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POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE COMPENSAÇÃO

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POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE COMPENSAÇÃO
POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE
COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA PELO PODER
CONCEDENTE NA TRADICIONAL CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Possibility of monetary compensation by Government in traditional
public service concession.
Fabiano de Figueirêdo Araujo
Procurador da Fazenda Nacional. Mestrando em Direito e Políticas
Públicas pelo Centro Universitário de Brasília. Especialista em Administração
Pública pela Fundação Getúlio Vargas. Ex-Coordenador Jurídico de Licitações
e Contratos da PGFN. Chefe de Divisão de Licitações e Contratos da PGFN.
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Considerações sobre o equilíbrio
econômico-financeiro dos Contratos de Concessão de Serviço
Público. 3 Possibilidade de compartilhamento dos riscos ordinários do concessionário com o Poder Concedente. Emprego da
compensação financeira, mesmo em concessões sob a égide da
Lei nº 8.987, de 1995. 4 Compensação financeira. Condicionantes para emprego. 5 Conclusão. Referências Bibliográficas
RESUMO: O escopo do presente artigo é sustentar a possibilidade de que
o Poder Concedente possa, na concessão de serviço público regulada pela
Lei nº 8.987, de 1995, conceder compensação pecuniária ao concessionário,
com base no compartilhamento de riscos. Inicialmente, o artigo discorre
sobre o equilíbrio econômico financeiro. Posteriormente, é abordado o
compartilhamento de riscos entre a Administração Pública e o concessionário. Finalmente, o art. 17 da Lei 8.987, de 1995, é estudado, como fundamento à compensação discutida no presente artigo.
PALAVRAS-CHAVES: Lei nº 8.987, de 1995; Concessão de Serviço Público; Compartilhamento de Riscos; Compensação Financeira.
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Revista da PGFN
ABSTRACT: This articles aims to demonstrate the possibility of Government provides monetary compensation in traditional public service concession governed by Brazilian law 8.987-1995, based on risks sharing. Initially, the article discusses about economic and financial balance in public
service concessions. Then, the risk sharing between Public Administration
and concessionarie is analyzed. Finally, the article 17 of Brazilian Law
8.987-1995 is studied, because of its importance to monetary compensation
analyzed in this article.
KEYWORDS: Law 8.987-1995; Public Service Concessions; Risks Sharing;
Monetary Compensation.
1 Introdução
A visão tradicional doutrinária é no sentido de que os riscos ordinários da atividade econômica da concessionária de serviço público correm
por conta da entidade particular, tornando-se inviável o compartilhamento
de riscos entre o Poder Concedente e a concessionária.
Esse norte, de certo modo, já resta superado, mercê da instituição
das conhecidas revisões periódicas ordinárias1, bem como da própria sistematização da contraprestação administrativa no âmbito da Lei das PPPs.
Apegando-se, pois, a esse cenário, procurar-se-á sistematizar uma
hipótese específica, advinda da tradicional Lei de Concessão dos Serviços
Públicos, que é a possibilidade de compensação pecuniária pelo Poder Concedente ao concessionário, conforme argumentação tecida nesta sede.
1
ARAGÃO, Alexandre Santos de. A evolução da proteção do equilíbrio econômico-financeiro
nas concessões de serviços públicos e nas PPPs. Revista de Direito Administrativo. V. 263.
Rio de Janeiro: maio/agosto-2013).
38
Fabiano de Figueirêdo Araujo
2 Considerações sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Concessão de Serviço Público
Consoante lição de Maria Sílvia Zanella Di Pietro2, a lógica da paridade da equação econômico-financeira nos contratos públicos desenvolveu-se na França, por intermédio do famoso Conselho de Estado Francês,
tradicional órgão de jurisdição administrativa no estado gaulês, desde início do século passado.
A razão subjacente a esse preceito é a de que, sem embargo da incidência dos postulados tradicionais das avenças civis nos contratos de regime
público (a exemplo dos brocados “pacta sunt servanda” e “lex inter partes”),
a constante mutabilidade das condições de exercício da atividade econômica delegada, ocasionadas por imposições da Administração para atender a
determinados desígnios derivados do interesse público primário, enseja um
fatal incremento dos encargos nas condições financeiras da outorga. Dessarte, permitir que o particular preste um determinado serviço, sem que haja a
devida revisão de sua remuneração, ocasiona manifesta violação a princípios
tradicionais do Direito, tais como o da equidade3 e o da isonomia4.
Porém, impende anotar que também é tradicional a visão de que o
particular, mesmo estando sob o manto de um contrato de caráter público,
presta a atividade objeto do ajuste por sua conta e risco5. Afinal, vive-se sob
a égide de um regime de modo capitalista, em que a livre iniciativa é a viga
mestra da esfera econômica; em que o particular é o móvel principal da
cultura produtiva. A regra é que o particular exerça a sua prestação ao seu
alvitre e por sua responsabilidade; lucre por sua habilidade e arque por suas
decisões. O Estado, pois, em tal modo de produção, não tem em princípio o
condão de ser um “segurador universal”, não se prestando portanto a sempre amparar os agentes privados econômicos.
2
3
4
5
Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização,
parceria público-privada e outras formas. 5a Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 114.
A fim de afastar o enriquecimento ilícito por parte da Administração.
A fim de não permitir que um específico particular seja prejudicado em detrimento do restante
dos cidadãos.
Por todos, basta citar o conceito de concessão de serviço público formulado por Celso Antônio
Bandeira de Mello, que bem explicita tal característica (Curso de Direito Administrativo. 23a
Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 682): “Concessão de serviço público é o instituto através do
qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder
Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerandose pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas
diretamente dos usuários do serviço.”
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Revista da PGFN
Sob o influxo dessa dicotomia, e já se transpondo à realidade normativa brasileira, a Constituição Federal (art. 37, XXI) assentou expressamente que, nos contratos administrativos, é ônus da Administração conservar
“as condições efetivas da proposta” do particular que ensejou a avença pública. Ou seja, o mandamento constitucional é o de que se mantenha, nos
contratos públicos, a perene equivalência financeira entre a prestação do
particular e a contraprestação pecuniária por este percebida. Como bem
sintetizou Odete Medauar6:
(...) O equilíbrio econômico-financeiro significa a proporção entre
os encargos do contratado e a sua remuneração, proporção esta
fixada no momento da celebração do contrato. (...) O direito ao
equilíbrio econômico-financeiro assegura ao particular contratado a manutenção daquela proporção durante a vigência do contrato. Se houver aumento dos encargos, a remuneração deverá
ser aumentada também. (...)
Isso é verdadeiro tanto em contratos administrativos cujo escopo é
a prestação de atividades destinadas à própria Administração (um contrato
de fornecimento de bens, por exemplo), bem como em contratos de outorga de um determinado serviço público (consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal – ADI MC nº 2337).
Contudo, registre-se: o desígnio do Legislador maior foi o de conservar o parâmetro econômico inicial do contrato administrativo (“condições
efetivas da proposta”), permitindo a sua revisão caso haja ulterior incremento de encargos que afetem substancialmente a execução do ajuste. Se
a proposta do particular, todavia, não proveio de um exame percuciente
do cenário econômico ou não engloba adequadamente os insumos necessários ao objeto prestado, inexiste espeque jurídico à sua revisão com base
no postulado já tanto referido nesta sede. Não haveria, no caso ilustrado,
modificações posteriores que impusessem novos ônus ao particular, mas
efetivamente uma proposta inicial que, refletindo equívocos na gestão do
contratado, economicamente não o satisfaz. O prejuízo, na espécie, seria
da sua esfera. Afinal, como já dito, “a regra é que o particular exerça a sua
prestação ao seu alvitre e por sua responsabilidade; lucre por sua habilidade
e arque por suas decisões”.
6
Direito Administrativo Moderno. 2a. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 232.
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Fabiano de Figueirêdo Araujo
Em face de tal panorama, a literatura jurídica brasileira7 distingue
as mais diversas conjecturas em que se poderia ou não aplicar a revisão do
contrato administrativo, em especial aquele que trate de delegação de serviço público, com o fito de manter-se o seu equilíbrio econômico-financeiro.
Hipóteses passíveis de recomposição da equação econômico-financeira seriam, segundo a doutrina, casos derivados da álea administrativa e
da álea econômica. Consoante a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello8:
63. Para proteger o concessionário nos casos de álea administrativa e álea econômica são invocadas as teorias do fato do príncipe
e a teoria da imprevisão, supramencionada. A primeira é aplicável no caso de álea administrativa e a segunda na hipótese de álea
econômica, ainda que se deva reconhecer que o campo de abrangência de cada uma destas teorias não é objeto de concordância
unânime entre os doutrinadores franceses.
De acordo com a teoria do fato do príncipe, o poder concedente
deverá indenizar integralmente o concessionário quando, por ato
seu, agravar a equação econômico-financeira da concessão em
detrimento do concessionário, salvo se a medida gravosa corresponder a ônus imposto aos administrados em geral cuja repercussão não atinja direta ou especificamente as prestações do
concessionário.
Pela teoria da imprevisão, no Direito francês, o Poder Público
deve arcar parcialmente – e não integralmente, como no caso do
fato do príncipe – com os prejuízos que resultam para o concessionário de acontecimento (fato ou ato) imprevisível, ao qual
os contraentes não hajam dado causa, e que provoque profundo
e substancial desequilíbrio da equação econômico-financeira,
tornando ruinosa, embora não impossível (que este seria caso de
força maior), a prestação do serviço para o concessionário. Esta é
a orientação da maior parte da doutrina.
7
8
Maria Sílvia Zanella di Pietro (Op. Cit., p. 115 e seguintes), Celso Antônio Bandeira de Mello
(Op. Cit., p. 716 e seguintes) e Alexandre Santos de Aragão (Direito dos Serviços Públicos. 2a
Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 640 e seguintes).
Op. Cit., p. 717-8.
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Revista da PGFN
Por sua vez, situações que ensejam prejuízo ao concessionário, mas
que são derivadas dos riscos normais do empreendimento, tais como falta
de planejamento dos custos, receitas que não correspondam ao importe previsto, lucro inferior em face das flutuações do mercado, entre outras, não são
passíveis de compensação mediante o postulado do equilíbrio econômico-financeiro e são suportados, em regra, pelo próprio particular. Esses riscos
consubstanciam aquilo que a doutrina denominada de álea ordinária.
Dessa forma, estabelece-se uma importante baliza: a álea ordinária, por configurar risco inerente à atividade econômica empreendida pelo
particular, não enseja a incidência do princípio do equilíbrio-econômico
financeiro para revisão dos contratos administrativos.
3 Possibilidade de compartilhamento dos riscos ordinários do concessionário com o Poder Concedente. Emprego da compensação financeira, mesmo em concessões sob a égide da Lei nº 8.987, de 1995.
Como dito, a atividade realizada pelo particular, no âmbito dos contratos administrativos de delegação de serviço público, é praticada em regra por sua conta. Sem embargo, os doutrinadores pátrios mais modernos,
acentuando a especificidade da atividade perpetrada pelo concessionário
de serviço público e sob os auspícios da supremacia do interesse público
primário, delineiam a possibilidade de a Administração assumir parcialmente a álea empresarial ordinária da concessionária.
Marçal Justen Filho9, traçando considerações sobre a voluntariedade
e o risco do particular no âmbito dos contratos públicos aqui discutidos,
promove a seguinte consideração:
(...) É impossível assemelhar o risco assumido pelo concessionário àquele que toma sobre si um empreendedor comum. Nem
poderia ser diferentemente. O empresário comum, ao exercitar
atividades econômicas em sentido restrito, sujeita-se amplamente aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Desempenha atividade que não se orienta a satisfazer diretamente
o princípio da dignidade da pessoa humana. As escolhas empresariais que realiza não se relacionam de modo imediato com o
interesse coletivo. Portanto, o destino de seu empreendimento é
relativamente irrelevante para a coletividade.
9
Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 333.
42
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Esse cenário não se encontra presente no âmbito do serviço público concedido. A autonomia do empresário para organizar o
empreendimento é relativa. Veja-se que, na tradição entre nós
vigente, toda a concepção fundamental do empreendimento é
desenvolvida pelo Estado, sem margem de autonomia significativa para o particular. Não se pode imaginar fixação da remuneração segundo os mecanismos puramente de mercado. Para
culminar, o insucesso do empreendimento acarreta a suspensão
do fornecimento de utilidades essenciais e indispensáveis, o que
não se compatibiliza com os princípios fundamentais do serviço
público.
Embasado nessa exposição, o jurista paranaense sustenta abertamente a possibilidade de a concessionária de serviço público receber recursos públicos, com o fito de aviltar o seu risco no exercício da atividade econômica e implementar a modicidade nas tarifas praticadas. Continuando10:
(...) A temática da colaboração estatal para a remuneração do
concessionário tem de ser interpretada em face desses princípios
constitucionais fundamentais. Bem por isso, será vedada a subvenção quando configurar uma forma de benefício injustificado
para o concessionário. Não se admite, em face da própria Constituição, é o concessionário receber benesses do poder concedente,
com pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco
intrínseco e inafastável. Mas não haverá inconstitucionalidade
quando a contribuição estatal for instrumento para assegurar a
modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento
das destinações do serviço público, ou a realização de funções
estatais inerentes à persecução do interesse coletivo.
Seguindo tal norte, pode-se também citar Alexandre dos Santos
Aragão11. Colacionando, inclusive, precedentes nacionais (a exemplo do
serviço público de transporte metroviário no município do Rio de Janeiro),
o advogado fluminense assevera que, na hodiernidade, reputa-se razoável
que o Estado arque parcialmente com os riscos ordinários do negócio jurídico em comento.
10
11
Op. Cit. ,p. 93.
Op. Cit. p. 647 e seguintes.
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O Ordenamento Jurídico Brasileiro refletiu esse cenário, abarcando
esse compartilhamento dos riscos das delegações de serviço públicos entre
o particular e o Poder Concedente. Pode-se ilustrar, por exemplo, a metodologia da concessão patrocinada prevista pela Lei nº 11.079, de 30 de
dezembro de 2004.
Anota-se, de qualquer modo, que esse compartilhamento de riscos
não possui fulcro constitucional no postulado do equilíbrio econômico-financeiro, porquanto, como já dito, não é da alçada daquele princípio a
tutela à álea ordinária da atividade econômica empreendida pelo particular.
A base de tal empreender seria mais casuística, a depender do valor jurídico
que, no caso específico, estaria sendo utilizado como fundamento para essa
atitude estatal.
Outrossim, mercê das considerações supra, as formas tradicionais de
revisão da remuneração da concessionária, embasadas na álea econômica
e administrativa, não seria eliminadas em face da mencionada atuação do
Poder Concedente.
No caso da concessão tradicional de serviço público prevista pela Lei
nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, convém registrar se planejava a existência de preceito que tutelava, ao concessionário, a garantia de uma receita
bruta mínima. Tal preceito, contudo, foi vetado pelo então Presidente da
República. Por oportuno, transcreve-se o teor do dispositivo afastado e as
razões que levaram ao seu veto:
Art. 24
“Art. 24. O poder concedente poderá garantir, no contrato de
concessão, uma receita bruta mínima ou, no caso de obras viárias, o correspondente a um tráfego mínimo, durante o primeiro
terço do prazo da concessão.”
Razões do veto
“Garantias como essa do estabelecimento de receita bruta mínima, além de incentivarem ineficiência operacional do concessionário, representam, na realidade, um risco potencial de dispêndio com subsidio pelo Poder Público. O caso mais recente foi o
mecanismo instituído pela Lei n° 5.655/71, que criou a Conta de
Resultados a Compensar (CRC), extinta, em 18.3.93, com a regulamentação da Lei n° 8.631/93, gerando dispêndios líquidos para
a União da ordem de US$ 19,8 bilhões.”
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Alexandre Santos de Aragão12 e Marçal Justen Filho13, promovendo
uma interpretação sistemática, asseveram que o aludido veto, por si só, não
impede a colaboração estatal na remuneração do particular na concessão
ordinária.
Em acréscimo a essa visão doutrinária, pode-se ainda alegar a lição
hermenêutica de que o processo de interpretação da lei, muitas vezes, enseja a configuração de uma norma com um sentido independente do desígnio original do processo legislativo (o qual, como cediço, abrange a fase da
sanção presidencial).
Com o fito de melhor explicitar tal tese, acolhida por grande número
de juristas, urge transcrever o seguinte trecho do voto do Ministro Celso de
Mello, do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento nº 401.337:
É preciso advertir, neste ponto, que a ´mens legislatoris´ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o
que se mostra relevante é a indagação em torno da ´mens legis´,
vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.
Ninguém ignora que a lei nada mais é do que a sua própria interpretação, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
´A INTERPRETAÇÃO DO ORDENAMENTO POSITIVO
NÃO SE CONFUNDE COM O PROCESSO DE PRODUÇÃO
NORMATIVA.
- O ordenamento normativo nada mais é senão a sua própria interpretação, notadamente quando a exegese das leis
e da Constituição emanar do Poder Judiciário, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da definitividade.
- A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer
o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundindo, por isso mesmo,
com o ato estatal de produção normativa. Em uma palavra:
o exercício de interpretação da Constituição e dos textos
legais – por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribu12
13
Op. Cit., p. 613 e seguintes.
Op. Cit., p. 93.
45
Revista da PGFN
nais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República. Precedente´ (RE
258.088 – Agr/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Daí a procedente advertência que GERALDO ATALIBA faz em
lapidar magistério (´Revisão Constitucional´, in Revista de Informação Legislativa, vol. 110/87-90, 87):
´Em primeiro lugar, o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer; é muito mais que isso: é o que
eles fizeram. A lei é mais sábia que o legislador. Como
pauta objetiva de comportamento, a lei é o que nela está
escrito (e a Constituição é lei, a lei das leis, a lei máxima
e suprema). Se um grupo maior ou menor de legisladores quis isto ou aquilo, é irrelevante, para fins de interpretação. Importa somente o que foi efetivamente feito
pela maioria e que se traduziu na redação final do texto,
entendido sistematicamente (no seu conjunto, como um
todo solidário e incidível). (...) O que o jurista investiga é
só a vontade da lei (...)´ (grifei)
Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre,
objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e
não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois,
em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (´mens legis´) e o que neste buscava instituir o seu autor
(´mens legislatoris´), deve prevalecer a vontade objetiva da lei,
perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica
em torno da intenção pessoal do legislador. (...)
Registre-se que o aludido norte interpretativo serviu como fundamento implícito ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça (vide RESP nº 222582) para amparar a eficácia executiva dos termos
de ajustamento de conduta existentes no âmbito dos direitos de cunho co46
Fabiano de Figueirêdo Araujo
letivo.14
Diante de tal doutrina, é possível levantar a hipótese de que, mesmo com o veto ao art. 24 do projeto normativo que ensejou a atual Lei nº
8.987, de 1995, caso haja, no corpo desta norma, dispositivo que possibilite,
nas concessões ordinárias, a estipulação de garantias financeiras ao concessionário de serviço público por parte do Poder Concedente, esse desígnio
possuiria arcabouço legal.
4 Compensação financeira. Condicionantes para emprego.
Estando certa a possibilidade de que possa, dependendo do caso
concreto, haver o compartilhamento dos riscos ordinários entre o Poder
Concedente e a concessionário, convém trazer à baila o art. 17 da Lei nº
8.987, de 1995, cujo teor é o seguinte:
14
Eis o resumo da polêmica por Hugo Nigro Mazzilli (Notas sobre o compromisso de ajustamento
de conduta. Saraivajur. Disponível em: http://www.saraivajur.com.br/menuEsquerdo/
doutrinaArtigosDetalhe.aspx?Doutrina=357):
“O compromisso de ajustamento de conduta foi introduzido no Direito brasileiro no início da
década de 90, por meio dos arts. 211 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente
— ECA) e 113 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor — CDC). Segundo esses
dispositivos, os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva passaram a poder
tomar do causador de danos a interesses difusos e coletivos o compromisso de que este venha
a adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de cominações a serem ajustadas. Em caso
de descumprimento das obrigações assumidas, esse compromisso passou a constituir título
executivo extrajudicial.
Inicialmente, houve alguma contestação à vigência do compromisso de ajustamento de
conduta, não dentro do ECA, mas sim do CDC. Isso se deu porque, quando da sanção do
CDC, o Presidente da República vetou o § 3º do art. 82 (que introduzia o compromisso de
ajustamento em matéria de relações de consumo), enquanto promulgava na íntegra o art. 113
do mesmo diploma legal (o qual introduziu o mesmo compromisso em matéria de quaisquer
interesses transindividuais, e não apenas aqueles relacionados com a defesa do consumidor).
O argumento usado pelos que sustentaram o veto fundou-se no fato de que teria havido
equívoco na promulgação do art. 113 em sua íntegra, pois era manifesta a vontade do
Presidente de vetar o compromisso de ajustamento, intento este exteriorizado por expresso
nas razões do veto a outro dispositivo da mesma lei (o parágrafo único do art. 92).
Esse argumento, ainda que verdadeiro no tocante à mens legislatoris, não é, porém, suficiente
para induzir à existência do veto do instituto constante do art. 113, pois esse dispositivo foi
regularmente sancionado e promulgado, em sua íntegra, como se pôde aferir do exame da
publicação oficial da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, publicado no Diário Oficial da
União do dia imediato, em edição extraordinária (...)”
47
Revista da PGFN
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua
viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam
previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
§ 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder
concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens
ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo,
qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que
em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
Procedendo a uma interpretação em sentido contrário do aludido
preceito, percebe-se que a oferta de “vantagens ou subsídios” é possível ao
participante do certame licitatório cujo escopo seja a delegação de concessão ordinária de serviço público, desde que autorizado previamente em lei
e esteja à disposição de todos os concorrentes. Assim entende, por exemplo,
Maria Silvia Zanella Di Pietro15.
No tocante especificamente ao subsídio, convém transcrever as seguintes características lembradas por Marçal Justen Filho16 em sua obra já
tanto citada nesta sede:
Deve-se ter em vista que subsídio não equivale a gasto público
nem desembolso estatal. Quando o Estado contrata um particular
para executar sob regime de empreitada uma obra pública, pagar-lhe-á o valor devido. Subsídio não se confunde, então, com
preço (...)
O subsídio configura-se como uma manifestação de liberalidade,
em um certo sentido, na medida em que o Estado desembolsa
valores sem contrapartida, visando a beneficiar determinados
sujeitos ou atividades.
(...)
15
16
Op. Cit., p. 125-6.
Op. Cit., p. 335-8.
48
Fabiano de Figueirêdo Araujo
Pode concluir-se, então, que não se configura um subsídio pela
mera transferência de recursos dos cofres públicos para a concessionária. Tem de haver um desembolso com cunho de liberalidade, sem contrapartida de uma prestação. (...)
Mas é essencial sublinhar que a concessão não transforma o serviço público numa atividade puramente privada, norteada pela pura
racionalidade econômica. As utilidades fornecidas pelo concessionário apresentam um cunho de essencialidade inafastável, característica que dá identidade diferencial à questão e que conduz insuprimível qualidade de serviço público. Justamente por isso, tem de
admitir-se a possibilidade de que a remuneração do concessionário
seja integrada, ao menos parcialmente, por subsídios estatais. Isso
se verificará sempre que a imposição de mecanismos de mercado
acarretar a frustação do atendimento às necessidades fundamentais, especialmente para a parte da população mais pobre.
A sistemática do art. 17 da Lei Geral das Concessões de Serviço Público, bem delineada no edital e na lei que preveja o subsídio, satisfaz a
possibilidade de estipular uma compensação ao participante do certame,
garantindo-o, por exemplo, uma receita mínima, a qual seria planejada
adequadamente pela parte técnica da Administração.
Vale lembrar, de qualquer modo, que normas financeiras deverão ser
respeitadas a fim de amparar a subvenção econômica exposta neste tópico.
A primeira norma é a que veda o próprio auxilio a empresas particulares,
salvo se houver norma legal expressa em sentido contrário17.
Dessa forma, a lei específica, já referida com o fito de amparar a subvenção econômica, seria a condição necessária para afastar o óbice apontado acima. Outrossim, a subvenção deverá respeitar o disposto no art. 26 da
Lei de Responsabilidade Fiscal18 (isto é, a subvenção tem que atender aos
ditames da Lei de Diretrizes Orçamentárias e ser prevista no orçamento).
17
18
Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.
(...)
Art. 19. A Lei de Orçamento não consignará ajuda financeira, a qualquer título, a emprêsa de
fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenções cuja concessão tenha sido expressamente
autorizada em lei especial.
Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
(...)
49
Revista da PGFN
De outra banda, caso a compensação pecuniária pretendida configure diminuição de incidência tributária, ao contrário da entrega de recursos
monetários diretamente à concessionária, consoante os argumentos expostos acima (sendo o subsídio, na verdade, um benefício na esfera tributária),
torna-se imprescindível, além da natural existência de lei que preveja tal
benesse (mercê do princípio da legalidade, tão caro na matéria tributária),
o respeito aos ditames do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal19.
5 CONCLUSÃO
Como se explicitou anteriormente, a doutrina administrativo mais
recente acolhe a exegese de que é possível estabelecer compartilhamento de
riscos entre o Poder Concedente e a concessionária.
19
Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas
físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às
condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em
seus créditos adicionais.
§ 1o O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações
públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições
financeiras e o Banco Central do Brasil.
§ 2o Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos,
inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e
a participação em constituição ou aumento de capital.
Lei de Responsabilidade Fiscal
Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual
decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao
disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:
I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita
da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais
previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;
II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por
meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de
cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.
§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão
de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo
que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que
correspondam a tratamento diferenciado.
§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste
artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando
implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da
Constituição, na forma do seu § 1o;
II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de
cobrança.
50
Fabiano de Figueirêdo Araujo
No caso concreto, apegando-se a tal tese, procurou evidenciar a possibilidade de usar a tradicional normatização de concessão de serviços públicos (Lei nº 8.987, de 1995) para possibilitar, em uma situação específica
e com fundamento em valor jurídico relevante que tutele esse empreendimento, compensação financeira ao ente particular por riscos ordinários. Há
a necessidade, contudo, de que lei preveja tal cenário.
Por fim, é de bom alvitre ainda trazer à tona a seguinte lição de Alexandre Santos de Aragão20, a fim de que se possa inclusive afastar eventual
insurgência sobre a similaridade do caso específico à concessão patrocinada prevista na Lei do PPP:
Não nos parece que qualquer modelo de concessão que implique em uma repartição de riscos (ou, por igualdade de razões, de
modalidades de remuneração – tópico 12.10) diversa do modelo
clássico deva necessariamente ser enquadrado na Leis das PPPs.
Como visto, tanto o art. 37, XXI, CF, como o art. 9º, §2º, Lei nº
8.987/95, dão espaço suficiente para essa variação na modelagem
das concessões de serviços públicos se dar dentro do marco da
própria Lei nº 8.987/95. O enquadramento na Lei das PPPs será
necessário somente no caso de se desejar conferir ao concessionário as garantias excepcionais de adimplência do poder concedente nele previstas (ex, através do FGP – Fundo de Garantia das
PPPs).
20
Direito dos Serviços Públicos. 2a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 653.
51
Revista da PGFN
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAGÃO, Alexandre S. Direito dos Serviços Públicos. 2a Edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2008
_______. A evolução da proteção do equilíbrio econômico-financeiro
nas concessões de serviços públicos e nas PPPs. Revista de Direito Administrativo. V. 263. Rio de Janeiro: maio/agosto-2013.
DI PIETRO, Maria Silvia Z. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5a Ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MELLO, Celso Antônio B. Curso de Direito Administrativo. 23a Ed. São
Paulo: Malheiros, 2007.
MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno. 2a. Edição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
52
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