by user

on
Category: Documents
4

views

Report

Comments

Transcript

A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto
A germanística jurídica e a
metáfora do dedo em riste
no contexto explorativo das
justificativas da dogmática dos
direitos fundamentais
The Juridical Germanistic and
the accusatory finger metaphor
in the exploratory context of
fundamental rights dogmatic
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Sumário
Editorial...........................................................................................................................V
Carlos Ayres Britto, Lilian Rose Lemos Soares Nunes e Marcelo Dias Varella
Grupo I - Ativismo Judicial.............................................................................1
Apontamentos para um debate sobre o ativismo judicial. ............................................... 3
Inocêncio Mártires Coelho
A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. ....................24
Luís Roberto Barroso
O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS3326.......................................52
Lenio Luiz Streck, Clarissa Tassinari e Adriano Obach Lepper
Do ativismo judicial ao ativismo constitucional no Estado de direitos fundamentais. .... 63
Christine Oliveira Peter
Ativismo judicial: o contexto de sua compreensão para a construção de decisões judiciais racionais...................................................................................................................89
Ciro di Benatti Galvão
Hermenêutica filosófica e atividade judicial pragmática: aproximações. .................. 101
Humberto Fernandes de Moura
O papel dos precedentes para o controle do ativismo judicial no contexto pós-positivista................................................................................................................................. 116
Lara Bonemer Azevedo da Rocha, Claudia Maria Barbosa
A expressão “ativismo judicial”, como um “cliché constitucional”, deve ser abandonada: uma análise crítica................................................................................................... 135
Thiago Aguiar Pádua
A atuação do Supremo Tribunal Federal frente aos fenômenos da judicialização da
política e do ativismo judicial....................................................................................... 170
Mariana Oliveira de Sá e Vinícius Silva Bonfim
Ativismo judicial e democracia: a atuação do STF e o exercício da cidadania no Brasil..191
Marilha Gabriela Reverendo Garau, Juliana Pessoa Mulatinho e Ana Beatriz Oliveira Reis
Grupo II - Ativismo Judicial e Políticas Públicas. ....................................207
Políticas públicas e ativismo judicial: o dilema entre efetividade e limites de atuação..........209
Ana Luisa Tarter Nunes, Nilton Carlos Coutinho e Rafael José Nadim de Lazari
Controle Judicial das Políticas Públicas: perspectiva da hermenêutica filosófica e
constitucional...............................................................................................................224
Selma Leite do Nascimento Sauerbronn de Souza
A atuação do poder judiciário no estado constitucional em face do fenômeno da judicialização das políticas públicas no Brasil...................................................................239
Sílvio Dagoberto Orsatto
Políticas públicas e processo eleitoral: reflexão a partir da democracia como projeto
político...........................................................................................................................253
Antonio Henrique Graciano Suxberger
A tutela do direito de moradia e o ativismo judicial. .................................................265
Paulo Afonso Cavichioli Carmona
Ativismo Judicial e Direito à Saúde: a judicialização das políticas públicas de saúde e
os impactos da postura ativista do Poder Judiciário. ................................................... 291
Fernanda Tercetti Nunes Pereira
A judicialização das políticas públicas e o direito subjetivo individual à saúde, à luz da
teoria da justiça distributiva de John Rawls................................................................ 310
Urá Lobato Martins
Biopolítica e direito no Brasil: a antecipação terapêutica do parto de anencéfalos
como procedimento de normalização da vida...............................................................330
Paulo Germano Barrozo de Albuquerque e Ranulpho Rêgo Muraro
Ativismo judicial e judicialização da política da relação de consumo: uma análise do
controle jurisdicional dos contratos de planos de saúde privado no estado de São
Paulo..............................................................................................................................348
Renan Posella Mandarino e Marisa Helena D´Arbo Alves de Freitas
A atuação do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas: o caso da demarcação dos territórios quilombolas.........................................................................362
Larissa Ribeiro da Cruz Godoy
Políticas públicas e etnodesenvolvimento com enfoque na legislação indigenista brasileira. ............................................................................................................................375
Fábio Campelo Conrado de Holanda
Tentativas de contenção do ativismo judicial da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.........................................................................................................................392
Alice Rocha da Silva e Andrea de Quadros Dantas Echeverria
O desenvolvimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos........................ 410
André Pires Gontijo
O ativismo judicial da Corte Europeia de Justiça para além da integração europeia...... 425
Giovana Maria Frisso
Grupo III - Ativismo Judicial e Democracia. .............................................438
Liberdade de Expressão e Democracia. Realidade intercambiante e necessidade de
aprofundamento da questão. Estudo comparativo. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Brasil- Adpf 130- e a Suprema Corte dos Estados Unidos da América.....................................................................................................................................440
Luís Inácio Lucena Adams
A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das
justificativas da dogmática dos direitos fundamentais................................................452
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Anarquismo Judicial e Segurança Jurídica. ..................................................................480
Ivo Teixeira Gico Jr.
A (des)harmonia entre os poderes e o diálogo (in)tenso entre democracia e república..................................................................................................................................... 501
Aléssia de Barros Chevitarese
Promessas da modernidade e Ativismo Judicial. ........................................................... 519
Leonardo Zehuri Tovar
Por dentro das supremas cortes: bastidores, televisionamento e a magia da tribuna. .... 538
Saul Tourinho Leal
Direito processual de grupos sociais no Brasil: uma versão revista e atualizada das
primeiras linhas..............................................................................................................553
Jefferson Carús Guedes
A outra realidade: o panconstitucionalismo nos Isteites...........................................588
Thiago Aguiar de Pádua, Fábio Luiz Bragança Ferreira E Ana Carolina Borges de Oliveira
A resolução n. 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral e a tensão entre os poderes constituídos.............................................................................................................606
Bernardo Silva de Seixas e Roberta Kelly Silva Souza
O restabelecimento do exame criminológico por meio da súmula vinculante nº 26:
uma manifestação do ativismo judicial..........................................................................622
Flávia Ávila Penido e Jordânia Cláudia de Oliveira Gonçalves
Normas Editoriais. ........................................................................................................637
Envio dos trabalhos..................................................................................................................................................... 639
doi: 10.5102/rbpp.v5i2.3172
A germanística jurídica e a metáfora do
dedo em riste no contexto explorativo das
justificativas da dogmática dos direitos
fundamentais*
The Juridical Germanistic and the accusatory
finger metaphor in the exploratory context
of fundamental rights dogmatic
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy**
“A análise da origem, da natureza e da evolução dos direitos fundamentais ao longo dos tempos é, de per
si, um tema fascinante e justificaria plenamente a realização de um curso inteiro e a redação de diversas
monografias e teses”.
Ingo Wolfgang Sarlet1
“The lessons of the past pertain not just to individual morality, but also, and perhaps more importantly,
to societal and state institutions in which individual morality must be preserved if its to have the power to
resist in the crucial moment.”
Bernard Schlink2
“Eine shuldbeladene Nation in einem zerstörten Haus”.
Michael Stolleis3
Resumo
* Artigo convidado.
** Livre-docente em Teoria Geral do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo-USP. Professor do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Professor Visitante na Faculdade de Direito da Universidade
da Califórnia-Berkeley. Professor Pesquisador
Visitante no Instituto Max-Planck de História
do Direito Europeu- Frankfurt. Pós-doutorado
em Direito Comparado na Universidade de
Boston e em Literatura no Departamento de
Teoria Literária da Universidade de BrasíliaUnB. Doutor e Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo-PUC-SP. Consultor-Geral da União (nomeado em 2011). Procurador da
Fazenda Nacional (concurso de 1993). E-mail:
[email protected]
O texto de algum modo sugere que a dogmática dos direitos fundamentais poderia decorrer menos de uma imaginária linha evolutiva, ao contrário
do que se registra recorrentemente. O texto sugere que a dogmática dos direitos fundamentais possa resultar, também, de acidente histórico de triste
memória, isto é, de uma reação à barbárie nazista, vivida ao longo da segunda
guerra mundial. Nesse sentido, o texto explora o tema da culpa no contexto
dos arranjos institucionais que resultaram nas fórmulas alemãs de proteção
aos direitos humanos.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Fundamentação histórica. Germanística. A culpa no contexto formativo de arranjos institucionais.
1 Sarlet, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais- uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 36.
2 Schlink, Bernhard, Guilt about the past, Toronto: University of Queensland Press, 2010,
p. 33. Em tradução livre minha: “As lições do passado pertencem não apenas à moralidade
individual, mas também, e talvez de modo mais importante, às instituições do Estado e da
sociedade, nas quais a moralidade individual deve ser preservada se dela se espera a força para
resistir nos momentos cruciais”.
3 Stolleis, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland- Vieter Band- 19451990. München: Verlag C. H. Beck, 2012, p. 15. Em tradução livre minha: “Uma nação carregada de culpa numa casa arruinada”.
The paper somewhat suggests that the dogmatic of the constitutional rights could be more strongly
linked to a historical factor, relatated to the second great war, and its outcome, as opposed to a traditional
conception that suggests an evolutionary unfolding. The paper suggests some strong links between the
human rights agenda and the nazi’s atrocities. In that sense, the paper explores the problem of guilty in the
context of the institutional arrangements that followed the subsequent German framework in the scope of
human rights protection.
Key-words: Fundamental rights. Historiographical patterns. Germanistic. The conception of guilty in the
formative context of institutional arrangements.
1. Apresentação do problema, do argumento e do roteiro
A literatura do tema dos direitos fundamentais concebe contexto histórico evolutivo, que transita das
compreensões jusnaturalistas (clássicas e modernas) aos direitos de concepção liberal do século XVIII, alcançando textos constitucionais do século XX, a exemplo das constituições do México (1917) e de Weimar
(1919)4. Insiste-se na importância transcendental da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de
17895, bem como de algumas variáveis, com algum nível de relevância, a exemplo das declarações produzidas no âmbito do constitucionalismo norte-americano6, qualificando-se núcleo de onde emergiriam gerações
de direitos. Construiu-se, assim, uma compreensão historicista dos textos constitucionais, quanto à fixação
dos chamados direitos fundamentais, da qual se pretende intuir uma lógica evolutiva; a história, assim,
transformou-se em argumento e em justificação.
Essa percepção teria como ponto de partida, “[...] — ainda que com raízes ainda mais remotas — a concepção
jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII”7. No entanto, a necessidade do reconhecimento dessa agenda de
direitos “[...] se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra [...]”; isto é, a
compreensão histórica da dogmática dos direitos fundamentais pode decorrer menos da fabulização de uma
imaginária evolução do reconhecimento de direitos, do que da efetiva necessidade de respostas institucionais
que o processo descivilizatório decorrente da segunda guerra mundial suscitou na geração que testemunhou o
retorno à barbárie, vivido especialmente na primeira metade da década de 1940. É esse aparente elo perdido,
entre a tradição jusnaturalista e liberal e a compreensão contemporânea dos direitos fundamentais, provavelmente encontrável no segundo pós-guerra, que se pretende resgatar.
A pesquisa pretende questionar se a agenda dos direitos fundamentais seria justificada, tão somente, por
uma dinâmica evolutiva ou, se de um modo mais radical, pode-se reconhecer acidente histórico, a exemplo
do processo de descivilização vivido ao longo da segunda grande guerra, como um traço definidor e empírico
da positivação dessa agenda, com o que se poderia falar, definitivamente, em direitos fundamentais8.
4 Cf. PEREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 2007. p. 29-40.
5 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 41 e ss.
6 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 55.
8 Para semelhanças e dissemelhanças conceituais entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, conferir
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 29 e ss.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
Abstract
453
O argumento sugere, assim, acidente histórico15, de terrível memória, como agente definidor de agenda
positiva de defesa intransigente da dignidade da pessoa humana16, resultado do desespero do homem civilizado em face da barbárie nazista17, terrível memória que radica nos arranjos institucionais dessa barbárie,
9 Texto apresentado e discutido em 5 de junho de 2014, junto ao Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais, no Uniceub,
Brasília. Agradecimentos a Lilian Rose Lemos Soares Nunes, Marcelo Dias Varella e André Pires Gontijo, pelo convite e apoio.
Agradecimentos a Luís Inácio Lucena Adams, Carlos Ayres Britto e Inocêncio Mártires Coelho pelas observações e questionamentos. O texto é apenas um esboço de uma pesquisa em andamento. O texto também foi apresentado em evento junto ao programa
de pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul-PUC-RS. Agradecimentos a Ingo Wolfgang
Sarlet pelo convite e pela intervenção.
10 Na versão do chamado ativismo judicial, conferir, por todos, RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial- Parâmetros Dogmáticos. São
Paulo: Saraiva, 2010. No contexto desse ousado livro, “[...] por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos
limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário, fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos
de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza jurídica (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional se
faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras funções não jurisdicionais) e sim
a descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros
Poderes”. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial- Parâmetros Dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 308.
11 Entre nós, especialmente, MÖLLER, Max. Teoria Geral do Neoconstitucionalismo: bases teóricas do constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
12 As linhas gerais desse contexto ideológico podem ser captadas em CRUZ, Luis M. Estudios sobre el Neoconstitucionalismo. Cidade
do México: Editorial Porrúa, 2006; PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. La Garantia en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid: Editorial Trotta, 1997; CLAVERO, Bartolomé. Happy Constitution-Cultura y Lengua Constitucionales. Madrid: Editorial Trotta, 1997; VÉLEZ,
Sergio Iván Estrada. Los Princípios Jurídicos y el Bloque de Constitucionalidad. Medellín: Selo Editorial, 2007. CARBONELL, Miguel (Coord.). El Princípio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007; CARBONELL,
Miguel. Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho em México. Cidade do México: Editorial Porrúa, 2008. FIGUEROA,
Alfonso García. Racionalidad y Derecho. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2006; PULIDO, Carlos Bernal. El
Princípio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007; SANTIAGO
NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos: un Ensayo de fundamentación. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007. COMELLA, Víctor
Ferreres. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007.
13 Por todos, BOBBIO, Norberto. L´età dei diritti, Torino: Giulio Eunaudi, 1997. p. 66 e ss. Especialmente, também, BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Ainda, PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución. Madrid: Tecnos, 2005; CARBONNEL, Miguel. Uma Historia de los Derechos Fundamentales. México: Porrúa, 2005. É essa,
inclusive, a percepção de um autor alemão contemporâneo. Cf. DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno-novas perspectivas.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.
14 Roman Herzog, prefácio à 1ª edição de KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany.
Durham and London: Duke University Press, 1997.
15 Para a relação entre História e Direito, conferir, POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do direito. São Paulo: M. Fontes, 2011. p.
167-202. Para a questão historiográfica do presenteísmo, isto é, a construção idealizada do passado com base em nossos contextos
e rotinas atuais, NIETZSCHE, Friedrich. Escritos sobre história. Rio de Janeiro: PUC-Rio; São Paulo: Loyola, 2005. FOUCAULT,
Michel. Ditos e Escritos II: arqueologia das ciências e história dos sistemas de pensamento. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, especialmente p. 260 e ss., NIETZSCHE, Friedrich. a Genealogia, a história. Tradução de Elisa Monteiro. Conferir também BLOCH,
Marc. Introdução à história. Mira-Simtra: Publicações Europa-América, 1997. BREISACH, Ernest. Historiography- Ancient, Medieval and
Modern, Chicago; London: The University of Chicago Press, 1994. FINLEY, M. I. Uso e abuso da história. São Paulo: M. Fontes, 1989.
CARR, Edward Hallet, Que é história? Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. SCHAFF, Adam. História e verdade. São Paulo: M. Fontes,
1995. especialmente, p. 101 e ss. CERTEAU, Michel de. A Escrita da história. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
16 Conferir DÖRNER, Bernward. Die Deutschen und der Holocaust- Was niemand wissen wollte, aber jeder wissen konnte. Berlin: Ullstein
Buchverlage GmbH, 2007.
17 Entre tantos outros, conferir, SCHLIE, Ulrich. Die Denkmäler der Deutschen, Köln e Bonn: Goethe-Institutu Inter Nationes,
2000, especialmente p. 85-121, Hybris und Nemesis- In nationalsocialistischer Zeit.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
O presente ensaio9 alavanca e sustenta o argumento de que a construção da dogmática dos direitos fundamentais, um dos fundamentos da atuação prospectiva de alguns setores da Magistratura10 (especialmente
no Brasil11 e na Colômbia12) poderia ser, em alguma medida, e na origem, indício de reação cultural e institucional que marcou o processo de reconstrução e de desnazificação vivido pela Alemanha com a derrota
na segunda guerra mundial. O argumento sugere que a construção dessa dogmática não revelaria itinerário
histórico regularmente construído na tradição ocidental, como recorrentemente compreendido na literatura
que se refere às eras e dimensões de direitos fundamentais13, ainda que, bem entendido, deva-se realçar a influência do constitucionalismo norte-americano no constitucionalismo alemão, como pontuado por Roman
Herzog, que foi juiz no Tribunal Federal Constitucional da Alemanha14.
454
Retomou-se o jusnaturalismo20, radicalizando-se o afastamento para com o positivismo21, enquanto teorias compreensivas do direito. Neste artigo, compreende-se o positivismo como a ordem derrotada na guerra. A alegação de que o assalto à civilização perpetuado pelo nazismo decorrera tão somente do cumprimento de ordem legal (e maliciosamente invocada como legítima) foi o mantra que marcou a defesa da cúpula
nazista no processo de Nuremberg22. Houve também vários outros julgamentos de imensa celebridade, a
exemplo do Julgamento de Frankfurt23.
Os réus, todos vinculados à cúpula do nazismo24, alegaram, fundamentalmente, o cumprimento de ordens decorrentes do código de ética vigente no Exército. A defesa alegava que uma justiça de vencedores
impunha retroatividade em desfavor dos réus, que apenas teriam cumprido ordens25. A acusação imputou
aos réus a prática dos crimes de conspiração contra a paz, de planejamento, início e manutenção de guerra
de agressão, bem como da prática de crimes de guerra e, especialmente, do cometimento de crimes contra
a humanidade26. O promotor central na acusação foi o norte-americano Roibert H. Jackson, então juiz na
Suprema Corte dos Estados Unidos, ocupado principalmente com a criminalização das políticas de extermínio dos judeus27.
O julgamento foi precedido de intensa discussão, reveladora de forte opção política28, indicadora de uma
justiça reveladora do discurso dos vencedores do conflito29. Ainda ao fim da primeira guerra mundial, conheceu-se volume grande de atrocidades, a violência nazista vinha marcada por brutalidade sem precedentes30.
Em julgamento, tem-se a impressão, colocou-se a própria natureza do mal31, que ensejou uma narrativa jurídica assustadora, que denúncia conjunto de crueldades32. A linha geral de defesa centrava-se no argumento do
cumprimento da lei33, situação que historicamente vinculou o positivismo às atrocidades nazistas.
18 O assunto é explorado por STEINBACH, Peter; TUSCHEL, Johannes (Org.). Widerstand gegen den Nationalsozialismus. Berlin:
Akademie Verlag, 1994.
19 ADLER, Laure. Nos passos de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Record: 2007. p. 395. 20 Por todos, STRAUSS, Leo. Natural Right and History. Chicago and London: The University of Chicago Press, 2011; FULLER,
Lon L. The Morality of Moral. New Haven and London: Yale University Press, 1979.
21 Conferir também CRUZ, Álvaro Ricardo de Sousa; DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Além do positivismo jurídico: Belo
Horizonte: Arraes, 2013.
22 Conferir MASER, Werner. Nürnberg- Tribunal der Sieger. Düsseldorf-Wien: Econ Verlag, 1977.
23 PENDAS, Devin O., The Frankfurt Auschwitz Trial- 1963-1965- Genocide, History and the Limits of Law. New York: Cambridge
University Press, 2006.
24 Hermann Göehring, Rudolf Hess, Joachim von Ribbentrop, Robert Ley, Wilhelm Keitel, Ernst Kaltenbrunner, Alfred Rosemberg, Hans Frank, Wilhelm Frick, Julius Streicher, Walter Funk, Hjalmar Schacht, Gustav Krupp von Bohlen und Halbach, Kar
Dönitz, Erich Raeder, Baldur von Schirach, Fritz Sauckel, Alfred Jodl, Martin Bormann, Franz von Papen, Artur Seyss- Inquart,
Albert Speer, Constatin von Neurath e Hans Fritzsche.
25 Cf. TUSA, Ann; Tusa, John. The Nuremberg Trial. New York: Skyhorse Publishing, 2010, p. 289 e ss.
26 Conferir CARRUTHERS, Bob (Ed.). The Nuremberg Trials- The Complete Proceedings: the Indictment and Opening Statements. Arden:
Coda Books, 2011. v. 1.
27 Conferir CARRUTHERS, Bob (Ed.), The Nuremberg Trials- The Complete Proceedings: the policy to exterminate the Jews, Arden: Coda
Books, 2011. v. 3.
28 Entre outros, é o que se lê na narrativa de PERSICO, Joseph E. Nuremberf- Infamy on Trial. New York: Penguin Books, 1994.
29 Várias compreensões sobre o Julgamento de Nuremberg, em forma de pequenos ensaios e intervenções na imprensa, com
contribuições de vários autores, estão em RADLMAIER, Steffen (Ed.), Der Nürnberger Lernprozess- von Kriegsverbrechen und Starreporten.
Frankfurt am Main: Eichborn Verlag, 2001.
30 TAYLOR, Telford. The Anatomy of the Nuremberg Trials- a Personal Memoir. New York: Skyhorse Publishing, 2013.
31 Cf. CONOT, Robert E. Justice at Nuremberg. New York: Perseus Book, 2009.
32 Cf. ROLAND, Paul. The Nuremberg Trials- The Nazis and their Crimes against Humanity. London: Arcturus, 2012.
33 Por todos, GOLDENSOHN, Leon. The Nuremberg Interviews. New York: Randon House, 2004.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
especialmente quanto ao ocorrido nos campos de extermínio. O agente definidor da reação civilizatória se
desdobrou na construção do texto constitucional alemão de 23 de maio de 1949 e na criação de um tribunal defensor do núcleo e do vetor desse texto constitucional: Die Würde des Menschen ist unantasbar, isto é, “a
dignidade da pessoa humana é inviolável”. Não se despreza, no entanto, o fato de que também houve também
resistência ao nacional-socialismo18, bem como tem-se plena consciência que não se pode afundar no pântano
da culpa coletiva19.
455
Identificado como uma oposição ao direito natural, o positivismo jurídico centra-se na locução direito
positivo, de uso relativamente recente na tradição jusfilosófica ocidental36. Não há vínculos históricos ou objetivamente conceituais com o positivismo de feição sociológica, como desenvolvido em Augusto Comte,
formado nas disciplinas da Escola Politécnica francesa, fundador de uma disciplina, a Sociologia, que como
objeto de estudo teria como centro a totalidade da espécie humana37. Para o pensador francês criador do positivismo filosófico, a Sociologia seria uma Física Social, ciência com objeto próprio, preocupada com o estudo dos
fenômenos sociais, considerados com o mesmo espírito que os fenômenos astronômicos, físicos, químicos e
fisiológicos, submetidos a leis naturais invariáveis38. As semelhanças com o positivismo jurídico param por aí.
Uma relação de contrariedade para com percepção de direito natural identifica o eixo temático que caracteriza o positivismo jurídico39. Por questão de simetria, cunhou-se o termo juspositivismo, em oposição a jusnaturalismo40. À universalidade e imutabilidade do jusnaturalism,o opor-se-ia a contingência do juspositivismo;
à utilidade desse último confrontar-se-ia com a moralidade daquele primeiro. Assim, com base em tradição
que remonta a Paulo, o direito positivo estabeleceria aquilo que é útil, enquanto o direito natural ensejaria
aquilo que fosse bom41. Do positivismo, e de Hans Kelsen, tratar-se-á mais adiante também.
No núcleo do presente ensaio, explora-se a metáfora habermasiana do dedo em riste, logo mais explicitada
e “desenhada” com o pano de fundo da trajetória histórica alemã. Faz-se um mapeamento bibliográfico que
instrumentalize o aprofundamento do argumento, com indicação de autores e temas que jogam luzes no assunto, a exemplo, principalmente, de Norbert Elias, de Bernard Schlink , de Hannah Arendt e de Karl Jaspers.
Alguma busca de simetria de informações justifica a parte final do ensaio, na qual se tem resenha do texto constitucional alemão, a explicação do modelo organizacional e decisório do Tribunal Constitucional da
Alemanha, bem como da jurisprudência mais expressiva produzida por aquela Corte. Os motivos freudianos
desta, na essência, fortemente sustentariam o núcleo do argumento.
2. A metáfora do dedo em riste e as ambiguidades da história alemã
No ensaio “O dedo em riste: os alemães e seu monumento” o filósofo Jürgen Habermas42 problematizou a “recordação autocrítica de Auschwitz” a propósito da discussão em torno da construção de um memorial às vítimas
34 Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 59.
35 Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 63.
36 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. p.15.
37 ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico. São Paulo: M. Fontes, 1993. p. 75.
38 COMTE, Auguste. Sociologia. São Paulo: Ática, 1989. p. 53.
39 Conferir coletânea de ensaios editada por PASCUA, J. A. Ramos; GONZÁLEZ, M. Á. Rodilla. El Posititivismoo Jurídico a Examen: estudios em homenaje a José Delgado Pinto. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2006.
40 TROPER, Michel. Positivismo. In: ANDRÉ-JEAN, Arnaud. Dicionário enciclopédico de teoria e sociologia do direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 608.
41 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. p. 23.
42 A biografia intelectual de Jürgen Habermas foi explorada por Matthew G. Specter. Conferir, SPECTER, Matthew. Habermasan Intelectual Biography. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. Nesse livro há uma apresentação de Habermas como autor de
uma síntese da teoria constitucional alemã, p. 59-86. O tema do direito natural em Habermas é explorado em HABERMAS, Jürgen. Teoria
e práxis. São Paulo: Unesp, 2013. p. 143-200. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
O positivismo, nesse sentido substancialmente negativo, foi costurado à ordem política e institucional
responsável pelo holocausto. Foi necessária a concepção de um arranjo institucional de superação. Apelou-se para o jurista Gustav Radbruch (1878-1949), no contexto da chamada fórmula de Radbruch, segundo a
qual, há possibilidade (e necessidade) de se fazer justiça, retroativamente, mesmo nas hipóteses nas quais
crimes foram cometidos no contexto e limites da mais completa legalidade34; os delitos do IIIº Reich foram
tão hediondos que a punição retroativa mostrou-se legítima e aceitável35. De Gustav Radbruch tratar-se-á
mais adiante.
456
O excerto remete-nos a uma teoria do dedo em riste, isto é, a grandeza histórica44 e cultural alemã45 (Beethoven46, Goethe47, Hegel48, Schopenhauer49, Lutero50, Thomas Mann51, Kant52, Mozart53, Schubert54, Max
Weber55, entre tantos outros nomes) seria recorrentemente contrastada com os horrores do nazismo. À
pátria da filosofia56, se contrasta a barbárie de um processo de descivilização.
O argumento que se apresenta sustenta que a aporia decorrente da constatação do processo descivilizatório vivido pela Alemanha ao longo da barbárie nazista foi enfrentada também mediante o esforço nacional
do pós-guerra57, de natureza cultural, no sentido de se “[...] fortalecer a identidade de uma nação respeitadora dos
direitos dos cidadãos [...]”58, ainda que Jürgen Habermas tenha marcado essa frase a propósito da finalidade e
dos destinatários de um museu alemão para o holocausto, discussão que suscitou o ensaio aqui citado.
Ao impressionante papel da Alemanha no mundo científico um dedo em riste poderia opor a barbárie
nacional-socialista. Os alemães detêm 78 prêmios Nobel, e 67 deles decorrem de pesquisas nas áreas de
ciências naturais e da medicina. Conrad Röntgen, Robert Koch, Max Planck, Werner Heisenberg, Christiane
Nüsslein-Volhardm Horst Störmer, Herbert Kroemer, Wolfgang Ketterle e Gerhard Ertl, todos cientistas
de importância superlativa, ilustram esse rol.
43 HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 65.
44 Nesse tema, substancialmente, Conze, Werner e Hentschel, Volker, Deustsche Geschichte, Würzburg, Verlag Ploetz Freiburg,
1996.
45 Conferir, GÖSSMANN, Wilhelm. Deutsche Kulturgeschichete im Grundriss. Düsseldorf: Grupello Verlag, 2006. Bem como, no que
se refere a períodos mais recentes, GLASER, Hermann. Kleine Kulturgeschichte der Bundesrepublik Deutschland. München: Carl Hanser
Verlag, 1991.
46 Há extensa bibliografia. Entre outros: WAGNER, Richard. Beethoven. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. ROLLAND, Romain. Vida
de Beethoven. São Paulo: Atena, 1957. SOLOMON, Maynard. Beethoven- Vida e Obra. Rio de Janeiro: J. Zahar Editor, 1987.
47 Entre outros: BOERNER, Peter. Goethe. London: Haus Publishing, 2004. Ver também, CITATI, Pietro. Goethe. São Paulo:
Companhia das Letras, 1996.
48 Entre outros: PINKARD, Terry. Hegel- a Biography. Cambridge: Cambridge University Press, 2001.
49 Entre outros: SAFRANSKI, Rüdiger. Schopenhauer- e os anos mais selvagens da Filosofia. São Paulo: Geração Editorial, 2011.
50 Entre outros, FEBVRE, Lucien. Martinho Lutero-um Destino. São Paulo: Três Estrelas, 2012. Ver também, LESSA, Vicente
Themudo. Lutero. Rio de Janeiro: Pallas, 1976.
51 Entre outros, HAYMANN, Ronald. Thomas Mann. New York: Bloomsbury, 1995. e PRATER, Donald. Thomas Mann- uma
Biografia. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.
52 Entre outros, KUEHN, Manfred. Kant- a Biography. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. Conferir também a coletânea coordenada por TRAVESSONI, Alexandre. Kant e o Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, na qual há também ensaios de alguns especialistas alemães, a exemplo de Bernd Ludwig (Universidade de Göttingen), Marcus Willaschek (Universidade de
Frankfurt) e Wolfgang Kersting (Universidade de Kiel), a par de especialistas brasileiros, a exemplo de Valério Rodhen (Unviersidade
Luterana).
53 Para a trajetória singular do austríaco Wolfgang Amadeus Mozart, conferir o elegante ensaio de ELIAS, Norbert. Mozart:
sociologia de um gênio. Rio de Janeiro: Zahar, 1995. Bem como o não menos elegante ensaio de GAY, Peter. Mozart. Rio de Janeiro:
Objetiva, 1999.
54 A Viena dos tempos de Mozart e de Schubert é reconstruída por BRION, Marcel. Viena nos tempos de Mozart e Schubert. São
Paulo: Companhia das Letras, 1991.
55 FREUND, Julien. Sociologia de Max Weber. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 159 e ss.; DIGGINS, John Patrick.
Max Weber: a política e o espírito da tragédia. Rio de Janeiro: Record, 1999. p. 219 e ss.; KÄSLER, Dirk. Max Weber: An Introduction
to his Life and his Work. Chicago: The University of Chicago Press, 1988. p. 161 e ss.; BENDIX, Reinhard. Max Weber: an intelectual
portrait. Berkeley: University of California Press, 1984. p. 285 e ss. POGGI, Gianfranco. Weber- A Short Introduction. Cambridge: Polity
Press, 2006. p. 89 e ss.
56 Conferir PINKARD, Terry. German Philosophy- 1760-1860: the legacy of idealism. Cambridge: Cambridge University Press,
2002.
57 Conferir, entre outros, BÖGEHOLZ, Hartwig. Die Deutschen nach dem Krieg- Eine Chronik- Befreit, geteilt. vereint: Deutschland
1945 bis 1995. Hamburg: Rowolt Taschenbuch Verlag GmbH, 1995.
58 HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 66.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
do nazismo. Para Habermas, “quem considera Auschwitz ‘nossa vergonha’ [alemã] está interessado apenas numa imagem
que os outros fazem de nós [alemães], não na imagem que os cidadãos da República Federal da Alemanha formam de si
mesmos, ao olharem para o passado e para a ruptura provocada na civilização, a fim de poderem olhar-se a si mesmos no rosto
e readquirirem o respeito recíproco”43.
457
O contraste desse esplendor civilizatório, raramente igualado em qualquer outra experiência cultural, em
face das reminiscências do horror nazista, é fato histórico que atormentou Jürgen Habermas, como sugere
a passagem seguinte, mesmo que em tradução:
[...] será que nós [os alemães], que somos cidadãos da República Federal da Alemanha e que herdamos
política, jurídica e culturalmente o Estado e a sociedade da ‘geração dos réus’, somos historicamente
responsáveis pelas consequências de suas ações ? Será que transformamos explicitamente a recordação
autocrítica de Auschwitz num dos componentes de nossa autocompreensão política ? Será que aceitamos
como elemento de uma identidade nacional rompida a responsabilidade política inquietadora que advém
aos descendentes pelo fato de os alemães terem praticado, apoiado ou tolerado uma ruptura na civilização?61
O argumento pode ser substancializado com alguma investigação em vários autores que são centrais
na discussão. Norbert Elias, por exemplo, investigou as origens de uma provável recepção, por parte dos
alemães e da cultura alemã, do surto descivilizador conhecido ao longo do triunfo do nacional-socialismo62.
Hannah Arendt63 investigou os temas do totalitarismo64, a responsabilidade pessoal sob ditaduras65, bem
como suscitou intensa discussão no contexto do julgamento de Adolf Eichmann66, o que lhe valeu intensa
perseguição. Há também intensa literatura produzida em tema do sionismo67 e da tentativa israelense de
encontrar e julgar os responsáveis pelo extermínio68.
Em “As Origens do Totalitarismo”, importante livro de Hannah Arendt (1906-1975), há um fragmento provocativo, que nos remete a uma reflexão sobre algumas perplexidades e paradoxos dos direitos humanos69. Esse
precioso livro discute o antissemitismo, o imperialismo e, principalmente, os regimes totalitaristas70. O livro foi
escrito nos Estados Unidos, originariamente em inglês (que não era a língua materna de sua autora), em contexto de muita angústia, que marcou o pós-guerra. É mais um desdobramento intelectual das denúncias que se
colhiam contra o nazismo e o estalinismo. Trata-se de livro emblemático dos tempos da guerra fria. Os temas
e posições que Hannah Arendt enfrentou e revelou, no entanto, são absolutamente atuais71. Há direitos humanos sem vínculo de seus titulares com alguma forma política organizada e detentora de força que os garanta?
As declarações de direitos humanos são identificadas como marcos decisivos na história: para Hannah
Arendt, o homem, e não uma entidade metafísica, e nem os costumes, poderiam ser identificados como fontes exclusivas das leis e das prescrições dos comportamentos. Livre de todas as tutelas, o homem imaginário
59 Dados colhidos em Perfil da Alemanha, publicação do Ministério das Relações Exteriores da Alemanha. Frankfurt am Main:
Societäts-Verlag, 2007.
60 Dados colhidos em Perfil da Alemanha, publicação do Ministério das Relações Exteriores da Alemanha. Frankfurt am Main:
Societäts-Verlag, 2007.
61 HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 63.
62 ELIAS, Norbert. Os Alemães- a luta pelo poder e a evolução do habitus nos séculos XIX e XX. Rio de Janeiro: J. Zahar, 1997.
63 Do ponto de vista biográfico, conferir SONTHEIMER, Kurt. Hannah Arendt. München: Piper Verlag GmbH, 2005.
64 ARENDT, Hannah. The Origins of Totalitarism. San Diego, New York and London: Harvest Book, 1976.
65 ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.
66 ARENDT, Hannah. Eichmann in Jerusalem, a report on the banality of evil. New York: Penguin Books, 2006.
67 Por todos, e no essencial, HERTZ, Theodor. L´État des Juifs. Paris: La Découverte-Poche, 1990.
68 WIESENTHAL, Simon. O Caçador de nazistas. Rio de Janeiro: Bloch Editores, 1967.
69 ARENDT, Hannah. As Origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 395 e ss.
70 O tema dos direitos humanos em Hannah Arendt foi explorado por LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um
diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
71 O tema dos direitos humanos em Hannah Arendt foi explorado por LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um
diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
Dados estatísticos (de 2007) apontam para uma Alemanha pujante59: maior economia nacional da União
Europeia, terceira maior economia do mundo, maior produto interno bruto de toda a Europa, na qual é o
mercado mais importante. Os alemães registram o maior número de patentes na Europa; contam com a
mais moderna rede de telecomunicações que há hoje em dia60. A lâmpada elétrica (Heinrich Göbel), a aspirina (Felix Hoffmann), o automóvel (Karl Benz e Gottileb Daimler), o telefone (Philip Reis) e a bicicleta (Karl
von Drais) são componentes da vida cotidiana que se relacionam ao esforço inovador e civilizatório alemão.
458
Ao homem se outorgou uma soberania em questões de lei (os direitos humanos são para os homens
garantidos), enquanto ao povo (ainda que tomado de modo ficcional) se definiu uma soberania em questões
de governo. Constata-se, então, mais um paradoxo: as declarações de direitos humanos dirigem-se a um ser
humano abstrato, que não existiria em parte alguma, justamente porque existia em todas as partes e lugares.
Selvagens das mais remotas paragens deteriam esses direitos, ainda que não se explicasse exatamente para
quê. Por isso, provocou Hannah Arendt, a questão dos direitos humanos deveria considerar um contexto
político de emancipação nacional: apenas uma soberania nacional teria capacidade de assegurar a fruição
do rol desses direitos, não para um ser abstrato; o destinatário é o titular de nacionalidade que garanta esses
direitos, por intermédio de arranjos institucionais, dotado de poder de coerção72.
Imaginaria e originalmente inalienáveis, porque concebidos para serem independentes de todos os governos, os direitos humanos perderiam o sentido prático, na exata medida em que seres humanos desprovidos
de vínculos políticos próprios de cidadania não contariam com governos que protegessem direitos disponibilizados pelas declarações do século XVIII. Apátridas e membros de minorias, afirmou Arendt, não deteriam
direitos em seu sentido fático e elementar, porquanto lhes faltaria um governo estabelecido que os defendesse. Nesse rol, ao longo da segunda guerra mundial, poloneses, judeus e alguns russos (inclusive aristocratas)73.
Idealistas, filantropos e juristas levavam a frente o tema dos direitos humanos, assunto que até o fim
do século XIX ainda não fora incorporado aos projetos dos grandes partidos políticos. Arendt constatou
um tratamento marginal74. Direitos civis se confundiam com os direitos humanos, na gramática jurídica do
século XIX; isto é, os seres humanos que contavam com alguma proteção eram justamente os cidadãos que
viviam em seus próprios Estados. Por isso, problematizava Arendt, os direitos humanos seriam inexequíveis
quando os respectivos titulares não detinham cidadania75. Para tudo prestariam, mas para nada serviriam, na
medida em que seus destinatários putativos não detivessem meios para reivindicá-los.
Quando as grandes tragédias engendradas pela política redundaram na perda de proteção estatal, os apátridas que perambulavam pela Europa viram-se em situação mais delicada do que a vivida pelos estrangeiros
inimigos. Segundo Hannah Arendt, os refugiados eram perseguidos pelo que eram (raça ou condição econômica, a exemplo dos judeus, dos ciganos ou dos aristocratas russos) ou pelo que pensavam ou acreditavam
(anarquistas, democratas, insatisfeitos, ortodoxos)76.
As fórmulas norte-americanas (vida, liberdade e procura da felicidade) e francesas (igualdade perante
a lei, liberdade, proteção à propriedade e soberania nacional) eram inoperantes para quem não contasse
com um governo para defendê-las77. O problema dos refugiados não era — necessariamente — a igualdade perante a lei; o que os afetava, efetivamente, era a ausência de lei. Ninguém, ou nenhum governo,
reclamaria proteção sobre direitos de quem não comprovasse vínculos justificativos de alguma medida de
intervenção78. Comparativamente, Arendt nos remete à liberdade de opinião de um encarcerado: esta é fútil;
nada que o encarcerado pensa teria alguma importância. Resumidamente: não haveria proteção para quem
perdesse uma relação comunitária politicamente reconhecida79.
72 73 74 75 76 77 78 79 Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 396.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 397.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 398.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 399.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 400.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 401.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 402.
Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 403.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
da tradição iluminista — na qual triunfou a agenda dos direitos humanos — percebeu que a maioridade
o alcançava. No entanto, no ambiente de uma sociedade emancipada e secularizada, havia uma implicação
que incomodava: a invocação de direitos humanos, por parte de seus destinatários, exigiria a mediação do
Estado. Esse o núcleo do argumento de Hannah Arendt, nesse provocante excerto.
459
Burke condenava a abstração simbólica da agenda dos direitos humanos; preferia uma herança histórica
vinculada (uma ligação política com uma entidade que conferia e que garantia direitos) do que uma formulação ideal de direitos inalienáveis do homem. Arendt remete-nos a Burke, para quem os direitos emanam
de uma organização política, e não de alguma lei natural, e muito menos de algum mandamento divino85.
A perda de direitos, decorrentes da perda de liames políticos, resultaria na impossibilidade de se poder
invocar proteção a direitos humanos, validando-se, pragmaticamente, as premonições de Burke86. Por isso,
afirmou Arendt, os sobreviventes dos campos de concentração entenderam que “a nudez abstrata de serem
unicamente humanos era o maior risco que corriam”87.
Os direitos humanos (ou qualquer outra garantia, a exemplo da igualdade), segundo Hannah Arendt, ao
contrário de quase tudo que afeta a existência humana, não é um dado, mas o resultado da ação de organização humana, ainda que orientada para princípios de justiça. Para Arendt, não se nasce igual, torna-se igual.
O pertencimento a um grupo politicamente organizado é que garante essa decisão e essa constatação88.
Quanto se reduz o ser humano a um estado de necessidade bruta e de selvageria, desprovido de qualquer forma de proteção estatal, a agenda dos diretos humanos é um dado flutuante em um espaço inexistente. A inserção
de todos os seres humanos, nesse âmbito de proteção, é a tarefa de nossa geração, que se realiza por medidas
políticas e econômicas de emancipação e de inserção. É, ao mesmo tempo, o nosso desafio, e a nossa redenção.
Giorgio Agambem problematizou o estado de exceção89, a partir das narrativas de Primo Levi, cujas memórias são absolutamente perturbadoras, a exemplo do que se lê em seguida:
Imagine-se, agora, um homem privado não apenas dos seres queridos, mas de sua casa, seus hábitos, sua
roupa, tudo, enfim, rigorosamente tudo que possuía; ele será um ser vazio, reduzido a puro sofrimento e
carência, esquecido de dignidade e discernimento — pois quem perde tudo, muitas vezes perde também
a si mesmo; transformado em algo tão miserável, que facilmente se decidirá sobre sua vida e sua morte,
sem qualquer sentimento de afinidade humana, na melhor das hipóteses considerando puros critérios de
conveniência. Ficará claro, então, o duplo significado da expressão ‘Campo de Extermínio’, bem como
o que desejo expressar quando digo: chegar ao fundo90.
O tema do estado de exceção, explorado por Agambem, é uma busca de compreensão do que fora vivido
pelos sobreviventes dos campos de extermínio91, o que as referências de Primo Levi sugerem como uma
situação absolutamente brutal e distante de qualquer possibilidade de explicação racional:
80 Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 405.
81 Edmund Burke foi biograficamente tratado em KIRK, Russell. Edmund Burke: A Genius Reconsidered. Wilmington: ISI Books,
2009.
82 Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 407.
83 Cf. BURKE, Edmund. Reflexões sobre a Revolução em França. Brasília: UnB, 1997. p. 89.
84 PAINE, Thomas. Os direitos do homem. Petrópolis: Vozes, 1989.
85 Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 408.
86 Cf. Arendt, Hannah, cit., loc. cit.
87 Arendt, Hannah, cit., loc. cit.
88 Cf. Arendt, Hannah, cit., p. 410.
89 AGAMBEM, Giorgio. O que resta de Auschwitz. São Paulo: Boitempo, 2008.
90 LEVI, Primo. É isto um homem? Rio de Janeiro: Rocco, 1988. p. 33. 91 AGAMBEM, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2003. Essa memorialística também pode ser explorada em
RASHKE, Richard. Fuga de Sobibor. Porto Alegre: 8Inverso, 2011. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
A sensação de perda de laços com a comunidade política resultaria em uma sumária expulsão da própria
humanidade. Os direitos humanos, assim, deixariam de persistir, justamente porque dependentes de uma
pluralidade humana organizada80. Hannah Arendt reconhecia que essas ideias qualificavam uma confirmação tardia (e irônica) dos argumentos de Edmund Burke (1729-1797)81, avatar dos conservadores, crítico
mais veemente do ideário da revolução francesa82, para quem os governos não são criados em virtude dos
direitos naturais83. Burke foi impugnado por Thomas Paine (1737-1809), inglês, que viveu nos Estados Unidos, conhecido entusiasta defensor dos direitos do homem84.
460
A expansão totalitária em escala global93 provoca preocupações para com a continuidade do estado de
exceção, que se faz regra, justamente porque permanente e autojustificativo. Para Agamben, o estado de
exceção fez-se um paradigma de governo94, no sentido que a expressão sugere na língua grega: um modelo.
Agamben reconhece a falta de uma teoria do estado de exceção objetivamente consistente no direito público
contemporâneo95; não se definiu, ainda, se o estado de exceção seria questão de fato, ou problema jurídico,
ainda que se compreenda que a matéria encontra-se em área de intersecção entre o jurídico e o político96.
Transita-se em uma “terra de ninguém”, onde há a presença (e a ausência) do direito público e do fato político97. O estado de exceção, prossegue Agamben, relaciona-se estreitamente com a guerra civil, com a insurreição e com a resistência98. Haveria, assim, um perigoso e impreciso contexto ideológico, de satanização, e
ao mesmo tempo de canonização do estado de exceção.
O estado de exceção também resulta, segundo Agamben, da erosão dos poderes legislativos do parlamento99, passivo e impotente, o que possibilita o ativismo da magistratura. No estado de exceção o executivo
veste-se na qualidade de guardião da Constituição, na intuição de Carl Schmitt100, situação que se realizou de
modo fático na Alemanha do entre guerras, por força da aplicação do art. 48 da Constituição de Weimar101.
Para Agamben o estado de exceção encontra raízes conceituais na figura do “institutos” do direito público
romano clássico. Nessa situação, dois cônsules governavam com base em um decreto baixado pelo Senado102. Suspendiam-se direitos, uma vez reconhecida uma transitória situação que exigia enfrentamento, e que
a refinada nomenclatura da casuística juspublicista romana denominava de “tumultus”, expressão mantida
pelas línguas neorromânicas, com o mesmo sentido originário. Legalizava-se a ditadura103.
O estado de exceção, assim, seria instrumento de combate a uma necessidade104. E é justamente aí que
reside o perigo. Ainda que em sua feição contemporânea decorra da teorização do direito público da tradição democrático-revolucionária, e não da tradição absolutista105 — é um tema de Robespierre, e não de Hobbes — o estado de exceção, “impunemente, mediante a violência governamental, afasta o aspecto normativo do direito,
eliminando-o”106. Assim, para Agamben, o totalitarismo faz do estado de exceção uma situação que apresenta
um conteúdo aparente de legalidade107. Por isso, assusta-nos a passagem de Agamben, para quem, “o estado
de exceção apresenta-se [...] como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo”108.
92 LEVI, Primo. É isto um homem? Rio de Janeiro: Rocco, 1988. p. 19.
93 A expressão é de Flávia Costa, em entrevista a Giorgio Agamben, publicada na Revista do Departamento de Psicologia da
Universidade Federal Fluminense, v. 18, n. 1, jan./jun. 2006.
94 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004.
95 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 11.
96 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004.
97 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 12.
98 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004.
99 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 19.
100 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 29.
101 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 23.
102 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 27.
103 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 75.
104 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 41.
105 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 16.
106 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 131.
107 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 13.
108 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
São poucos os homens que sabem enfrentar a morte com dignidade, e nem sempre são aqueles de
quem poderíamos esperar. Poucos sabem calar e respeitar o silêncio alheio. Frequentemente, o nosso
sono inquieto era interrompido por brigas barulhentas e fúteis, por imprecações, por socos e pontapés
largados às cegas, reagindo contra algum contato incômodo, mas inevitável. Então alguém acendia a
chama mortiça de uma vela, revelando no chão um escruro fervilhar, uma massa humana confusa e
contínua, entorpecida e sofrendo, erguendo-se aqui e acolá em convulsões repentinas, logo sufocadas
pelo cansaço92.
461
O estado de exceção revela-se, em seu sentido formal, como um espaço jurídico vazio111, o que o descaracterizaria como instrumento de ditadura. Porém, as teorizações com as quais contamos não explicitam se
o estado de exceção estaria dentro ou fora do ordenamento112. A suspensão do ordenamento vigente, para a
garantia de sua sobrevivência, acentua Agamben, não suscita uma resposta a uma lacuna normativa; o estado
de exceção “apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictícia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existência
da norma e sua aplicabilidade à situação normal”113.
O estado de exceção revela-se como absolutamente perigoso, na medida em que anula o estado jurídico
do indivíduo, a exemplo do que ocorrera com aquelas que foram alcançados por medidas de exceção norte-americanas114. Nesse sentido, anulando a “potestas”, isto é, o elemento normativo e jurídico da política, em
favor da “auctoritas”, nomeadamente, o elemento anômico e metajurídico dos arranjos institucionais115, o
estado de exceção é o instrumento que denuncia a suspeita matriz comum entre democracia e totalitarismo,
instâncias que o provocativo Agamben concebe em um contexto de íntima solidariedade116.
O assunto pode ser avançado também com a discussão em torno do estado de exceção em Carl Schmitt117, a
par, naturalmente, da relação desse notável constitucionalista alemão com o nazismo118 ou, ainda, e de modo
mais radical, o tema das relações dos intelectuais com o poder119. Essa relação, que eventualmente amalgamou o conservadorismo com o antiliberalismo, é também de preocupação muito recorrente nas Ciências
Sociais120.
Carl Schmitt é reputado como o Kronjurist; nasceu na Westphalia, em 1888, onde morreu, em 1985. Lecionou nas Universidades de Greifswald (1921), Bonn (1922), Colônia (1933) e Berlim (1933-45)121. Deixou
alguns discípulos que também se destacaram no direito público alemão, a exemplo de Ernest Forsthoff. Para
Schmitt, a teoria do Estado seria uma teologia secularizada, por intermédio da qual o Deus onipresente fora
substituído pelo legislador onipotente. A jurisprudência estaria para o direito, exatamente como o milagre
109 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 17.
110 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 22.
111 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 78.
112 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 38.
113 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 48.
114 Cf. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 14.
115 Esses conceitos estão em AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004. p. 130.
116 Essa percepção é encontrada em pergunta de Flávia Costa feita a Giorgio Agamben na entrevista acima citada.
117 SCHMITT, Carl. The Crisis of Parliamentary Democracy. Massachusetts and London: The MIT Press, 1988.
118 Nesse tema, conferir, RÜTHERS, Bernd. Carl Schmitt en el Tercer Reich. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. 119 Conferir, nesse pormenor, GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Cárcere. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000, p. 15. Gramsci inicia seu
texto sobre os intelectuais indagando se “os intelectuais são um grupo autônomo e independente, ou [se] cada grupo social tem uma sua própria
categoria especializada de intelectual”. Cf. também BAUMAN, Zygmunt. Legisladores e Intérpretes. Rio de Janeiro: Zahar, 2010; BOBBIO,
Norberto. Os Intelectuais e o Poder. São Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1997; POSNER, Richard. Public Intellectuals- A Study
of Decline. Cambridge: Harvard University Press, 2004; SOWELL, Thomas. Os intelectuais e a sociedade. São Paulo: Realizações, 2011;
SANTOS, João de Almeida. Os intelectuais e o poder. Lisboa: Fenda, 1999.
120 A exemplo de Oliveira Vianna e de Marcelo Caetano. Cf. BOMENY, Helena. Antiliberalismo como convicção: teoria e ação
política em Francisco Campos. In: LIMONCIC, Flávio; MARTINHO, Carlos Palomanes. Os intelectuais do antiliberalismo: projetos e
políticas para outras modernidades. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2010. p. 263-316. Conferir também para um estudo do antiliberalismo, HOLMES, Stephen. Tha Anatomy of Antiliberalism. Cambridge: Harvard University Press, 1996; Stephen Holmes classifica
Roberto Mangabeira Unger como um antiliberal (p. 141 e ss.). Necessária comparação entre Francisco Campos e o pensamento
de Carl Schmitt. Cf. MOUFFE, Chantal. (Ed.). The Challenge of Carl Schmitt. London: Verso, 1999; SCHMITT, Carl. The Concepto
of the Political. Chicago and London: The University of Chicago Press, 1996; SCHMITT, Carl. The Crisis of Parliamentary Democracy.
Cambridge: The MIT Press, 1985.
121 Conferir BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt e a tentativa de uma revolução conservadora. In: ALMEIDA, Jorge de;
BADER, Wolfgang. O Pensamento Alemão no Século XX. São Paulo: Cosac Naify, 2013. v. 1. p. 83-122.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
Constata-se o oximoro da “ditadura constitucional”, formulado por Carl Schmitt; o estado de exceção
permite que o executivo detenha plenos poderes, expressão que, segundo Agamben, decorre do “verdadeiro
laboratório da terminologia jurídica moderna do direito público: o direito canônico”. No estado de exceção decretos são
promulgados com força de lei109. Regula-se por lei o que não pode ser normatizado110.
462
Alguma ambiguidade para com o nazismo é descortinada na impressionante narrativa memorialística de
Albert Speer123. No caso específico de Albert Speer, há discussão intensa em torno de uma culpa efetivamente
vivida124 ou eventualmente construída como uma linha de defesa, forjadora da imagem do bom nazista125; emblemático, nesse sentido, o pronunciamento final de Speer em Nuremberg, no qual a par da admissão da culpa há
também um alerta para com os perigos do uso dos meios de informação por parte de regimes ditatoriais126Os
arranjos institucionais do nazismo foram estudados por Franz Neumann127, H.W. Koch128 e Ingo Müller129.
Há insumo de memorialística em Walter Benjamin130, autor central na tradição crítica da Escola de Frankfurt, a propósito de infância vivida em Berlim, no início do século XX131. O ambiente que antecedeu ao
nazismo, pode ser colhido em interessante biografia de Albert Einstein132, bem como em intrigante ensaio
de Peter Gay133. A relação de acadêmicos alemães com o nazismo é particularmente interessante no caso de
Martin Heidegger134, situação que justifica discussões em torno das relações entre filosofia e ideologia135, em
contexto de renúncia do conceito de verdade e de alguma realidade objetiva136.
Quanto ao tema do nazismo propriamente dito, há farta literatura que explora vários aspectos do chamado III º Reich. Entre outros, há o clássico de William Shirer137, a par da exposição sintética de Jackson J.
Spielvogel138 e do contundente conjunto de relatos que compõem a edição de Vozes do Terceiro Reich139. Deve-se conhecer também os estudos de Richard J. Evans relativos à ascensão140 e a implantação do nazismo141.
A organização do modelo processual penal alemão é tema afeto a Edmund Mezger, estudado por Francisco
Muñoz Conde142.
O nacional-socialismo buscava justificação jurídica nos princípios de Gleichstung (comprometimento) e
de Führerprinzip (obediência ao líder político)143. Desenvolveu-se poder autoritário de cunho carismático que
manipulava e humilhava, mesmo à distância. Tinha-se premissa de um Direito como força resultante do
poder e da violência. O nazismo revelava uma ideologia, exatamente no sentido de que ideologias não têm
122 Cf. SCHMITT, Carl. Teologia política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 7.
123 SPEER, Albert. Inside the Third Reich, Memoirs by Albert Speer. New York: Simon & Schuster Paperbacks, 1969.
124 SPEER, Albert. Spandau: o diário secreto. Rio de Janeiro: Artenova, 1977.
125 SERENY, Gitta. Albert Speer: his Battle with Truth. New York: Alfred A. Knopf, 1995.
126 Conferir MARRUS, Michael R. The Nuremberg War Crimes Trial- 1945-46- a Documentary History. Boston: St. Martin’s; New
York: Bedford, 1997. p. 224-ss.
127 NEUMANN, Franz, Behemoth. The Structure and Practice of National Socialism- 1933-1944. New York: Harper, 1963.
128 KOCH, H. W. In the name of the volk- Political justice in Hitler’s Germany. New York: Barnes and Noble, 1999.
129 MÜLLER, Ingo. Hitler’s Justice- the Courts of Third Reich. Cambridge: Harvard University Press, 1994. 130 Conferir GAGNEBIN, Jeanne-Marie. Walter Benjamin: estética e experiência histórica. In: ALMEIDA, Jorge de; BADER,
Wolfgang. O pensamento alemão no século XX. São Paulo: Cosac Naify, 2013. p. 175-200.
131 BENJAMIN, Walter. Obras Escolhidas II: rua de mão única. São Paulo: Brasiliense, 2000. p. 71-142. 132 LEVENSON, Thomas. Einstein em Berlim. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003.
133 GAY, Peter. Weimar Culture- The outsider as insider. New York: W. W. Norton; London: & Company, 2001.
134 Conferir MARTIN, Bernd. Martin Heidegger und das Dritte Reich: Ein Kompendium, Darmstadt: Wiss. Buchges, 1989.
135 Conferir EBELING, Hans. Martin Heidegger: Philosophie und Ideologie. Hamburg: Rowohlts Enzykopädie, 1991.
136 Conferir LOPARIC, Zeljko. Martin Heidegger e os fundamentos da existência. In: ALMEIDA, Jorge de; BADER, Wolfgang.
O pensamento alemão no século XX. São Paulo: Cosac Naify, 2013. v. 1. p. 143.
137 SHIRER, William. The Rise and Fall of the Third Reich, a History of Nazi German. Greenwich: Fawcett, 1960.
138 SPIELVOGEL, Jackson. Hitler and Nazi Germany: a History. New Jersey: The Pennsylvania State University, 2004.
139 STEINHOFF, Johannes; PECHEL, Peter; SHOWALTER, Dennis. Voices from the Third Reich. Washington: Da Capo Press,
1994.
140 EVANS, Richard. The Coming of the Third Reich. London: Penguin Books, 2003.
141 EVANS, Richard. The Third Reich in Power: How the Nazis Won Over the Hearts and Minds of a Nation. London: Penguin
Books, 2006.
142 Conferir CONDE, Francisco Muñoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: estudos sobre o direito penal no nacionalsocialismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
143 Conferir BECK, C. H. Das Dritte Reich: Herrschaftsstruktur und Geschichte. München: Beck, 1983.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
estaria para a teologia. Na essência, e esse o núcleo do dogma antiliberal de Carl Schmitt, “soberano é quem
decide no estado de exceção”122.
463
A fuga do nazismo é tema de algum modo explorado em autobiografia de Karl Popper144. Karl Popper
não admitia viver no ambiente normativo hitlerista, o qual quebrou tradição constitucional de fundamentação positiva, deslocando-se o epicentro da norma fundamental hipotética. A herança constitucionalista sofreu solução de continuidade, com paradoxal justificação positivista. O respeito à norma jurídica (Rechtsnorm)
impediu a indagação da proposição justificativa (Rechtssatz). Quebrou-se a tradição, sob o lema da ordem e
do respeito à tradição. Houve antinomia entre autoridade da lei antecedente e poder carismático do Führer;
esse absorveu aquela.
O processo de desnazificação foi estudado, entre outros, por Pól O´Dochartaig145. A concepção e o desenvolvimento da corte constitucional alemã, entre outros, foi estudada por Nigel Foster e Satish Sule146. A
organização da corte constitucional alemã também foi estudada por Leonardo Martins147 e por Luís Afonso
Heck148, brasileiros que pesquisaram na Alemanha. A história constitucional alemã foi explorada por H. W.
Koch149; os textos constitucionais são apresentados por Elmar M. Hucko150. Há, também, expressivo excerto
que retoma os principais pontos da histórica constitucional alemã em Klaus Stern151Uma síntese da história
alemã é o tema do livro de Mary Fulbrock152. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão é estudada por Jürgen Schwabe, em coletânea para o português organizada por Leonardo Martins153.
A discussão também chegou ao cinema, dado que questões relativas à germanística e aos problemas vividos
pela Alemanha são recorrentes na chamada sétima arte. Leni Riefenstahl notabilizou-se por dirigir O Triunfo
da Vontade (Triumph des Villens), que lhe rendeu o Festival de Veneza de 1936 e a acusação de ser a cineasta de
Hitler. O diretor italiano Roberto Roselini rodou Alemanha Ano Zero, clássico do neorrealismo italiano. A linha
argumentativa do filme se desdobra entre os vários dramas da reconstrução alemã. O Leitor, baseado no elogiadíssimo Der Vorseler, de Bernhard Schlink, retoma o tema da culpa; pode-se afirmar que o personagem central,
Michael Berg, consubstancia as ambiguidades da própria Alemanha. A Vida dos Outros- Das Leben der Anderen,
dirigido por Florian Henckel von Donnersmarck explora o jogo de influências e opressões que marcou a Alemanha Oriental na década de 1980. Esses dois últimos filmes serão resenhados ao longo do presente ensaio.
3. O tema da culpa e a reconstrução da identidade nacional alemã nos pós-guerra
Sigmund Freud já havia evidenciado a angústia decorrente da constatação de que a cultura não seria
aperfeiçoamento, perfeição ou sublime manifestação da condição humana154. Essa angústia fora talvez vivi144 POPPER, Karl. Búsqueda sin término: una autobiografía intelectual. Madrid: Tecnos, 2002. especialmente p. 141-148.
145 O´DOCHARTAIGH, Pól. Germany since 1945. New York: Palgrave Macmillan, 2004.
146 FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. especialmente p. 159283.
147 MARTINS, Leonardo. Direito processual alemão. São Paulo: Atlas, 2011.
148 HECK, Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais: contribunto para uma compreensão da jurisdição constitucional federal alemã. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2012.
149 KOCH, H. W. A constitutional history of germany in the nineteenth and twentieth centuries. London and New York: Longman, 1984.
150 HUCKO, Elmar M. The democratic tradition, four german constitutions. Oxford: BERG, 1989.
151 STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 197-201.
152 FULBROOK, Mary. A Concise History of Germany. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.
153 SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão. Berlim; Montevidéu: Konrad-Adenauer
Stiftung E. V., 2005.
154 Cf. FREUD, Sigmund. Civilization and its Discontents. In: GAY, Peter. (Ed.). The Freud Reader. New York; London: Norton
& Company, 1995. Há várias traduções em português. Entre outras, FREUD, Sigmund. O Mal-Estar na Civilização. Lisboa: Imago;
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
histórias; ideologias fabricam histórias imaginárias. É fenômeno complexo que privilegia a aparência das
coisas. Encobre ou dificulta o conhecimento da realidade social, não deixando-nos vê-la como é. Assegura
determinadas relações dos homens entre si, camuflando diferenças, assegurando coesões, promovendo a
aceitação sem críticas das tarefas mais penosas.
464
Não se pode negar que o ceticismo do pai da psicanálise em grande parte se deve à depressão econômica
de 1929 bem como na ascensão do nazismo na Alemanha. Freud denunciou um conflito do homem com a
civilização, opondo liberdade e imaginária igualdade. Ao fim da vida, sua fuga de Viena parece confirmar tanta
premonição156. É este o grande tema de Das Unbehagen in der Kultur, que alguns traduzem como O Mal-Estar na
Civilização, outros como O Mal-Estar na Cultura, e outros (principalmente da tradição norte-americana) como
A Civilização e seus Descontentes. A crítica de Freud aos conteúdos simbólicos da vida civilizada (assunto que ele
aprofundou em O Futuro de uma Ilusão) é também muito forte em relação a percepções de religião
Bernhard Schlink, professor, que foi juiz de uma corte constitucional alemã, constitucionalista, historiador do direito, também autor de notável obra de ficção, discutiu o tema da culpa vivida pelos alemães no
contexto da ambiguidade entre jusnaturalismo e juspositivismo157, especialmente no que se refere ao papel
do direito na superação desse sentimento158.
O acerto de contas com o passado é uma obsessão em Bernhard Schlink, que nasceu em 1942, isto é, três
anos antes do fim da guerra. Bernhard Schlink tratou a angústia faústica do domínio do passado (Vergangenheits
bewältigung) como uma impossilidade humana. Para Bernhard Schlink, o passado não pode ser dominado;
pode ser lembrado, esquecido, reprimido; pode ser vingado, punido, modulado; pode ser motivo e fundamento de arrependimento; pode ser repetido, consciente ou inconscientemente; suas consequências podem
gerenciadas; pode ser encorajado ou desencorajado; pode ser monitorado no que se refere a seu impacto, no
presente ou no futuro; o que está feito, porém, não pode ser alterado: o passado é inacessível e irrevogável159.
O pavor com a repetição do passado é também tema de intrigante filme alemão, refiro-me a uma última
versão, de 2008, dirigido por Dennis Gansel, e denominado de A Onda (Die Velle, no original). Estrelado por
Jürgen Vogel, Frederick Lau, Max Riemelt, Jennifer Ulrich, entre outros, trata-se de drama centrado em um
professor alemão entediado, a quem a direção da escola determina que lecione sobre totalitarismo.
A culpa coletiva, a presença ameaçadora do passado, a possibilidade (ou impossibilidade) do direito
apreender e dominar o que já ocorreu, bem como a esperança do perdão e da reconciliação são permanentes
questões que orientam o trabalho de Bernhard Schlink, ficcional e ensaístico, para quem:
Quando falamos da culpa para com o passado, não estamos pensando em indivíduos, ou mesmo em
organizações, porém antes em uma culpa que infecta toda uma geração que vive uma era — e no
senso de uma era, ela mesma. E mesmo quando essa era já se foi, ela projeta uma sombra longa sobre
Relógio D´ água Editores, 2008. Tradução de Isabel Castro Silva. Cf. também RIEFF, Philip. Freud: the mind of of the moralista.
Chicago: The University of Chicago Press, 1979, interessante estudo a propósito da teoria política de Sigmund Freud, a partir de
uma investigação das concepções morais do pai da Psicanálise. Cf. ROAZEN, Paul. Freud- Political & Social Thought. New Brunswick
& London: Transaction Publishers, 1999.
155 WIGGERSHAUS, Rolf. The Frankfurt School- its History, Theories and Political Significance. Cambridge: The MIT Press, 1995;
JAY, Martin. The Dialectial Imagination: a History of the Frankfurt Scholl and the Institute of Social Research- 1925-1950. Berkeley:
University of California Press, 1996. HELD, David. Introduction to Critical Theory: Horkheimer to Habermas. Berkeley: University of
California Press, 1980.
156 Cf. COHEN, David. A Fuga de Freud. Rio de Janeiro: Record, 2010.
157 Cf. SCHLINK, Bernhard. Der Vorseler. Zürich: Diogenes Taschenbuch, 1997.
158 Cf. SCHLINK, Bernhard. Guilt about the past, cit.
159 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 43. No original: “What is past cannot be mastered. It can be remembered, forgotten or
repressed. It can be avenged, punished, atoned for and regreted. It can be repeated, consciously or unconsciously. Its consequences can be managed either to
encourage or discourage their impact on the present or the future. But what is done is done. The past is unassailable and irrevocable”.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
da pessoalmente pelo psicanalista de Viena que, fugindo à fúria nazista, se deslocou até a Inglaterra, onde
faleceu. Particular e pessoalmente assaltado pela estupidez do antissemitismo (como estúpida e insultosa é
toda forma de xenofobia), Freud alistou-se entre os descontentes com a civilização. A promessa iluminista
da libertação humana pela racionalidade foi desmentida com a agonia vivida nos campos de concentração
e com as bombas assassinas que mataram civis, mulheres e crianças, naquela que foi a maior carnificina da
história. É esse último aspecto, em resumo, o tema central das investigações da Escola de Frankfurt155, da
qual Jürgen Habermas é um membro bem mais jovem.
465
Isto é, no problema historiográfico tratado neste artigo, o pensamento em alguma culpa coletiva do passado
é a referência a uma culpa que afeta toda uma geração161, especialmente no contexto de um grupo que nasceu e
que viveu a primeira infância entre 1914-1933162. Com o fim do IIIº Reich, o ônus da culpa para com o passado
tornou-se uma experiência existencial alemã, um tópico recorrente na vida cultural desse país163; haveria, assim,
um culpa coletiva vivida por toda uma geração. Esse sentimento, de algum modo, exigia um enfrentamento
e uma sublimação, situação que pode ter engendrado positivamente na concepção da dogmática dos direitos
fundamentais. A busca de uma sensação de solidariedade existencial e cultural, negadora de um passado brutal,
conectou a superação de um trauma por uma ética de responsabilidade164. De um modo assustadoramente
realista, Bernhard Schlink colocou o problema nos termos seguintes, em tradução livre minha:
[...] Os crimes cometidos antes de 1945 não incluem apenas executores, incitadores e praticantes de
atos acessórios; houve também aqueles que eram completamente capazes de resistência e oposição,
mas que nada fizeram. Depois que foram cometidos havia a possibilidade de se manter ou se retirar a
solidariedade para com esses crimes. Os criminosos e aqueles que de algum modo estavam envolvidos
tinham a possibilidade de se manter no círculo daqueles que eram solidários com os crimes, ou se retirar
desses grupos. Uma perspectiva histórico-jurídica demonstra que os atos de recusa de renúncia, de
recusa de julgamento ou de recusa de repúdio carrega uma culpa própria em si mesma165.
Para Bernhard Schlink, são culpados, de alguma forma, também todos aqueles que não ofereceram forma de oposição166. Em passo de marcante relato geracional, Schlink lembrou que faz de um grupo de pessoas que nasceu nos últimos anos da guerra, que cresceu na República Federal da Alemanha, que junto com
esse grupo passou por um mundo intato da década de 1950, que se cansaram dessa estabilidade e dessa mesmice e se rebelaram na década de 1960, quando se politizaram, que na década de 1970 esse grupo avançou na
vida profissional, e que, na década de 1990, esse grupo alcançou importantes postos na política, no governo,
na economia, na educação e na mídia; em poucos anos, arrematou Schlink, sua estrela deixaria de brilhar...167
O passado teria dimensionado o modo como a geração de Schlink compreenderia a liberdade, a igualdade e um sistema justo de governo168; e foi essa geração que esteve à frente do Tribunal Constitucional, dos
postos mais importantes no governo, das cátedras de Direito Constitucional e Administrativo, da aplicação
da Lei Fundamental de 1949. Essa geração cresceu e foi formada sob forte influência das reminiscências do
IIIº Reich e do holocausto169. Na raiz do problema, ainda segundo Schlink, em tradução livre minha:
O que é ao mesmo tempo historicamente único e persistemente perturbador sobre o holocausto é que
a Alemanha, com sua herança cultural e lugar definido entre as nações civilizadas, foi capaz desse tipo
de atrocidade. Isso levanta questões perturbadoras: se a camada de gelo que envolve uma civilização
culturalmente avançada, sobre a qual alguém com segurança se rejubila, fora de fato uma camada tão
160 Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 1. No original: “When we speak of guilt about the past, we are not thinking about individuals, or even organisations, but rather a guilt that infects the entire generation that lives through an era- and in a sense the era itself. Even after the era is
past, it casts a long shadow over the present, infecting later generations with a sense of guilty, responsibility and self-questioning”.
161 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 1.
162 Conferir KLEINDIENST, Jürgen. Zwischen Kaiser und Hitler- Kindheit in Deutschland- 1914-1933. Berlin: Zeitgur Verlag GmbH,
2006.
163 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., loc. cit.
164 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 13.
165 Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 15. No original: “[…] The crimes committed before 1945 did not include only perpetrators,
inciters, and acessories to the crimes: there were also those who were fully capable of resistance and opposition but did nothing. After the crimes had been
committed it was possible to either maintain or withdraw solidarity fom them. The perpetrators and those who were implicated in one way or another in
the crimes could have either remained within the circle of solidarity or have been cast out of it. The legal historical perspective shows that the act of not
renouncing, not judging and not repudiating carries its own guilty with it”.
166 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 17.
167 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 23.
168 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 24.
169 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 25.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
o presente, afetando com o sentimento de culpa, de responsabilidade e de autoquestionamento as
gerações mais recentes160.
466
Esse problema se coloca sobre várias outras e inusitadas formas. Schlink lembra que, à época da reunificação da Alemanha, discutia-se se os magistrados que atuavam na Alemanha Oriental permaneceriam a frente de suas respectivas jurisdições171. Havia intensa oposição, por parte dos juízes que atuavam na Alemanha
Ocidental, onde Schlink vivia e judicava. Argumentava-se que os juízes da Alemanha Oriental não teriam
sido capazes de defender e manter a independência do magistrado, seguindo, em regra, as ordens que eram
dadas pelos líderes do partido comunista172.
Não poderiam, à luz desse argumento, exercer a magistratura. Não poderiam ser juízes independentes em um
Estado de Direito, no qual pontificava uma legalidade jurídica inspiradora e garantidora do bem estar e da segurança
da coletividade. Porém, problematiza Schlink, os juízes da Alemanha Ocidental não queriam desagradar autoridades
políticas, de quem alguma ascensão na carreira se esperava; havia dependência para com promoções. Por isso, assinaram uma petição coletiva173; a diferença de papeis era meramente quantitativa, e não substancialmente qualitativa.
O tema da culpa, tão recorrente na cultura alemã dos pós-guerra, é também central em famoso livro de Bernhard Schlink, Der Vorseler (O Leitor), cuja versão cinematográfica alcançou estrondoso sucesso. A alemã do romance de Schlink remete-nos ao complicadíssimo assunto da relação de toda uma geração de mulheres alemãs com o
nazismo174, especialmente no que se refere a indagações sobre mulheres alemãs comuns que teriam participado de
assassinatos em massa de judeus, ou da participação em ações criminosas em lugares como a Ucrânia, a Bielorrússia
e a Polônia, de um modo que não teriam admitido depois da guerra175. Como se argumentou, “as mulheres do nazismo
não eram sociopatas martinais [...] elas acreditavam que suas ações violentas eram atos de vingança justificados, praticados contra inimigos
do Reich [...] na mente delas, esses atos eram expressões de lealdade”176. Por outro lado, sigo com a mesma autora:
As mulheres do nazismo eram zelosas administradoras, ladras, torturadoras e assinas nas terras de sangue.
Elas se fundiram em centenas de milhares — pelo menos um milhão — de mulheres que foram para o
Leste. O próprio número já demonstra a importância das alemãs no sistema nazista de guerra genocida
e governo imperial. A Cruz Vermelha alemã treinou 640 mil mulheres durante a era nazista, e cerca de
400 mil serviram na guerra. A maioria delas foi enviadas para áreas de retaguarda ou para perto das
zonas de batalha nos territórios do Leste Trabalhavam em hospitais de campo do Exército e da WaffenSS, em plataformas de trem, servindo refeições a soldados e refugiados, em centenas de acampamentos
de soldados, socializando com tropas alemãs na Ucrânia, Bielorrússia, Polônia e no Báltico. O exército
alemão treinou mais de 500 mil mulheres jovens em posições de apoio — por exemplo, operando rádio,
arquivando, registrando voos, grampeando comunicações [...] Na região da Polônia anexada, que era um
laboratório de ‘germanização’, os líderes nazistas empregaram milhares de professoras177.
Houve intensa participação de mulheres alemãs nesse contexto, no sentido de que “[...] como agentes da
construção do império nazista, a essas mulheres cabia o construtivo trabalho de um processo ‘civilizatório’
germânico [...] no entanto, as práticas construtivas e destrutivas das conquistas e ocupações nazistas eram
inseparáveis”178. A questão é central no argumento aqui apresentado, na medida em que se considera que
170 Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 29. No original: “ What is both historically unique and persistently disturbing about the
Holocaust is that Germany, with its cultural heritage and place among civilised nations, was capable of those kinds of atrocities. It elicits troubling questions: if the ice of a culturally-advanced civilisation upon which one fancied oneself safely standing was in fact so thin that at that time, then how safe is
the ice we live upon today? What protects us from falling through it? Individual morality? Societal and state institutions? Has the ice grown thicker with
time or has the passage of time onlu allowed us to forget how thin it really is?”.
171 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., p. 31.
172 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., loc. cit.
173 Cf. Schlink, Bernhard, Guilt about the past, cit., loc. cit.
174 Conferir, especialmente, e por todos, LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014.
175 LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 15.
176 LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 16.
177 LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 19.
178 LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
fina naquele tempo, pergunta-se quão forte seria essa camada de gelo sobre a qual hoje se vive. O que
nos protege contra o fato de que essa camada pode-se quebrar e que podemos cair? A moralidade
individual? As instituições sociais e estatais? Essa camada de gelo se tornou mais grossa com o tempo
ou a passagem do tempo apenas nos permitiu que esqueçamos o quão fina é essa camada na realidade?170
467
Essa intensa participação de mulheres também se revela positivamente no esforço do pós-guerra, na medida em que “[...] só em Berlim, estima-se que 60 mil mulheres removeram os destroços e retiraram as ruínas
da capital, descartando o passado em favor do futuro [...] foram louvadas por inspirar o milagre econômico
da Alemanha Ocidental e o movimento dos trabalhadores da Alemanha Oriental”180. Descortina-se, e agora
retomo o lado negativo da questão, uma questão de gênero, sobremodo porque “[...] todas as histórias sobre
o Holocausto deixam de fora metade da população dessa sociedade, como se a história das mulheres acontecesse em algum outro lugar [...] é uma abordagem ilógica e uma omissão estranha [...] as dramáticas histórias
dessas mulheres revelam o lado mais negro do ativismo feminino [...] mostram o que pode acontecer quando
mulheres de várias origens e profissões são mobilizadas para a guerra e aquiescem ao genocídio”181.
A questão transcende no tempo, em virtude da pouca idade das pessoas que colaboraram com o nazismo, de forma que esses colaboradores ainda eram ativos no pós-guerra. Chama a atenção o fato de que
As legiões de secretárias que mantiveram a máquina de morte funcionando tinham entre 18 e 25 anos
de idade. As enfermeiras que trabalhavam nas zonas de guerra, que assistiam os experimentos médicos
e aplicavam injeções letais também eram profissionais jovens. As amantes e esposas da elite da SS, cuja
missão era ter filhos saudáveis para assegurar a pureza da ração ariana, estavam – como se exigia – em
idade fértil. A média de idade de um guarda de campo de concentração era de 26 anos. A mais jovem
tinha apenas 15 anos quando foi designada para o campo de Gross-Rosen, na Polônia anexada182.
Pode-se também perceber uma ponta de denúncia relativa a suposto comprometimento da intelectualidade alemã (Gleichshaltung) com as diretrizes do nacional-socialismo (Führerprinzip) e, nesse sentido, numa
das prováveis traves de interpretação do enredo, os argumentos do professor de Direito.
O Leitor, de Bernhard Schlink, parece conduzir uma fabulização da condição moral da herança coletiva
da culpa vivida com o fim da guerra, assunto também explorado por Karl Jaspers. Alemão, professor na
Universidade de Heildelberg, muito ligado a Hanna Arendt, Karl Jaspers fora muito hostilizado pelos nazistas, que o afastaram da cátedra, ainda em 1937. O casamento de Jaspers com uma judia, Gertrud Mayer,
suscitou a ira dos nazistas, que o perseguiram de modo insistente. Jaspers seguiu para a Suíça, onde lecionou
na Universidade de Basiléia, até sua aposentadoria. Karl Jaspers faleceu em 1969183.
Jaspers investigou e problematizou o tema da culpa alemã, que definiu e dividiu em culpa moral, política,
e metafísica. O culpado, do ponto de vista criminal, seria o alemão que teria violado a lei, isto é, o direito
natural e as normas positivas de direito internacional. O culpado político fora o alemão que permitira os
excessos do regime; as potências invasoras, assim, estariam legitimadas para responsabilizar os vencidos. A
culpa moral atingiria a todos aqueles que invocavam que cumpriam ordens superiores. A culpa metafísica,
a mais complexa delas, porque transcendia aos alemães, seria de todos aqueles que sobreviveram, e que se
lembravam de que todos quantos sofreram e morreram nos campos de extermínio. Isto é, os judeus que
sobreviveram, sofriam por aqueles que foram sacrificados184.
179 180 181 182 183 e ss.
184 LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 20-21.
LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 23.
LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 26.
LOWER, Wendie. As mulheres do nazismo. Rio de Janeiro: Rocco, 2014. p. 27.
Conforme colhido no verbete Karl Jaspers, em HUISMAN, Denis. Dicionário dos filósofos. São Paulo: M. Fontes, 2004. p. 543
Cf. JASPERS, Karl. The Question of German Guilty. New York: Fordham, 2001.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
Todas as mulheres alemãs era obrigadas a trabalhar e contribuir para o esforço de guerra, em cargos
remunerados ou não. Elas administravam orfanatos, fazendas familiares e negócios. Cumpriam horário
em fábricas e em modernos edifícios de escritórios. Dominavam no setor agrícola e nas profissões
‘femininas’ de colarinho-branco, de enfermagem e secretariado. Em Weimar e na Alemanha nazista, de
20% a 30% do corpo docente eram mulheres. Na expansão do aparato de terror do Reich, surgiram
novas opções de carreiras para mulheres, inclusive nos campos de concentração179.
468
Os crimes alemães parecem-me para além dos limites da lei e é precisamente nisso que consiste a sua
monstruosidade. Talvez seja essencial enforcar Goering, mas é totalmente inadequado. Essa culpabilidade
contrasta com todas as outras culpabilidades criminais, ultrapassa e quebra todos os sistemas jurídicos.
É a razão pela qual os nazis, em Nuremberg, dão provas de tanta arrogância. Eles sabem-no bem. E, do
mesmo modo que a sua culpabilidade é desumana, também o é a inocência das suas vítimas [...]. Não
temos qualquer meio para tratar,a um nível humano, uma culpabilidade que está para além do crime e
uma inocência que está para além da bondade e da virtude185.
O assunto persiste por anos no ambiente do direito público alemão. O tema da culpa é potencializado
com especulações em torno de ligações com o nazismo, especialmente entre professores e autores alemães.
Michael Stolleis explorou o tema em ensaio sobre o constitucionalista Theodor Maunz (1901-1993)186.
4. A Lei Fundamental, o Tribunal Constitucional Federal e a agenda positiva e
propositiva de uma nova cultura política
A Lei Fundamental para a República Federal da Alemanha (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland)
é de 23 de maio de 1949 e tem sido eventualmente emendada, especialmente em virtude do processo de
reunificação, que se consolidou após a queda do Muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989187. A utilização da expressão Grundgesetz (Lei Fundamental) ao invés de Verfassung (Constituição) suscita compreensão
originariamente provisória do texto aprovado em 1949.
Verificou-se forte influência dos países aliados que então ocupavam a Alemanha Ocidental, e que apostavam no processo de reunificação como contrapeso à influência soviética no contexto geopolítico europeu.
Nesse sentido, afrontou-se historicamente percepção da doutrina constitucional alemã que alcançava a natureza de um texto constitucional como ordenação da vontade de um grupo social188, o que evidentemente
nos remeteria a um grupo social local, bem entendido. Em Londres, representantes da Inglaterra, da França,
dos Estados Unidos, da Bélgica, da Holanda e de Luxemburgo (o grupo denominava-se de London 6-Powers)
recomendaram, em 1º de julho de 1948, a criação de um Estado Alemão, na porção ocidental da Alemanha,
em oposição à situação política que se desenhava, na porção oriental, de ocupação soviética.
Subsequentemente, realizou-se um encontro diplomático em Frankfurt, no qual se produziu um documento, os Frankfurt Documents, entregue aos vários governadores dos Länder da Alemanha ocupada por ingleses, franceses e norte-americanos189, no qual a recomendação para a criação de um Estado Alemão torna-se
uma ordem efetiva, com diretivas então abertamente colocadas pelos aliados vencedores. Uma Assembleia
Constituinte deveria se reunir até 1º de setembro de 1948. O texto a ser produzido por essa assembleia deve185 Arendt, Hannah, Correspondência- Carta nº 43, de 17 de agosto de 1946, colhida em COURTINE-DENAMy, Sylvie. Hannah
Arendt. Lisboa: Instituto Piaget, 1994. p. 98. 186 STOLLEIS, Michael. The Law under the Swastika- Studies on Legal History in Naze Germany. Chicago and London: The University
of Chicago Press, 1998. p. 185 e ss.
187 O muro de Berlim (Die Mauer) é tema de impressionante narrativa histórica na qual a guerra fria e as ambiguidades da cultura
alemã se cruzam. Conferir o excelente relato de WOLFRUM, Edgar. Die Mauer- Geschichte einer Teilung. München: Verlag C. H. Beck
oHG, 2009.
188 Cf. SMEND, Rudolf. Constitucion y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. p. 129.
189 Cf. HECK, Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais: contribunto para uma compreensão da jurisdição constitucional federal alemã. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2012. p. 85.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
Hannah Arendt, que fora aluna de Jaspers, com quem manteve ao longo da vida intensa correspondência, também tratou recorrentemente do tema da culpa alemã, problematizando que havia alguma desproporção entre o crime e o castigo, no sentido de que os crimes eram de brutalidade e de perversidade sem
precedentes; essa culpabilidade contrastava com todas as culpabilidades. É o que lê em carta, reproduzida
em ensaio biográfico de Sylvie Courtine-Denamy:
469
Os Documentos de Frankfurt (Die Frankfurter Dokumente) compunham-se de três orientações básicas. O
Documento nº I tinha como objetivo uma Assembleia Constitucional (Nationalversammlung) que aprovaria um
texto constitucional. O Documento nº II imputava responsabilidades e funções aos governadores dos Länder,
com respectivos limites de atuação. Por fim, o Documento nº III também fixava diretrizes para atuação dos
ocupantes191.
Uma comissão fora convocada especialmente para redigir um texto básico que seria proposto à Assembleia que então se cogitava. As reuniões foram realizadas na Bavária, em um castelo que fora utilizado por
Ludwig II, em Herrenchiemsee, de onde o nome que foi dado ao grupo: Convenção de Herrenchiemsee192. Essas
reuniões foram dominadas por Carlo Schmid193, um constitucionalista brilhante, social-democrata, nascido
na França, filho de uma francesa. Carlo Schmid insistia que o núcleo de uma democracia consistia na adoção
de regras claras que não permitissem que um partido que pregasse o fim da democracia chegasse ao poder194.
Houve também muito influência de Hans Nawiasky, membro da delegação do Länder da Bavária, discípulo
de Hans Kelsen. Nawiaky teria participado da elaboração de um documento importante naquele momento,
que fixava alguns pontos centrais que deveriam constar da constituição que então se debatia195. Entre eles, o
tema do controle de constitucionalidade de normas196.
O texto então redigido, preparado e discutido propunha regra proibitiva de algumas emendas, o que desde então passa a ser denominado de a cláusula de eternidade. Proibiu-se o plebiscito, arranjo institucional que era visto como
o grande problema da Constituição de Weimar, diretamente responsável pela ascensão do nazismo ao poder197.
Em 8 de maio de 1949 o texto foi aprovado em Bonn. Em 12 de maio os aliados militares assinaram e
referendaram o texto, que passou a ter plena vigência (ainda que apenas na Alemanha Ocidental) em 23 de
maio de 1949. A nova ordem constitucional foi aplicada no contexto de reconstrução da Alemanha, época
marcada pela lógica de um novo começo198, que pautou a década de 1950199, ainda que recorrente a lembrança e
o desespero em face de Auschwitz200.
190 Cf. O´DOCHARTAIGH, Pól. Germany since 1945. New York: Palgrave Macmillan, 2004. p. 5.
191 Cf. MAUNZ, Theodor. Deutsches Staatsrecht. München: C. H. Beck Verlagsbuchhandlung, 1975. p. 4.
192 Cf. MAUNZ, Theodor. Deutsches Staatsrecht. München: C. H. Beck Verlagsbuchhandlung, 1975.
193 Não se pode confundir Carlo Schmid com Carl Schmitt; este último é o constitucionalista ligado ao nazismo, aquele primeiro
é o constitucionalista ligado à concepção da constituição democrática que a Alemanha adotou em 1949.
194 Cf. KITCHEN, Martin. A History of Modern German- 1800-2000. London: Blackwell, 2006. p. 323.
195 Cf. HECK, Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais: contribunto para uma compreensão da jurisdição constitucional federal alemã. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2012. p. 86.
196 Cf. MAURER, Helmut. Contributos pra o direito do Estado. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2007. p. 217 e ss. 197 Há interessantes estudos produzidos no Brasil nas décadas de 1920 e 1930 sobre a Constituição de Weimar. Conferir, entre
outros, GARCIA, Aprígio G. de Amorim. A Constituição Alemã de 11 de agosto de 1919. Rio de Janeiro: [s.n], 1924; VIANA, Victor.
Uma Constituição do Século XX: o código de Weimar e a Moderna Alemanha. Rio de Janeiro: Typografia do Jornal do Commercio, 1931.
Na literatura alemã, entre outros, um clássico: ANSCHUTZ, Gerhard. Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919- Ein
Kommentar für Wissenchaft und Praxis. Berlin: Verlag Gehlen, 1968.
198 Cf. KLEINDIENST, Jürgen (Org.). Deutschland- Wunderland- Neubeginn- 1950-1960- Erinnerungen aus Ost und West. Berlin:
Zeitgut Verlag, 2003.
199 Cf. BÖNISCH, Georg; WIEGREFE, Klaus (Org.). Die 50er Jahre- vom Trümmerland zum Wirtschaftswunder. München: Deutsche
Verlags-Anstalt, 2006.
200 Cf. FREI, Norbert. 1945 und Wir- Das Dritte Reich im Bewustein der Deutschen. Ulm: Verlag C. H. Beck, 2005. especialmente p.
156 e ss.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
ria ser submetido à aprovação dos governantes militares que então ocupavam a Alemanha. Em seguida, seria
referendado pelos vários Länder. Uma vez aprovado o texto constitucional, emendas supervenientes seriam
submetidas aos aliados militares, a quem caberia também o controle da política externa alemã. Os aliados
vencedores da guerra persistiam no que denominavam de a política dos cinco ‘d’s: desmilitarização, desnazificação,
democratização, desarmamento e descentralização190.
470
O tema da reunificação suscitou muitas questões que foram julgadas pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Exemplifico com caso de interpretação um tratado assinado entre as Alemanhas Ocidental e
Oriental (Grundlagenverlag)203. Na ocasião, fixou-se que a cidadania alemã era única, o que significava que todos
os alemães, ocidentais e orientais, gozavam da proteção da República Federal da Alemanha. Essa decisão foi
absolutamente importante em 1989 quando fugitivos da República Democrática Alemã (Alemanha Oriental) buscaram asilo em Budapeste204. O tratado teve também como consequência a inserção de mais um
artigo na Constituição Alemã (art. 143), disposição transitória que propiciou acomodação entre as ordens
normativas dos dois Estados205.
Há também as ordens normativas das várias unidades federadas (Länder), que podem promulgar suas
próprias constituições. São presentemente 16 Länder206. Concebe-se federalismo vertical, porquanto “a ordem
constitucional nos Estados deverá se sujeitar aos princípios do Estado de direito republicano, democrático e social”. O direito
constitucional alemão prevê supremacia da lei federal em face de lei estadual (Bundesrecht bricht Landesrecht).
A Federação detém personalidade de direito público externo, na medida em que exerce capacidade para
conduzir relações com Estados estrangeiros. Há regra que determina, porém, que a Federação deve ouvir os
estados antes de firmar tratados que os afete particularmente. Às unidades federadas confere-se, nos limites
de suas competências legislativas, e com aprovação do Governo Federal, o poder de firmar tratados com
Estados estrangeiros, o que denominamos de paradiplomacia.
O republicanismo, a democracia (Demokratienprinzip), a legalidade (Rechtsstaatsprinzip), o Estado Social
(Socialstaatsprinzip) e o federalismo (Bundesstaatprinzip) são os princípios centrais que informam a Lei Fundamental207. Discussão que ilustra o tema do princípio democrático é a que se desdobrou quando o Schleswig-Holstein permitiu o voto a estrangeiros, conquanto que comprovassem cinco anos de residência na
Alemanha208.
O Tribunal Constitucional Federal foi instado a se pronunciar se essa regra local era compatível com o
princípio democrático. A decisão baseou-se na dicção constitucional que tratava do conceito de povo de um
Estado (Staatsvolk); e porque aos estrangeiros que se permitia votar não se ajustava efetivamente na compreensão literal de Staatsvolk é que o Tribunal cotou pela inconstitucionalidade da regra, que atentaria contra
a concepção vigente de democracia209.
201 O tema da Lei Fundamental como base jurídica da unificação alemã foi estudado também por Konrad Hesse, que foi juiz
do Tribunal Constitucional Federal de 1975 a 1987. Conferir, HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república Federal da
Alemanha. Porto Alegre: S. A Fabris, 1998. p. 83 e ss. 202 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 160.
203 BVerfGE 36, 1- Grundlagenvertrag.
204 Cf. OSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010.
205 Cf. OSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 162.
206 Nomeadamente: Baden-Würtenberg (capital-Stuttgart), Baviera (capital-Munique), Berlim (capital-Berlim), Brandemburgo
(capital-Potsdam), Bremem (capital-Bremem), Hamburgo (capital-Hamburgo), Hessen (capital-Wiesbaden), MecklemburgoPomerânia Oriental (capital-Schwerin), Baixa Saxônia (capital-Hannover), Renânia do Norte-Vestfália (capital-Düsseldorf), RenâniaPalatinado (capital-Mainz), Saarland (capital-Saarbrücken), Saxônia (capital-Dresden), Saxônia (capital-Magdeburg), Schleswig-Holstein (capital-Kiel) e Turíngia (capital-Erfurt).
207 Cf. OSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 168.
208 BVerfGE 83, 37- Ausländerwahlrecht Schleswig-Holstein. O caso também está em KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London, 1997. p. 197-199.
209 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 170.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
A Lei Fundamental foi concebida também como arranjo institucional que não obstruísse um natural caminho que deveria ser seguido até a reunificação201. Trata-se do chamado princípio da Wiedervereinigungsebot,
isto é, todos os órgãos da República Federal da Alemanha deveriam fazer tudo o que fosse possível para que
a Alemanha se reunificasse202. A formalização da reunificação territorial deu-se em 3 de outubro de 1990,
circunstância constitucionalmente prevista e amparada pelo art. 23 da Constituição Alemã. A primeira eleição para o Parlamento realizada na Alemanha reunificada deu-se em 2 de setembro de 1990. O vencedor foi
Helmut Kohl, da União Democrata Cristã-CDU, partido que foi criado em 1945.
471
As disposições constitucionais devem ser interpretadas de modo que não se permitam orientações contraditórias, especialmente porque a agenda de direitos fundamentais alcançará também terceiros214. Busca-se
modelo harmônico, centrado em princípio de concordância prática (praktische Konkordanz). Há exemplo recorrente que ilustra a aplicação desse princípio, por parte do Tribunal Constitucional Federal. Trata-se do caso
Mephisto215, julgado em 24 de fevereiro de 1971.
Tratava-se de um romance, Mephisto, no qual o autor, Klaus Mann, narrou a carreira de personagem
imaginário, Hendrik Höfgen, que trabalhara como ator no tempo do IIIº Reich, e que no enredo era caracterizado como uma pessoa oportunista. Espécie de roman-a-clèf, Höfgen era, na verdade, representação
idealizada de um personagem real, Gustaf Gründgens. Este invocou proteção de sua dignidade, enquanto
que o autor da novela insistiu que a concepção do romance, e dos personagens, era protegida pela liberdade
de expressão. O Tribunal entendeu que o autor e o ofendido detinham, ambos, direitos tutelados pela Lei
Fundamental. Isto é, deveria se proteger a dignidade de Gründgens, do mesmo modo que deveria se proteger a liberdade de expressão de Klaus Mann216.
O autor da ação era o filho adotivo de Gründgens. O Tribunal reconheceu o pleno direito da liberdade
de manifestação artística; porém, enfatizou mais a dignidade humana, pelo que se julgou improcedente a
reclamação constitucional postulada por Klaus Mann, que havia perdido no Tribunal de Hamburgo, o qual
havia decidido que o romance maculava a honra pessoal de Gründgens. Essa decisão foi mantida217.
O preâmbulo (Präambel) da Lei Fundamental faz referência ao Povo Alemão (das Deutsche Volk), o qual,
exercendo poder constituinte, adotou Lei Fundamental, fazendo-o “consciente de sua responsabilidade perante
Deus e os homens”, bem como “animado pela vontade de servir à promoção da paz no mundo”, e ainda, “em igualdade
de condições com os demais países membros de uma Europa unida”. Desse núcleo deriva um Estado Democrático
de Direito, no qual há o pleno respeito a direitos básicos, à separação dos poderes, à legalidade dos atos da
Administração (Gesetzmässigkeit der Verwaltung), bem como à segurança jurídica (Rechtssicherheit), no contexto
da qual prevê-se o pleno respeito às expectativas legítimas (Vetrauensschutz), especialmente no que se refere à
vedação do uso retroativo da lei (Rückwirkungsverbot)218, com exceção à chamada cláusula de Radbruch, na qual
não se respeita a ultratividade pretérita da lei, por razões de aplicação de princípios de justiça.
Aplicação conjunta do princípio da expectativa legítima com a cláusula de Radbruch, em hipótese especialíssima que autoriza o uso retroativo da lei ocorreu quando o Tribunal Constitucional Federal decidiu pela
210 Entre outros, STEIN, Ekkehart. Staatsrecht. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1978. p. 43 e ss.
211 BVerwG- Bundesverwaltungsgericht.
212 BVerwGE 1, 159- Fürsorgepflicht.
213 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 187-188.
214 Cf. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 1995. Nesse tema, a doutrina da Drittwirkung,
eficácia dos direitos fundamentais em relação a terceiros, conferir também CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Coimbra: Almedina, 2006.
215 BverfGE 30, 173- Mephisto-Urteil. O tema também está em KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal
Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. p. 301 e ss.
216 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 165.
217 Cf. SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer Oficina Uruguay, 2005. p. 495 e ss. Organização e introdução de Leonardo Martins. Tradução de Beatriz Hennig e
outros.
218 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 181.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
O princípio do Estado Social (Socialstaatsprinzip)210 foi também explicitado pelo Tribunal Administrativo
Federal211. Ilustro com a reclamação de um cidadão alemão, que se insurgiu com os valores de previdência social que recebia, alegando que eram tão insignificantes, que apenas permitiam que seu aluguel fosse
pago212. Foi questionada a capacidade do interessado em receber seguro social, pelo que, com mais razão,
concluiu-se que este não poderia questionar as importâncias que recebia. Há direito a prestações sociais do
Estado, conquanto que se tenha lei nesse sentido, pelo que a opção é do legislador, e não direito imediato e
absoluto do cidadão213.
472
O Tribunal entendeu que a proibição de retroatividade veda criação de tipo penal novo, com efeitos
pretéritos, mas que não proíbe a ampliação de prazos prescricionais para a pretensão punitiva do Estado em
relação a ações ou omissões já tipificadas como crime em leis anteriores221.
Há também registro de importantíssima decisão do Tribunal Constitucional Federal a propósito de pretensão
de punição, por parte da Alemanha reunificada, de espiões alemães da antiga Alemanha Oriental222. Em pauta
estava a dúvida se esses espiões poderiam ser julgados e punidos com base em lei criminal da Alemanha Ocidental
(e à época do julgamento vigente em toda a Alemanha), a qual, à época dos fatos, não vigia na Alemanha Oriental.
As ações de espionagem foram realizadas a partir do território da Alemanha Oriental. Seus efeitos concretos ocorreram em território da Alemanha Ocidental. Do ponto de vista da ação praticada na Alemanha
Oriental essas ações de espionagem eram absolutamente legais. Do ponto de vista das ações cujos efeitos
se deram na Alemanha Ocidental havia lei que as criminaliza, vigente ainda antes da ocorrência dos fatos.
Havia expectativa dos acusados, no sentido de que não seriam punidos, porquanto teriam agido de acordo com a legislação vigente à época dos fatos. O Tribunal não aceitou esse argumento, porquanto havia lei
válida na Alemanha Ocidental. Isto é, para desespero dos réus, o desaparecimento da ordem legal da Alemanha Oriental atraía a aplicação da lei vigente, à época dos fatos, na Alemanha Ocidental. A Corte entendeu
que não se tratava de retroatividade da lei. No entanto, alguns dos réus foram absolvidos porque não se
entendeu que havia proporcionalidade nas penas que se pretendia aplicar223.
Nesse mesmo tema, o Tribunal Constitucional Federal julgou importantíssimo caso relativo a guardas
da antiga Alemanha Oriental224, que seguindo ordens e a legislação então naquele país vigentes atiraram as
alemães que fugiam para o lado ocidental225. Com a reunificação, esses guardas foram julgados de acordo
com as leis válidas na Alemanha Ocidental, agora de aplicação geral. Com base no princípio de que não há
punição sem prévia lei que defina o crime (nulla poena sine lege) os soldados se defenderam, firmes na convicção de que agiram dentro da mais absoluta legitimidade e legalidade. Essa questão não era nova no imaginário e na prática jurisdicional alemã. Em decisão disputadíssima, o Tribunal entendeu que o reconhecimento
internacional de direitos humanos impedia, condenava e criminalizava essa prática, pelo que se confirmou
que o assassinato de fugitivos jamais pode se configurar como um direito legítimo ou justo226.
219 BVerfG 25, 269, NS- Verbrechen.
220 Cf. SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer Oficina Uruguay, 2005. p. 934.
221 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 182.
222 BVerfGE 92, 277- DDR- Spione.
223 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 183.
224 A matéria é explorada sistematicamente por Rodolfo Luis Vigo, inclusive com a tradução da decisão para o espanhol, bem
como pela divulgação de comentários de Robert Alexy (Mauerschützen- Acerca de la Relación entre Derecho, Moral y Punibilidad) e de
Eduardo Roberto Sodero (Reflexiones iusfilosóficas sobre el caso de los Guardianes del Muro). Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema nos es
derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires: Faculdad de Derecho U.B.A., 2006.
225 BVerfGE 95, 96- Mauerschützen.
226 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 271.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
inconstitucionalidade de uma lei federal que ampliou os prazos prescricionais em relação a alguns crimes
cometidos durante o período do nacional-socialismo219. Procedimentos investigatórios que se encontravam
atrasados justificavam essa medida legislativa. Invocou-se que essa nova lei desrespeitava a cláusula constitucional de irretroatividade, bem como eventuais expectativas legítimas daqueles que eventualmente fossem
alcançados por essa legislação. Na origem da discussão, processos judiciais contra dois alemães que foram
acusados de homicídio qualificado de centenas de pessoas, crimes que foram cometidos durante o período
nazista, com o qual colaboravam e para qual trabalhavam. Da data do cometimento dos crimes à época do
julgamento, havia esgotado o prazo prescricional, originariamente fixado em 20 anos220.
473
Há um caso interessante, relativo a caçadores de falcões, que ilustra o tema da proporcionalidade232. Na
origem, uma lei federal, que exigiu que caçadores de falcão comprovassem conhecimentos de armas de fogo,
como condição para concessão de autorização para a referida caça. Os caçadores de falcão alegaram que a
lei acrescentava uma exigência desproporcional ao direito potestativo de liberdade de ação.
O Tribunal aplicou o teste da proporcionalidade e concluiu que o objetivo da lei era de que os falcões
deveriam ser tratados adequadamente. Entendeu-se que os fins buscados não eram adequadamente alcançados pelos meios que a lei fixava. Declarou-se a inconstitucionalidade da medida. Melhor seria, decidiu o
Tribunal, que os caçadores melhor conhecessem os falcões, e não armas de fogo...233
Há seção inicial indicativa de direitos fundamentais (Die Grundrechte)234. Orienta-se para a proteção da
dignidade da pessoa humana e para a obrigatoriedade do respeito aos direitos fundamentais pelo Poder
Público (Mennschenwürde, Grundrechsbindung der staatlichen Gewalt). Indica-se que a dignidade da pessoa humana
é inviolável (Die Würde des Menschen ist unantasbar) e que toda a autoridade pública terá o dever de respeitá-la
e de protegê-la235.
É o tema clássico da proteção da dignidade humana (Schutz der Menschenwürde) e que o caso Mephisto, acima
explicitado, ilustra de modo recorrente. Há outro exemplo importantíssimo, no contexto do qual o Tribunal
Constitucional Federal decidiu pela inconstitucionalidade de uma lei promulgada logo após os ataques terroristas aos Estados Unidos em 11 de setembro de 2001, e que permitia que as Forças Armadas abatessem
aeronaves hostis (usadas como armas)236. O fato de que pessoas inocentes pudessem morrer, como resultado
de uma ação do Estado, retiraria dessas pessoas a dignidade humana que lhes é intrínseca e inerente237.
Há também outro caso que ilustra o assunto, relativo a pais que exigiram perdas e danos em face de
cirurgiões, cujas operações de esterilização (vasectomia, p. ex.) redundaram em fracasso. A subsequente gravidez e a consequente criança que nasceu foram invocadas como justificativa para o ressarcimento de danos
sofridos pelos pais, nas ações que manejaram contra os médicos238. O Tribunal deu pela improcedência da
demanda. A equiparação de crianças com danos sofridos subtrai dessas uma dignidade humana que também
lhes é intrínseca e inerente; isto é, uma criança não pode ser equiparada a um bem do comércio239.
A Lei Fundamental consagra a liberdade de opinião, de informação e de imprensa, estendendo-se a proteção à liberdade de expressão artística e científica. Indicou-se que “a liberdade de ensino não isentará ninguém da
fidelidade à Constituição”. Transita-se no campo da liberdade de comunicação, de informação e de imprensa
227 Conferir, nesse tema, CARBONELL, Miguel (Coord.). El Principio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogotá: Universidad de Externado de Colombia, 2007. no qual há ensaios de Robert Alexy, Carlos Bernal Pulido, Luis Prieto Sanchis, entre outros.
228 Nesse caso com o sentido de proibição do excesso.
229 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 185.
230 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2002.
231 PULIDO, Carlos Bernal. El Princípio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales, 2007.
232 BVerGE 55, 159- Falknerjagdschein. O tema também está em KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal
Republic of Germany. Durham and London, 1997. p. 315.
233 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 186.
234 MAUNZ, Theodor. Deutsches Staatsrecht. München: C. H. Beck Verlagsbuchhandlung, 1975. p. 97 e ss.
235 MAUNZ, Theodor. Deutsches Staatsrecht. München: C. H. Beck Verlagsbuchhandlung, 1975. p. 102.
236 BVerfGE 115, 118- Lüftsicherheitsgesetz.
237 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 237.
238 BVerfGE 96, 375- Kind als Schaden.
239 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
A regra da proporcionalidade227 (Verhältnismässigkeitsgrundsatz ou Übermassverbot228) é de recorrente uso
por parte do Tribunal Constitucional Federal. Exige-se a constatação de eficiência da opção (Geeignetheit),
de necessidade da medida (Erfonderlichkeit), bem como de um sopesamento de interesses, isto é, dos direitos
fundamentais que estejam em discussão (Angemessenheit ou Verhältnismässigkeit)229. O tema é central em Robert Alexy230 e em Carlos Bernal Pulido231.
474
Um cidadão alemão (Lüth) propôs e pregou boicote geral a um filme do cineasta Veit Harla. Este havia
dirigido vários filmes identificados com o nazismo, a exemplo de Jud Süss. Lüth insistia no antissemitismo de
Harlan e comandou um boicote contra o filme então lançado. Os advogados de Harlan invocaram disposições do Código Civil e conseguiram decisões judiciais contrárias ao movimento que Lüth estava encabeçando.
Estava em jogo, para ambos os lados, e mais especialmente para Lüth, o direito de expressar opinião própria.
Decidiu o Tribunal Constitucional Federal que as Cortes Civis (que julgaram a favor de Harlan) estavam submetidas
à Constituição, na interpretação das questões a elas levadas. De um lado, Lüth, no exercício do direito de expressão.
De outro, Harlan, na defesa de seu direito de expressão artística e de exploração econômica de sua obra de arte,
no contexto da liberdade da expressão artística e de ciência (Freiheit von Kunst und Wissenschaft)242. A liberdade de
expressão, tese de Lüth, foi aceita pelo Tribunal Constitucional Federal, que lhe deu provimento a seu recurso243.
O tema da livre circulação da pessoa humana foi o núcleo conceitual que orientou uma decisão tomada
pelo Tribunal Constitucional Federal em 16 de janeiro de 1957, a propósito do julgamento de uma reclamação constitucional por intermédio da qual o interessado questionava a negativa de requerimento seu para
prorrogação da validade de passaporte. Trata-se do famoso Caso Elfes244.
O interessado, W. Elfes, havia liderado um grupo político que criticava ostensivamente a reaproximação da
Alemanha Ocidental com a Alemanha Oriental. Elfes criticava a política de reunificação que fora, desde o fim
da guerra, defendida pelas autoridades da República Federal da Alemanha. Por conta dessa ligação de Elfes com
esse grupo político (União dos Alemães) houve negativa a pedido de prorrogação de validade de passaporte. Ao
que consta, Elfes viajava recorrentemente e, do exterior, pregava contra a reunificação das duas Alemanhas245.
A negativa decorria do fato de que havia legislação que vedava autorização para entrega ou renovação de
passaporte para todos que representassem uma séria ameaça à segurança da República Federal ou de alguma
unidade federada da Alemanha. O Tribunal Constitucional Federal sustentou a decisão administrativa que
foi questionada por meio de reclamação constitucional, afirmando que havia possibilidades de se fixarem
limites a um conteúdo absoluto de liberdade de locomoção. Entendeu-se que a liberdade de locomoção não
significaria, necessariamente, a prerrogativa absoluta de se deixar o país246.
O fantasma do passado é recorrente. Nesse sentido, determina-se que “serão inconstitucionais os partidos que, por seus objetivos ou pelas atitudes de seus adeptos, atentarem contra o Estado de direito livre e
democrático ou tentarem subvertê-lo, ou puserem em perigo a existência da República Federal da Alemanha”. Trata-se de medida que visa à defesa da ordem democrática. A Lei Fundamental não é politicamente
neutra, dado que alguns valores foram fixados como referenciais247.
Alguns casos enfrentados pelo Tribunal Constitucional ilustram essa assertiva. O primeiro deles foi
julgado logo no início das atividades do Tribunal. Em 1950 um partido denominado de Sozialistiche Reichspartei-SRP, de algum modo sucessor do partido nazista, o Partido Nacional Socialista Democrático Alemão-NSDAP ganhou certa notoriedade em níveis locais e federal. Um de seus membros, que fora funcionário
240 BVerfGE 7, 198, Lüth-Urteil.
241 Cf. SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer Oficina Uruguay, 2005. p. 381 e ss.
242 STEIN, Ekkehart. Staatsrecht. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1978. p. 192 e ss.
243 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 229.
244 BVerfGE 6, 32, Elfes.
245 Cf. SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer Oficina Uruguay, 2005. p. 190.
246 A questão também foi explorada por KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany.
Durham and London, 1997. p. 315-319.
247 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 215.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
(Kommunikationsgrundrechte). É nesse contexto que se conhece o caso Lüth240, provavelmente um dos casos
mais significativos da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal241.
475
O Poder Judiciário, nos termos da constituição da Alemanha, é atribuído aos juízes. No ápice o Tribunal
Constitucional Federal (Das Bundesvergassungsgerichts)250 a quem compete decidir, prioritariamente, sobre
a interpretação da constituição “quando ocorrer conflito acerca da extensão dos direitos e obrigações de um
órgão federal superior ou de outras partes investidas de direitos próprios por força da constituição ou do
regimento interno de um órgão federal superior”. A esse sodalício compete decidir em tema de divergências
de opinião ou dúvidas sobre a compatibilidade formal e substantiva de lei federal ou estadual em relação ao
texto constitucional federal, entre outras antinomias reais ou aparentes que o sistema normativo propicie251.
No modelo alemão, tem-se o que se denomina de OTribunal de Gêmeos (Zwillingsgericht). Há dois Senados, com oito magistrados atuando em cada um deles. Vige princípio denominado de princípio senatorial,
no sentido do que o que um dos Senados decidir tem valor de decisão do Tribunal como um todo. Ao 1º
Senado compete tratar prioritariamente de temas de direitos fundamentais. Ao 2º Senado compete apreciar
matérias de organização estatal. A composição plena do Tribunal também é utilizada como elemento pacificador de divergências. Há também duas Câmaras com três juízes em cada uma delas, que atuam sistema de
rodízio. As Câmaras decidem sobre a admissão da reclamação constitucional252.
A idade mínima dos juízes do Tribunal Constitucional Federal é de 40 anos. Devem comprovar os mesmos requisitos que há para eleição para a Câmara Federal (Bundestag). Há necessidade de formação jurídica.
Os magistrados do Tribunal Federal Constitucional não podem ser membros da Câmara (Bundestag), do
Senado (Bundesrat) ou do Governo Federal. Os juízes do TCF podem exercer uma cátedra jurídica, e muitos
são recrutados após atuação no magistério253.
O tempo de investidura é de 12 anos, com vedação da reeleição. A aposentadoria compulsória se dá aos
68 anos. Há um modelo de quotas participativas, de modo que três juízes de cada Senado são escolhidos entre
juízes federais dos vários tribunais. O processo de escolha de magistrados para o Tribunal Constitucional
Federal garante que metade dos juízes seja escolhida pela Câmara (Bundestag). A outra metade é escolhida pelo
Senado (Bundesrat). No Senado (Bundesrat) a escolha dá-se no Pleno. Na Câmara (Bundestag) a escolha é feita
por uma comissão eletiva de doze deputados que por sua vez são escolhidos pelo Pleno da Casa Legislativa254.
O processo no Tribunal Constitucional Federal tem caráter objetivo no qual se assinala e se garante o
sentido não contraditório das discussões, que podem atacar atos do poder público ou de órgão estatal (legiferante, administrativo e jurisdicional), bem como atos administrativos executórios e decisões judiciais que
248 BVerfG 2, 1- SRP-Urteil.
249 Cf. FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 215-216.
250 O estudo mais pormenorizado do Tribunal Constitucional Federal em língua portuguesa é de Martins, Leonardo, Direito
Processual Constitucional Alemão, São Paulo: Atlas, 2011. O autor explicita os fundamentos processuais e organizacionais do TCF, com
estações em temas de competência, organização e escolha de juízes, objeto e parâmetros de decisão nos processos de controle de
constitucionalidade, controle concreto e controle concreto de normas, processos de verificação e de qualificação de normas, procedimento de reclamação constitucional, processos contenciosos entre órgãos constitucionais, processos de defesa da Constituição
estrutura das decisões, decisões com ou sem audiências (Urteil ou Bescluss), com indicação de fartíssima bibliografia, especialmente
em língua alemã.
251 O estudo mais pormenorizado do Tribunal Constitucional Federal em língua inglesa é de KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London, 1997.
252 Cf. MARTINS, Leonardo. Direito processual alemão. São Paulo: Atlas, 2011; KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London, 1997.
253 Cf. MARTINS, Leonardo. Direito processual alemão. São Paulo: Atlas, 2011; KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London, 1997.
254 Cf. MARTINS, Leonardo. Direito processual alemão. São Paulo: Atlas, 2011; KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London, 1997.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
do Partido Nazista, pronunciou um discurso de tom anti-israelita, no Parlamento Alemão. Este último
pretendia, a todo custo, comprovar sua absoluta renúncia para com o ideário nacional-socialista. O governo
levou a questão ao Tribunal, que decidiu pelo banimento desse partido248, pelo fato de que essa agremiação
negava os princípios democráticos básicos e os direitos humanos249.
476
Há várias outras instâncias indicativas do controle de constitucionalidade256 por parte desse tribunal. O
direito constitucional alemão prevê a reclamação constitucional, que pode ser interposta por qualquer pessoa
que alegue ter sido lesada, por autoridade pública, em relação a direitos fundamentais previstos no texto de
que se cuida. De acordo com a constituição alemã, “o Tribunal Constitucional Federal compor-se-á de juízes federais
e outros membros”. Determinou-se que “os membros do Tribunal Constitucional Federal serão eleitos pela metade dos
integrantes do Parlamento Federal e do Conselho Federal respectivamente”.
5. Conclusão
A dogmática dos direitos fundamentais é imensamente marcada pela atuação do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha, que exerce preponderante influência em várias cortes constitucionais (a exemplo do
Brasil, de Portugal, da Itália, da Espanha e da Colômbia), bem como nas concepções doutrinárias de constitucionalistas brasileiros de muita importância e respeito, a exemplo, entre outros, de Gilmar Ferreira Mendes257, Marcelo Neves258, Ingo Wolfgang Sarlet259 e Virgilio Afonso da Silva260, que estudaram na Alemanha.
De alguma maneira, retoma-se o filogermanismo da Escola do Recife, emblemático em autores como Silvio
Romero, Tobias Barreto e Clóvis Bevilácqua, ainda que, naturalmente, em outro contexto, por outras razões,
e em dinâmica de influência absolutamente distinta.
O Tribunal Constitucional Federal, bem como a doutrina juspublicista alemã do pós-guerra, podem qualificar
arranjos institucionais e conceituais que, de algum modo, resgatam o legado civilizatório da tradição alemã, absolutamente contestado por conta da barbárie que caracterizou a era nacional-socialista. Assim, à concepção clássica de era dos direitos, pode-se acrescentar ingrediente histórico que nos indica acidente e desvio de rota, corrigidos
pela jurisprudência e pelo texto constitucional estudado neste artigo. Especialmente, ao Tribunal Constitucional
Federal se reservou uma função amplamente criadora no contexto do Direito Constitucional da Alemanha261.
Nesse sentido, o argumento sugere, sem atitude de desrespeito ou de desqualificação para com o grandioso trabalho dessa Corte e dessa doutrina, que um dos ingredientes que pode ter potencializado esse belíssimo esforço jurisprudencial e doutrinário em prol da dignidade da pessoa humana fora uma tentativa de
revelação e de comprovação para todo o mundo e para toda a gente, que o pesadelo nazista fora episódico
e circunstancial. Freudianamente, uma concepção de culpa, e de sua catarse, poderiam ter fomentado esse esforço de retomada de civilização. Assim, se plausível a assertiva, pode-se enaltecer, ainda mais, e mais ainda,
a germanística jurídica, como instrumento, veículo e ambiente cultural de redenção.
255 Cf. MARTINS, Leonardo. Direito processual alemão. São Paulo: Atlas, 2011; KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London, 1997.
256 Em língua portuguesa, a propósito do modelo alemão de controle de constitucionalidade, é essencial a obra do Ministro do
Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes. Consultar, especialmente, MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional:
o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva. 2005. Trata-se de tese de doutoramento defendida na
Faculdade de Direito da Universidade de Münster, em 1990.
257 MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de direito e jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva-IDP, 2011.
258 NEVES, Marcelo et al. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: M. Fontes, 2013, Transconstitucionalismo, São Paulo: Martins
Fontes, 2012 e Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, São Paulo: Martins Fontes, 2013.
259 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, bem como, também entre tantos outros títulos, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
260 SILVA, Virgílio Afonso. Direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2009.
261 Cf. STERN, Klaus. Jurisdicción Constitucional y Legislador. Madrid: Dykinson, 2009. p. 50 e ss. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
os confirmam. O parâmetro das decisões é o dispositivo constitucional potencialmente violado pelo ato
objeto do exame255.
477
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOBBIO, Norberto. L´età dei diritti, Torino: Giulio Eunaudi, 1997.
CARBONELL, Miguel (Coord.). El Princípio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2007.
CARBONELL, Miguel. Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho em México. Cidade do México:
Editorial Porrúa, 2008.
CARBONNEL, Miguel. Uma Historia de los Derechos Fundamentales. México: Porrúa, 2005.
CLAVERO, Bartolomé. Happy Constitution-Cultura y Lengua Constitucionales. Madrid: Editorial Trotta, 1997.
COMELLA, Víctor Ferreres. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007.
CRUZ, Luis M. Estudios sobre el Neoconstitucionalismo. Cidade do México: Editorial Porrúa, 2006.
DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno-novas perspectivas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2007.
FIGUEROA, Alfonso García. Racionalidad y Derecho. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2006.
MARTINS, Leonardo. Direito processual constitucional alemão. São Paulo: Atlas, 2011.
PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. La Garantia en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid: Editorial Trotta,
1997.
PEREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 2007.
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 2005.
PULIDO, Carlos Bernal. El Princípio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2007.
SANTIAGO NINO, Carlos. Ética y Derechos Humanos: un Ensayo de fundamentación. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
VÉLEZ, Sergio Iván Estrada. Los Princípios Jurídicos y el Bloque de Constitucionalidad. Medellín: Selo Editorial,
2007.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de
Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 451-478
Referências
478
Para publicar na revista Brasileira de Políticas Públicas, acesse o endereço
eletrônico www.rbpp.uniceub.br
Observe as normas de publicação, para facilitar e agilizar o trabalho de edição.
Fly UP