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AS PARTICULARIDADES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO

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AS PARTICULARIDADES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO
AS PARTICULARIDADES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO
ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Lana Alpulinário Pimenta Santos,
RESUMO: O objetivo do presente trabalho é analisar o devido processo legal no direito
administrativo brasileiro, considerando que a observância desse princípio é uma forma
de preservar a garantia fundamental do cidadão prevista na Constituição Federal e
ainda, o Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Devido processo legal. Processo administrativo.
ABSTRACT: The purpose of this paper is to analyze due process in administrative law
in Brazil, considering that the observance of this principle is a way to preserve the
fundamental guarantee of the citizen in the Federal Constitution and also the democratic
rule of law.
Key-words: Due process of law. Administrative process.
INTRODUÇÃO
Sabendo que os princípios são a base de todo e qualquer ordenamento jurídico,
que muitos deles após a declaração de direitos humanos se tornaram um direito
fundamental nas mais diversas constituições outorgadas no mundo todo e que tais
direitos influenciam não só o processo judicial, mas também o processo administrativo,
1
este artigo tem o escopo de demonstrar qual a influência do Princípio do Devido
Processo Legal no âmbito Administrativo.
O início do artigo demonstrará o conhecimento mais aprofundado à respeito da
cláusula do Devido Processo Legal, a qual teve sua origem na Inglaterra com o
commom Law em 1215, com a Magna Carta. Para tanto, como já dito, analisar-se-á, o
histórico do Devido Processo Legal e em seguida sua correspondência na Constituição
Federal de 1988 principalmente no que tange a sua postura de garantia fundamental.
Posteriormente, haverá breves comentários à respeito dos princípios corolários com o
Devido Processo Legal, finalizando assim o primeiro tópico deste trabalho.
Em fim, observar-se-á com a correlação do princípio do devido processo legal
no âmbito do direito administrativo, iniciando com a explanação dos Princípios
norteadores do Processo administrativo e por fim as peculiaridades do princípio
mencionado no âmbito do processo administrativo.
1 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio do Devido Processo Legal teve origem anglo-saxônica, denominado
“due process of law”. A história do devido processo legal se iniciou quando Ricardo
Coração de Leão levou uma flechada em uma batalha e seu irmão John que também era
chamado de Sem-Terra usurpou seu reinado.
Ao assumir o trono, John, demonstrou toda sua tirania, cobrando impostos
altíssimos, fora outras arbitrariedades que foram reprovadas por toda a população,
inclusive representantes tradicionais.
Com a revolta de seus súditos, os barões da época elaboraram a Great Charter,
conhecida como Magna Carta, ou Carta da Terra, que tinha como conteúdo declarações
de direitos que impunham o respeito à liberdade do povo. 1 Essa Magna Carta seria um
documento que colocaria limites à soberania do rei outrora ilimitada e designava direito
de liberdade para a Igreja e para os comerciantes, impedindo a Coroa da cobrança de
tributação injusta entre outras disposições.
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996. p. 21.
2
Os barões impuseram ao monarca a promulgação de uma lei de terras que, dado
o apelido do monarca, passou à história como Carta da Terra, pois na verdade era uma
lei sobre o direito às terras (per legem terra).2
Dentre tais direitos, surgiu a cláusula do devido processo legal. O selo real nesta
Magna Carta foi posto por John em 15 de junho de 1215, onde se destacava no §39, o
seguinte: 3
Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou
privado dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da
lei, ou exilado, ou reduzido em seu status de qualquer outra
forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra
ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares ou
pelo costume da terra
O principal direito contido na Magna Carta, no que dizia respeito à vida,
liberdade e propriedade, cuja supressão só se daria através da lei da terra.
No futuro com a tradução da Magna Carta do latim para a língua inglesa em
1354 surge a expressão due process of law que durante muito tempo manteve a idéia da
necessidade apenas de um julgamento conforme a lei existente na terra.
A importância do Devido Processo Legal na Inglaterra é a ausência de diplomas
formais. Na Inglaterra, não existe Constituição que proclame os direitos e liberdades
dos indivíduos, existem apenas regras, ritos processuais que asseguram esses direitos e
essas liberdades, chamado no país de commom law. Daí a importância da existência de
um devido processo legal: garantia das liberdades do cidadão. Pela primeira vez na
história da humanidade, institui-se o devido processo legal.4
Op. Cit. p. 22.
Ibidem.
DAVID, René. O direito inglês. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 394.
3
Nos Estados Unidos da América o devido processo legal se originou por meio de
protestantes ingleses, que, em fuga da Inglaterra, levaram no ano de 1607 os
fundamentos da common law, entre os quais o princípio do devido processo legal.5
Os americanos passaram a utilizar a cláusula due process of law para defender os
interesses das colônias frente às vontades da Coroa Britânica, além da jurisprudência
norte-americana elevara cláusula como norma fundamental na medida utilizando-a
como fundamento normativo de defesa dos mais relevantes direitos pessoais frente a
todos os Poderes do Estado.
No Brasil apesar de várias Constituições outorgadas, o Devido Processo Legal
só fora realmente expresso ma Constituição de 1988, como será visto com mais precisão
no tópico seguinte.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, também garante o Devido
Processo Legal no artigo XI, nº:
Todo Homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido
provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual
tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua
defesa.
Assim, passar-se-á, para uma análise mais completa à respeito do Devido
Processo Legal na Constituição Federal.
Sabendo que os princípios são pilares garantidos na Carta Magna no rol do
artigo 5º, que sofrera alterações significantes desde 1988. Com a vigência da Carta
Constitucional de 1988 o cidadão, até então excluído do processo de decisão política e
do exercício de seus direitos, em face do autoritarismo que dominou a história recente
do país, passou a cobrar dos governantes direitos represados, muitos dos quais,
esquecidos ou lesionados.
Daí decorre a certeza de garantia dos direitos fundamentais, consubstanciados
em normas constitucionais. Portanto, em relação à efetividade dos direitos
fundamentais, pode-se dizer que existem vetores constitucionais que garantem a
SILVEIRA, Paulo Fernando. Op.cit. p.22.
4
existência e a aplicação desses direitos, e que protege, previne e recompõe o direito em
caso de violação. Tem-se, então, um conjunto de normas que compõem o ordenamento
jurídico, representado pela norma fundamental.
O termo “direitos fundamentais” foi criado na França, por volta de 1.770, no
movimento político e cultural que culminou com a Revolução Francesa e sua respectiva
Declaração. A expressão, “direitos fundamentais”, passou a ser definida como um
sistema de relações entre indivíduos e Estado, enquanto fundamento da ordem jurídica e
política. Deste modo, definiu-se então dos direitos fundamentais como direitos humanos
positivados nas constituições estatais.6
Nesse sentido, os direitos do homem seriam válidos para todos os povos e em
todos os tempos, ao passo que os direitos fundamentais seriam os direitos do homem,
jurídica e constitucionalmente garantidos e limitados no espaço e no tempo.
Na verdade, os direitos fundamentais são princípios que informam a ideologia
política de cada ordenamento jurídico, sendo assim, tais direitos resumem as garantias
individuais inseridas na tradição dos direitos políticos e das exigências sociais que
influenciam o direito positivo. Sabe-se que quando a sociedade se cansa da imoralidade
e incompreensão de seus líderes, reage de modo a iniciar revoluções para alterações nas
formas de tratamento.
Os direitos humanos são iniciados quando determinados grupos passam a ter
certas regalias e, não escondem da comunidade em geral, deste modo, acende a chama
dos povos para também participarem de tais regalias que não vos são permitidas.
O Princípio do Devido Processo legal hoje é um direito fundamental positivado
na Constituição Federal de 1988, que ampliou consideravelmente o rol dos direitos e
garantias fundamentais, através da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Todo o art. 5º da CF/88 demonstra os direitos e garantias básicos da população
brasileira. È um rol exemplificativo, o que possibilita a existência de outros direitos
fundamentais não descritos ali.
Como já dito, neste rol encontra-se o Princípio do Devido Processo Legal,
mencionado duas vezes no mesmo artigo, porém em incisos diferentes:
Art. 5º(...)
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1997. p.
178.
5
LIV- ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal.
LV- aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
Na realidade o Devido Processo Legal no Brasil se tornou um princípio que se
apresenta como gênero, de onde se originaria todos os outros demais princípios. Veja o
que Misael Montenegro Filho, diz nesse sentido:
Seria um supra princípio, envolvendo todos os demais, já que
os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa,
da coisa julgada, do juiz natural etc. nada mais são do que uma
exigência de que o processo deve ser conduzido de acordo com
a forma prevista em lei, não se admitindo a prática de atos –
em prejuízo a uma das partes – não previstos na norma legal ou
por ela vedados.7
O Devido Processo Legal atua em dois âmbitos de proteção ao indivíduo: âmbito
formal e material. No âmbito formal, que incita o devido processo legal processual ou
instrumental, que assegura ao indivíduo a possibilidade de defesa do início até o fim do
processo. Já no âmbito material é o devido processo legal em sentido genérico, em
defesa ao direito de liberdade, vida e da propriedade.
Em suma, a cláusula do devido processo legal existe para proteger a liberdade e
a propriedade contra uma legislação opressiva.
Observa-se que o devido processo legal gera diversos outros princípios, como é
o caso da administração pública, pois ainda que não houvesse os princípios
mencionados na Lei de nº 9784 de 29 de janeiro de 1999, e os demais que na mesma lei
estão implícitos, bastava o que menciona a Constituição Federal quanto ao devido
processo legal para os processos administrativos, para garanti-los de forma genérica.
Assim é que funciona na Inglaterra, não existe uma Constituição, ou lei ordinária, que
prevê outros princípios, pois basta a cláusula do devido processo legal, para embasar as
decisões neste sentido.
Montenegro Filho, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.55.
6
O Devido Processo Legal não é um princípio que conforme já mencionado, se
extrai diversos outros, como é o caso dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
O Princípio do contraditório é o direito dos litigantes de audição bilateral no
processo. Já a ampla defesa que ninguém será condenado sem ser previamente ouvida.
Sabendo que emenda constitucional de 2004, trouxe a grande inovação da
razoável duração do processo, hoje também considera-se como um grande corolário do
devido processo legal: o Princípio da celeridade processual. Neste sentido Alexandre de
Moraes comenta:
A EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) assegurou a todos, no âmbito
judicial e administrativo a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação, pois, o direito ao
julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa
fundamental que decorre da garantia constitucional do due process
law. Essas previsões – razoável duração do processo e celeridade -,
em nosso entender já estavam contempladas no texto constitucional,
seja na consagração do principio do devido processo legal, seja na
previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração
8
Pública.
Assim, conclui-se que tanto os processos administrativos quanto os processos
judiciais, devem garantir às partes a desburocratização, gerando a sonhada celeridade
processual.
2 DOS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
O presente trabalho vem demonstrar a essência do Princípio do Devido Processo
Legal como garantia fundamental, inclusive para a administração Pública. Para tanto se
faz necessário observar quais outros princípios, resguardam o Processo Administrativo.
Sabe-se que os Princípios cumprem uma função muito destacada no Direito
Administrativo, porque auxiliam com precisão o ramo, que no Brasil ainda não possui
codificação, sendo trabalhado apenas com legislações esparsas.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 100.
7
Todo o regime jurídico administrativo está baseado em princípios, ao processo
administrativo aplicam-se, como visto, os princípios comuns à teoria geral dos
processos, como é o caso da publicidade, ampla defesa, contraditório, impulso oficial,
obediência à forma etc.). Há, porém, princípios próprios do processo administrativo que
estão estampados na Lei de nº 9784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal. Observe o que menciona o artigo
2º da referida lei:
Art. 2º- A administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
O Princípio da Legalidade ensina que a Administração Pública só poderá
praticar condutas que a lei autoriza. Mesmo que a lei não proíba, ainda assim, a conduta
só pode ser realizada se houver autorização. Neste caso, o silêncio da lei equivale a
proibição, oposto à legalidade do Direito Privado, onde os particulares podem fazer
tudo o que a lei não proíbe.
Já o Princípio da Finalidade, vem demonstrar que todo o ato administrativo ato
deve ser sempre praticado com a finalidade pública. É por isso que o ato administrativo
não pode ser praticado para atender interesses privados, como por exemplo o nepotismo.
O Princípio da Moralidade significa que além de cumprir a lei, o agente público
deve respeitar também a ética, o decoro, a boa-fé, a lealdade e a probidade vigentes na
sociedade. Esse princípio é tão sério que o ato lesivo à moralidade pode ser embargado
através de Ação Popular, que é exclusiva do cidadão.
Os princípios da Ampla da Ampla Defesa e do Contraditório, é a manifestação
exata do due process of law no processo administrativo. A ampla defesa é a
possibilidade de defesa do cidadão quando venha a ser acusado de qualquer violação da
lei. O contraditório se expressa no confronto, bilateralidade do processo às partes.
O Princípio da segurança jurídica tem, no processo administrativo, a finalidade
primordial de garantir a certeza da aplicação justa da lei, conforme os ditames jurídicos
de direito.
O Princípio da Motivação demonstra o dever da administração de apresentar por
escrito as razões que a levaram a prática de seus atos, um exemplo disto é a multa de
trânsito, pois se o infrator não for notificado, a multa será nula.
8
O princípio da Proporcionalidade, que também pode ser chamado de Princípio
da razoabilidade, é um princípio proibitivo, pois a Lei 9784/99, fala no dever de
adequação entre meios e fins. Isso é uma proibição do exagero.
O princípio do Interesse público é tido na administração Pública como um Supra
Princípio, ou seja, Princípio Supremo, pois todas as demais normas e princípios
administrativos derivam dele. Ele se subdivide em: Princípio da Supremacia do
Interesse Público sobre o privado e Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.
O primeiro Princípio vem garantir que os interesses da coletividade (públicos) são mais
importantes, que os interesses individuais (privados). Um exemplo disso é o caso da
Desapropriação de casa de família para construção de Estação de Trem, observe que o
interesse da comunidade que necessita da estação para ir ao trabalho, voltar para o lar é
mais importante do que a casa de família. O princípio da Indisponibilidade do interesse
público vem dizer que os interesses da coletividade não são propriedade individual. Os
agentes públicos não são donos dos interesses da coletividade, por isso são
indisponíveis.
E por fim, o Princípio da Eficiência que, em suma, impõe à administração buscar
os melhores resultados.
O Devido Processo Legal na Administração Pública não vem para retardar o
direito dela de utilizar suas prerrogativas de imperatividade, exigibilidade e autoexecutoriedade de seus atos, mas sim para não deixar o indivíduo desprotegido contra
estas prerrogativas, dando a este mesmo indivíduo a possibilidade de poder impugnar
atos que atentem contra sua liberdade ou bens, ainda que isso ocorra
administrativamente.
A Administração Pública não é obrigada a instaurar processos administrativos
sempre que pratique algum ato, do qual necessite utilizar suas prerrogativas, mas se o
particular o requerer assim poderá ocorrer.
É lógico que existem casos concretos que a Administração Pública tem o dever
de instaurar processo administrativo, e quando ela decide por esta instauração, deve
aplicar o devido processo legal. Isso garante ao cidadão, o qual será afetado pelo ato
administrativo, a proteção contra quaisquer arbitrariedades, dando-o oportunidade de
exercício de suas garantias fundamentais.
Poderá ocorrer que o Estado deve agir de forma rápida, sem noticiar ou consultar
o particular que será afetado, uma vez que tais atitudes poderiam tornar imprestável o
ato, prejudicando o interesse público, que como demonstrado acima é um supra
princípio do direito Administrativo, o que constitui exceção limitada ao Devido
9
Processo Legal, pois mesmo que urgente devem estar dentro da legalidade esperada
pelo princípio da legalidade.
O processo administrativo deverá ser formal e público, assim só será “devido”,
se atender às expectativas mínimas de Estado Democrático de Direito, garantindo
paridade ao particular. O processo deverá ser instalado e conduzido de maneira
equitativa, com observância do rol de garantias constitucionais e legais. É exatamente
por isso que como visto anteriormente, que o processo administrativo não poderá ser
sigiloso, pois ferirá o princípio da publicidade e muito menos burocratizado, que fere
um dos princípios corolários do devido Processo legal, que é o Princípio da Celeridade
Processual.
Sabe-se que toda e qualquer previsão da Administração Pública que pretenda
atacar a liberdade ou bens dos administrados, deve estar pautada na Lei. Pois como
informada a cláusula, o processo administrativo deve ser “legal”. Observe como o
Devido Processo Legal fala por si e faz destrinchando os demais processos
administrativos, mesmo que a legislação ordinária não os mencionassem.
Certo é que nenhuma autoridade administrativa pode restringir os direitos
constitucionais dos administrados.
E por fim, a Administração Pública não tem a prerrogativa de suprimir a
liberdade ou bens dos administrados sem obedecer ou se submeter ao devido processo
legal, pois este garante o direito a um processo regular, com regras para a prática dos
atos processuais e administrativos, possibilitando maior controle dos atos
administrativos.
CONCLUSÃO
Como demonstrado, o princípio do Devido Processo Legal, ou melhor, a
cláusula do Devido Processo Legal, como também é chamado, é um dos princípios mais
importantes inseridos em nossa constituição. Esse princípio influencia vários outros que
fomentam nossa legislação constituição e ordinária, pois ela se baseia na simples idéia
de que todo processo deve ser realmente legal e, não arbitrário e descomprometido com
o cidadão.
10
Esse pensamento acima, se diz respeito não só ao Devido Processo instrumental
mais também o devido processo material que garante ao cidadão proteção contra
qualquer ato que infrinja sua vida, liberdade ou propriedade.
Deste modo, conclui-se que no âmbito do processo administrativo pode-se dizer
que diversos outros princípios foram criados com base no fundamento do devido
processo legal.
REFERÊNCIAS
DAVID, René. O direito inglês. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do
Processo e Processo de Conhecimento. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2007.
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros,
1997.
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal – Due process of Law. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996.
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