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2 Limites do direito e o “Pós-escrito” de Hart
2
Limites do direito e o “Pós-escrito” de
Hart: impressões de um advogado
Carlos Victor Muzzi Filho*
Cultura não traz sabedoria,
e é por ignorar que se cria,
vou à livraria para tomar café.1
Resumo: Baseando-se no “Pós-escrito” de Herbert Hart,
com a réplica de Ronald Dworkin, procurou-se discutir, neste
artigo, a possibilidade de transportar para a realidade brasileira
as afirmações feitas por Hart e Dworkin. Adotou-se como
critério a fragilidade do sistema jurídico brasileiro, levando
em consideração as ponderações de Marcelo Neves e Niklas
Luhmann sobre a alopoiese dos sistemas jurídicos periféricos
em oposição à autopoiese dos sistemas jurídicos já mais
consolidados do chamado Primeiro Mundo.
Palavras-chave: Teoria do Direito. “Pós-escrito” de H. Hart. Teoria
dos sistemas. Realidade brasileira.
Mestre e doutor em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da
UFMG. Professor da Universidade Fumec, lecionando Direito Tributário e
Direito Processual Constitucional. Professor em curso de especialização em
Direito Tributário nas Faculdades Milton Campos. Atua profissionalmente como
advogado e, também, como Procurador do Estado de Minas Gerais
*
BALEIRO, Zeca [José Ribamar Coelho Santos]. Mais um dia cinza em São
Paulo. Disponível em: <letras.mus.br › MPB › Zeca Baleiro>. Acesso em: 28.
jul. 2012.
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1 INTRODUÇÃO
Há vinte anos militando na advocacia, guardava respeitosa
distância dos temas da Teoria do Direito, enfronhado em temas
do cotidiano forense, limitado a textos normativos prosaicos, com
pouquíssimo espaço para estender as discussões para além do que
estava contido em leis, decretos, súmulas ou precedentes dos tribunais
brasileiros. O sentido do direito, assim, era questão sem sentido.
A decisão de cursar o doutorado, porém, obrigou-me a retomar
contato com temas mais abstratos, em busca daquele sentido que
parece escapar pelas vicissitudes da prática forense. Leituras
antigas de Hans Kelsen eram o máximo de fundamentação teórica
que eu poderia trazer para discutir temas fundamentais do Direito.
Impressionou-me, então, nesse retorno aos bancos escolares, o
debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, estampado em textos
nos quais se fazia explícita a divergência de ideias que, atualmente,
já são alinhadas sob o título de pós-positivismo.
Em primeiro lugar, impressionou-me o debate porque essa
espécie de discussão não me era familiar, visto que, ao menos em
temas tributários, não é muito comum, na doutrina brasileira, o
debate, preponderando, antes, a omissão. Correntes doutrinárias,
no mais das vezes, não dialogam, não debatem, havendo a
opção por ignorar ou desconsiderar as críticas e as divergências,
fragilizando-se, assim, a justificação das teses sustentadas. O
debate, nesse contexto, não ocorre, prevalecendo o autoelogio entre
aqueles que compartilham as mesmas teses. Proposições teóricas
quase que se transformam em dogmas, aceitos pelos membros da
seita jurídica como verdade incontestável, não havendo, porém,
efetivo debate sobre essas proposições teóricas.
Em segundo lugar, impressionou-me fortemente o próprio
conteúdo do debate, que até então desconhecia, não obstante a
relevância dos temas tratados e não apenas por Hart e Dworkin,
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mas por tantos outros autores, que, muito antes de meros
seguidores, tornavam-se empreendedores, desenvolvendo novos
argumentos ou variações de argumentos já utilizados, tornando
cada vez mais rico o debate.
Embora correndo o risco comum àqueles que se tentam ir
além das sandálias, aventurei-me tecer algumas considerações
sobre a discussão, tomando como ponto de apoio, ante a farta
bibliografia existente sobre ela, os argumentos contidos no Pósescrito de Hart, texto inserido em O conceito de direito2, e em “O
‘Pós-escrito’ de Hart e a questão da filosofia política”, de Dworkin,
publicado em A justiça de toga3. Paralelamente, serviram-me de
guia as considerações feitas pelo professor Thomas da Rosa de
Bustamante, notadamente o primeiro item do capítulo sobre os
“Fundamentos de uma teoria pós-positivista do precedente judicial”,
em Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de
regras jurisprudenciais4. Por fim, também fui buscar apoio em
proposições teóricas de Niklas Luhmann5 e Marcelo Neves6, embora
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de Antônio de Oliveira
Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2012. p. 307.
2
Cf. DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo.
São Paulo: Martins Fontes, 2010.
3
Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a
justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012.
Registro que foram nas aulas do Prof. Thomas Bustamante, proferidas no curso
de pós-graduação da Faculdade de Direito da UFMG, na disciplina “Temas
de Teoria do Método Jurídico – A teoria jurídica pós-hartiana: o positivismo
contemporâneo e os seus críticos”, ministrada no primeiro semestre de 2012,
que tomei contato com o debate entre Hart e Dworkin, ficando aqui registrado
meu agradecimento ao Prof. Thomas Bustamante pelo entusiasmo e pela
competência com que se dedicou às aulas.
4
Cf. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres
Nafarrate. 2. ed. Ciudad de México: Herder, 2005.
5
Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins
Fontes, 2007.
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de forma ainda muito incipiente, mas que me permitiram fazer certo
contraponto às ponderações de Hart e Dworkin.
Essas impressões, assim, representam não as conclusões, mas
as primeiras ponderações de um prático diante do debate travado
por Hart e Dworkin, que viu nesse debate uma discussão sobre os
próprios limites do direito, é dizer, sobre aquelas situações que,
inserindo-se nas fronteiras do sistema jurídico, parecem querer
escapar ao próprio sistema jurídico, notadamente no Brasil. E muito
embora não devesse fazê-lo, reconheço que tais impressões bem
podem ser a reação ao desconhecido, a algo que não domino, motivo
pelo qual é mais fácil negá-lo que efetivamente compreendê-lo. “E
foste um difícil começo, afasto o que não conheço”, cantaria Caetano
Velloso7, em provável resumo para este trabalho.
2 O “PÓS-ESCRITO” E A NECESSIDADE DE (RE)
EXPLICAR O CONCEITO DE DIREITO
Ao escrever o “Pós-escrito”, Hart estaria mais preocupado em
responder a Dworkin, “seu sucessor em Oxford”, o que lhe teria,
na opinião de MacCormik, absorvido “a energia intelectual durante
os últimos anos de vida”8. Não se trata, portanto, “de uma reflexão
ampla sobre a filosofia jurídica à luz da imensa e variada resposta
gerada por sua obra. É uma resposta a Dworkin, com algumas
referências subsidiárias a uma ou outra figura significativa”9.
Nesse compasso, Hart reafirma a maior parte de suas ideais,
embora desenvolva novas explicações e argumentos, de modo a
7
VELOSO, Caetano. Sampa: letras. Disponível em: <http://www.vagalume.
com.br/caetano-veloso/sampa.html>. Acesso em: 28 jul. 2012.
8
MACCORMIK, Neil. H. A. L. Hart. Tradução de Claudia Santana Martins.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 15.
9
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MACCORMIK, 2010, p. 15.
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limites do direito e o “pós-escrito” de Hart: impressões de um advogado
tornar mais claro o que já havia afirmado. Em outras passagens,
profere mea-culpa, admitindo falhas ou omissões no texto original,
falhas e omissões que tenta suprir, mantendo, contudo, o cerne
da argumentação. Assim, por exemplo, ao tratar dos princípios
jurídicos, reconhece:
[...] falei muito pouco sobre o tópico da decisão judicial
concreta e sobre o raciocínio jurídico, e, especialmente,
sobre os argumentos derivados daquilo que meus críticos
denominam princípios jurídicos. Admito agora, como
um defeito deste livro, que a questão dos princípios só é
abordada de passagem10.
Mais adiante, após desenvolver seus argumentos, pontua que
“a incompatibilidade que Dworkin postula, entre a admissão dos
princípios como parte do direito e a doutrina de uma norma de
reconhecimento, certamente não existe”11.
Em termos mais gerais, Hart procura responder às críticas
de Dworkin afirmando, de plano, que sua teoria não recusa
fundamentos morais ao Direito, embora entenda que eles não
seriam necessários. Ao explicitamente aceitar a qualificação de
positivista brando (soft), Hart nega a crítica de Dworkin de que
“o conceito do direito” sustentaria um “positivismo ‘dos simples
fatos’” (plain-fact positivism). Segundo Hart, “minha teoria não é
uma teoria positivas ‘dos simples fatos’, já que admite valores entre
os critérios de direito, e não apenas ‘simples’ fatos”12, voltando a
reafirmar, mais à frente, o “erro” de Dworkin:
[...] [Dworkin] ignora minha aceitação explícita de que a
norma de reconhecimento pode incorporar como critérios
HART, 2012, p. 335.
10
HART, 2012, p. 343.
11
HART, 2012, p. 321.
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de validade jurídica, a obediência a princípios morais
ou valores substantivos; assim, minha doutrina consiste
no que tem sido chamado de ‘positivismo brando’ (soft
positivism), e não, como quer a versão de Dworkin, num
positivismo “dos simples fatos13.
E Hart não vê contradição entre o “positivismo brando” e “a
visão geral positivista do direito”, no que concerne à garantia de
segurança às decisões jurídicas, que não ficariam na dependência
de “argumentações morais discutíveis”14. Haveria, na opinião de
Hart, exagero no “grau de certeza que o positivista coerente precisa
atribuir a um conjunto de padrões jurídicos”, uma vez que sempre
permanecerá “uma ‘penumbra’ de incerteza”, admitindo, pois, a
incompletude do direito. Embora mais longa, vale a transcrição:
[...] Aqui, a questão subjacente diz respeito ao grau ou à
extensão da incerteza que um sistema jurídico pode tolerar para
que lhe seja ainda possível qualquer evolução significativa,
de um regime descentralizado de normas consuetudinárias a
outro capaz de oferecer orientações geralmente confiáveis e
decisivas para a conduta, identificáveis com antecedência.
A segunda crítica de Dworkin à congruência de minha
versão do positivismo brando suscita indagações diferentes e mais complexas sobre a determinabilidade e
a completude do direito. [...] o direito é, nesses casos
[difíceis] fundamentalmente incompleto: não oferece
HART, 2012, p. 323, esclareci. Neil MacCormik, empregando outros termos,
explica que, para Hart, é “possível que a regra de reconhecimento de um sistema
inclua, efetivamente, normas morais entre as normas que a regra requer que
os juízes apliquem na decisão de casos [...]. Alguns sistemas jurídicos têm
esse caráter, mas nem todos, e esse não é um aspecto necessário dos sistemas
jurídicos”, razão pela qual Hart deve ser incluído entre os positivistas moderados
ou inclusivos. (MACCORMIK, 2010, p. 210)
13
HART, 2010, p. 324.
14
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limites do direito e o “pós-escrito” de Hart: impressões de um advogado
nenhuma resposta aos problemas em pauta. Estes não são
regulamentados juridicamente; e, para chegarem a uma
decisão em tais casos, os tribunais precisam exercer a função
legislativa limitada que denomino ‘discricionariedade’.
Dworkin rejeita a ideia de que a lei possa ser assim
incompleta, deixando lacunas a serem preenchidas pelo
exercício dessa discricionariedade criativa15.
Ainda em um plano mais geral, Hart torna evidente sua
discordância, em relação a Dworkin, sobre o “objetivo do direito”,
o qual, para Hart, não seria “justificar a coerção”:
Na verdade, acho totalmente inútil buscar qualquer
objetivo mais específico ao qual o direito como tal possa
servir, além daquele de constituir um guia para a conduta
humana e oferecer critérios para a sua crítica16.
Tantos outros aspectos são tratados no “Pós-escrito”, mas
destaco especialmente, para as considerações que se seguem, a
reafirmação do caráter geral e descritivo da Teoria do Direito,
Jurisprudence, tal como sustentada por Hart. Inegável é a
pretensão de descrever não um “sistema jurídico ou cultura jurídica
específicos”, mas “uma descrição explicativa e elucidativa do
direito como instituição social e política complexa, dotada de um
aspecto regulatório (e, nesse sentido, ‘normativo’)”17. Portanto,
reafirma Hart que sua teoria tem por objeto “o Direito”, embora,
em diversas passagens, suas afirmações sejam limitadas ao “direito
inglês e norte-americano”, como se vê na explicação da “norma
de reconhecimento como uma regra alicerçada numa forma
convencional de consenso jurídico”. Isso porque, conforme Hart,
HART, 2012, p. 325-326, grifo do autor.
15
HART, 2012, p. 321.
16
HART, 2012, p. 309.
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“parece perfeitamente claro que seu fundamento seja realmente
este, pelo menos no direito inglês e norte-americano”18.
Nos tópicos seguintes, assinalo minhas impressões sobre
esses dois pontos importantes desenvolvidos ou reafirmados por
Hart, quais sejam, a existência de uma Teoria do Direito que seja
geral e se aplique a qualquer sistema jurídico, e a fundamental
incompletude do Direito, cujo objetivo ou fim é servir de guia
para a conduta das pessoas.
3 O DIREITO NOSSO DE CADA DIA
Somente por um desvio de perspectiva é possível, a meu ver,
sustentar uma Teoria do Direito que seja geral, isto é, extensível
a qualquer sistema jurídico, não importando a sociedade em que
esteja alojado esse sistema jurídico.
Desvio de perspectiva justificado pela predominância de um
modelo social, político, jurídico, econômico e cultural de origem
europeia, região do planeta que se impôs como predominante ao
longo dos últimos cinco séculos pelo menos. Por outras palavras,
a globalização cria a ilusão de que o modelo europeu ocidental
seria o modelo de padrão civilizatório, de modo que se poderia, no
campo jurídico, por exemplo, desenvolver a Teoria do Direito. E
essa globalização, frise-se, não é de agora, mas tem origem no que
se poderia chamar de exportação do domínio europeu sobre grande
parte do globo terrestre, desde os primeiros impérios, de origem
ibérica (Portugal e Espanha, no século XVI), passando pelo Império
Britânico (onde, desde o século XVII, o Sol nunca se punha) até
chegar ao imperialismo europeu, que retalhou a África e o Oriente
Médio entre ingleses, franceses, portugueses, alemães, holandeses
e italianos (já nos séculos XIX e XX). De resto, esse domínio
HART, 2012, p. 344, grifos nossos.
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europeu se viu enfatizado pelo desenvolvimento e predomínio
norte-americano, cuja identidade com a antiga metrópol, permite
afirmar sua participação nesse modelo europeu.
E não há como negar certa tendência à uniformização de
padrões jurídicos, embora permaneçam destoando alguns sistemas
jurídicos que, incrustados em sociedades bem diferentes, escapam
àqueles padrões, bastando lembrar as sociedades teocráticas de
origem islâmica, cujas regras jurídicas causam verdadeira ojeriza
aos padrões europeus (ou, como quiser, aos padrões civilizados).
Se, como propõe Niklas Luhmann19, o Direito é “sistema
parcial da sociedade”20, parece-me óbvia a conclusão de que
a generalização da Teoria do Direito haveria de presumir a
generalização de um modelo de sociedade. E as recorrentes alusões
de Hart ao direito inglês, ou norte-americano, apontam para a
dificuldade de generalizar a Teoria do Direito, que deve retratar
as peculiaridades da sociedade em que se insere o Direito. Aliás,
é o próprio Hart que admite ter “escrito originalmente este livro
[O conceito de direito] tendo em mente os estudantes ingleses
como leitores”, embora o livro tenha conquistado “uma circulação
mais ampla”21. Sob esse ângulo, há um vício de origem na teoria
hartiana, justamente porque ela não pode se revelar tão geral como
se proclama, a não ser que faça tábula rasa dos contextos sociais
tão díspares em que incrustados os sistemas jurídicos.
O que se vem de dizer não afasta a possibilidade de reconhecer certos padrões jurídicos, “categorias lógico-jurídicas”,
como propõe José Souto Maior Borges22, embasando-se claramente
LUHMANN, 2005, p. 188-189.
19
NEVES, 2007, p. 134.
20
HART, 2012, p. 305, esclareci.
21
B ORGES, José Souto Maior. Obrigação tributária: uma introdução
metodológica. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 15 et seq.
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em Hans Kelsen23. Mas mesmo essas categorias lógico-jurídicas
podem ser deturpadas por determinado direito positivo, por
conceitos jurídico-dogmáticos, também no sentido empregado por
José Souto Maior Borges24. Não há, pois, garantia de uniformidade
em relação a essas categorias lógico-jurídicas.
Thomas da Rosa de Bustamante, ao explicar o modelo
proposto por Dworkin, Law as integrity, aponta os pressupostos
de tal modelo:
A ideia de integrity pressupõe um modelo de comunidade
segundo o qual os indivíduos que compõem essa
comunidade compartilham determinada compreensão
acerca da moral e dos fundamentos de convivência em
sociedade25.
A Teoria do Direito, para ser geral, como propõe Hart,
igualmente parece presumir determinado “modelo de comunidade”
no qual sejam compartilhadas certas compreensões sobre a
“convivência em sociedade”. Daí por que me é difícil aceitar
uma teoria geral que consiga abranger todos os sistemas
jurídicos existentes, visto que tais sistemas existem em modelos
de comunidade que guardam pouca uniformidade sobre os
fundamentos de convivência social.
Em tom de blague, se diz que “o inglês respeita a lei, e repele
ou despreza a autoridade. O francês, pelo contrário, respeita a
autoridade e despreza a lei”26. A pilhéria ilustra quão diferente
podem ser os fundamentos da convivência social em sociedades
BORGES, 1984, p. 15-16.
23
BORGES, 1984, p. 23.
24
BUSTAMANTE, 2012, p. 136.
25
RÓNAI, Paulo. Dicionário universal Nova Fronteira de citações. 3. ed. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 494.
26
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distintas, fundamentos que são questionados por Roberto da Matta
em interessante estudo sobre o trânsito no Brasil27.
Sustenta Roberto da Matta que o trânsito caótico no Brasil,
com índices alarmantes de mortalidade, “põe a nu nossas receitas
hierárquicas e sua inaplicabilidade no mundo moderno”28. O
trafegar pelas vias públicas – espaço público em sua literalidade
– demonstra a ausência de preocupação com a igualdade nas
relações sociais que aqui se desenvolvem, pautadas por um modelo
hierárquico, que Roberto da Matta afirma decorrer da “dificuldade
de lidar com um mundo no qual ninguém sabe ou quer saber
quem é o outro, que deve ser sempre superior ou inferior, jamais
um igual”29. Nesse contexto, o trânsito expõe o dilema brasileiro,
“de um espaço público construído como igualitário, mas sobre o
qual condutores de veículos e pedestres atuam com expectativas
hierárquicas. Um palco desenhado para cidadãos que, entretanto,
nele atuam como aristocratas”30.
Claro que, neste trabalho, a apreciação do contexto social
brasileiro, posto que resumida, é correta, porque a desigualdade é
patente na sociedade brasileira, não apenas desigualdade econômica,
mas desigualdade social no sentido apontado por Roberto da Matta,
João Gualberto Moreira Vasconcellos e Ricardo Pandolfi: as relações
sociais são vistas não como relações entre iguais, mas entre inferiores
Cf. MATTA, Roberto da; VASCONCELLOS, João Gualberto Moreira;
PANDOLFI, Ricardo. Fé em Deus e pé na tábua: ou como e por que o trânsito
enlouquece no Brasil. Rio de Janeiro: Rocco, 2010.
27
MATTA; VASCONCELLOS; PANDOLFI, 2010, p. 97.
28
MATTA; VASCONCELLOS; PANDOLFI, 2010, p. 97. Interessante também a
classificação que os autores fazem faz entre “conhecidos”, que “se espalham e
classificam numa escala que vai do mais próximo (e querido) ao mais distante (e
indiferente ou odiado). Fora desse círculo, existem os superiores (dignos de medo
e respeito) ou inferiores (indignos de respeito, ignorantes, e, por isso, incapazes de
nos compreender)”. (MATTA; VASCONCELLOS; PANDOLFI, 2010, p. 97)
29
MATTA; VASCONCELLOS; PANDOLFI, 2010, p. 98.
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e superiores (conhecidos e desconhecidos), o que deturpa a atuação
dos atores no espaço público31.
A compreensão do Direito, nesse contexto social, há que
considerar essas peculiaridades, não se podendo aceitar, sem
maiores ponderações, a transposição de modelos construídos
da experiência histórica e social da Inglaterra, ou da Europa, ou
dos Estados Unidos. São evidentes, por exemplo, as distinções
entre o desenvolvimento histórico norte-americano e o brasileiro,
desde a forma de colonização, as próprias características físicas
dos países, até o modelo de formação do respectivo Estado
Nacional. A independência norte-americana se fez por meio
de verdadeira revolução, com conflito militar com a metrópole
colonial, contribuindo para a formação daquele modelo de
comunidade que comunga de uma mesma base moral; no Brasil,
porém, a independência se fez também para atender às injunções
da monarquia portuguesa, 32 de forma que não se formou,
Cf. MATTA; VASCONCELLOS; PANDOLFI, 2010.
31
Inegavelmente, o tema comporta muita discussão, mas anote-se que Carlos
Guilherme Mota e Adriana Lopez sustentam a tese de que Pedro I, o “imperador
do Brasil pretendia favorecer uma futura reunião do império português.
Além de ele próprio ser absolutista, tinha também a perspectiva de retornar
a Portugal como sucessor de João VI” (MOTA, Carlos Guilherme; LOPEZ,
Adriana. História do Brasil: uma interpretação. São Paulo: Senac, 2008.
p. 333), tese referendada pela abdicação de Pedro I, ou Pedro IV (em Portugal),
em 1831. Ainda segundo os autores, coexistiam no Brasil dois “partidos”, o
“português, formado por comerciantes ligados aos monopólios, defendia a
manutenção dos laços com a metrópole”, enquanto o “‘partido brasileiro’ era
formado por lideranças dos produtores de gêneros tropicais de exportação”,
mas ambos “temiam as consequências da agitação popular. [...] Mas o temor
maior dos membros dessa elite era ter de ampliar a base de participação num
futuro governo independente, com a inclusão de representantes populares e – o
que lhe parecia insuportável – negros” (MOTA; LOPEZ, 2008, p. 332). Calha,
ainda, a observação de Caio Prado Júnior, autor que, segundo Mota e Lopez,
“foi o historiador que melhor definiu o sentido da Revolução da Independência,
indicando o caráter de ‘arranjo’ que iria marcar os períodos subsequentes da
história do novo Estado-nação”. (MOTA; LOPEZ, 2008, p. 348)
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verdadeiramente, uma identidade nacional que pudesse resultar
na formação de um modelo de comunidade que compartilhasse a
mesma identidade moral.
As peculiaridades da sociedade brasileira, que se traduzem
em peculiaridades do nosso Direito, não foram – e nem poderiam,
ou deveriam ser – objeto de cogitação por parte de Hart. O modelo
por ele concebido, como já anotado, teve em mira os estudantes
ingleses, e, malgrado a pretensão universalizante (própria, talvez,
de quem era súdito da Commowealth), parte de pressupostos que,
em minha opinião, não podem ser reconhecidos na realidade
brasileira. Volto, uma vez mais, a Roberto da Matta, João Gualberto
Moreira Vasconcellos e Ricardo Pandolfi quando anotam que as
ilegalidades que se cometem no trânsito não têm uma solução a
priori, porque não se tem segurança sobre a aplicação das regras
jurídicas, predominando o conhecido “vamos ver”:
Disso resulta a insegurança de não se saber se a prevalência
será de um processo que contemple a pessoa, suas relações e
seu veículo, reafirmando a desigualdade como norma; ou se
irá predominar o princípio da igualdade, que, teoricamente,
deve valer para todos. Esse vamos ver que usamos nos tantos
casos em que alguém é denunciado revela o conflito estrutural
entre a lei que manda punir o crime e – eis a questão – quem
o cometeu. Pois, de acordo com o ator, a lei entra em causa,
colapso, suspensão e até mesmo esquecimento. O vamos ver
é a dúvida do resultado final, qual seja: se o sujeito (por seu
capital político e social) vai englobar ou subordinar a lei em
sua pessoa ou se vai ocorrer o contrário33.
Não estou a afirmar uma perfeição nas sociedades europeias
ou norte-americana, nem a negar a existência de desigualdades ou
MATTA; VASCONCELLOS; PANDOLFI, 2010, p. 98, grifos dos autores.
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tratamento não jurídico a determinados atores sociais (e a “guerra
ao terror”, implementada após os atentados de 11 de setembro
de 2001, é evidência sobre distorções também nos países do
chamado primeiro mundo). Ocorre que, naquelas sociedades,
essas distorções ocorrem com muito menos intensidade, sendo
exceções à regra, ao passo que, no caso brasileiro, tornam-se a
regra cotidiana. Mas nem por isso estou também a sustentar um
determinismo histórico, que condene a sociedade brasileira à
perpetuação da desigualdade. Longe disso, sou de certa maneira
otimista, porque vejo avanços (sociais e institucionais), mas esse
otimismo não me impede de constatar a ausência, nessa quadra
histórica, de um modelo de comunidade que permita compreender
o Direito da mesma forma como compreendido por Hart e os
autores que, a partir de sua obra, também se debruçaram sobre a
Teoria do Direito. Os conceitos desenvolvidos partindo de uma
realidade predominantemente anglófila ou europeia, embora
ofereçam certas facilidades, ainda se apresentam insuficientes
para a melhor explicação do Direito brasileiro.
4 OS LIMITES DO DIREITO: ATÉ ONDE CHEGAM
AS SOLUÇÕES E EXPLICAÇÕES JURÍDICAS
A compreensão do Direito, ou da Teoria do Direito,
baseando-se na realidade brasileira, provoca-me, também,
outra ordem de impressões, que se relacionam com os
próprios limites do Direito. Hart expressamente admite que,
nos convencionalmente chamados casos difíceis, o Direito é
“fundamentalmente incompleto: não oferece nenhuma resposta
aos problemas em pauta”34. Assim, segundo Hart, e aqui ele
oferece resposta ao “direito como integralidade” de Dworkin, o
HART, 2012, p. 326.
34
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limites do direito e o “pós-escrito” de Hart: impressões de um advogado
poder conferido ao juiz para, nos casos difíceis, criar o direito,
é um poder intersticial:
[...] diferente daquele de um poder legislativo: não só
os poderes do juiz estão sujeitos a muitas limitações que
restringem sua escolha, limitações das quais o poder
legislativo pode ser totalmente isento, mas também, como
são exercidos apenas para decidir casos específicos35.
Haverá, então, um grau de discricionariedade mais elevado na
decisão a ser tomada pelo juiz, decisão que não se mostra aferível
apenas por critérios jurídicos já determinados:
Pois, em qualquer caso difícil, podem apresentar-se
princípios distintos que autorizem analogias conflitantes, e
o juiz é muitas vezes forçado a optar entre eles, confiando,
como um legislador consciencioso, em sua percepção do
que é melhor, e não em qualquer ordem de prioridades já
estabelecida que o direito lhe prescreva36.
A discussão em torno do “Pós-Escrito” centra-se, principalmente, nos critérios a serem utilizados para se criar o direito, isto
é, para se definir as fronteiras do sistema jurídico, discutindo-se a
HART, 2012, p. 352, passim.
35
HART, 2012, p. 355. Hart afirma que Dworkin, ao criticar a tese da criação ex
novo do Direito pelo juiz, acusa tal criação de injusta, por implicar em “uma
forma de legislação retroativa ou ex post facto, que, evidentemente, em geral é
considerada injusta”, além de implicar em insegurança jurídica, porque “frustra
as expectativas justificadas daqueles que, ao agir, depositaram sua confiança na
suposição de que as consequências jurídicas de seus atos seriam determinadas
pelo estado conhecido do direito estabelecido quando tais atos foram praticados”
(HART, 2012, p. 356). Hart, contudo, rejeita a crítica reafirmando a tese de
que os casos difíceis são justamente aquele que não possuem regulamentação
jurídica prévia, porque o Direito os “regulamentou de forma incompleta e
para os quais não existe situação jurídica conhecida, ou direito claramente
estabelecido, que justifique as expectativas”. (HART, 2012, p. 356)
36
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Carlos victor muzzi filho
existência, ou não, se me é permitida a expressão, de uma âncora
moral para os sistemas jurídicos. Os positivistas mais extremados
afirmam que essa âncora não existe, ao passo que os positivistas
brandos admitem que o Direito a utiliza, mas afirmam não ser
necessária essa âncora moral.
No caso brasileiro, contudo, mostra-se necessária, em razão
das vicissitudes de nossa sociedade, a consideração da chamada
alopoiese do sistema jurídico, em desenvolvimento da tese de
Niklas Luhmann sobre a caracterização do sistema jurídico como
sistema autopoiético37. Marcelo Neves assevera que o “modelo
luhmanniano do direito moderno (positivo) como sistema
autopoiético é, numa perspectiva empírica, suscetível de restrições.
A determinação alopoiética do direito prevalece na maior parte
da sociedade moderna (mundial)”38. Segundo Neves, há normas
jurídicas, no sistema brasileiro, que configuram “apenas mais
uma tentativa de apresentar o Estado como identificado com os
valores ou fim por ela formalmente protegidos, sem qualquer novo
resultado quanto à concretização normativa”39, apresentando então
a tese da existência de uma legislação simbólica:
Considerando-se que a atividade legiferante constitui
um momento de confluência concentrada entre sistemas
político e jurídico, pode-se definir a legislação simbólica
como a produção de textos cuja referência manifesta à
realidade é normativo-jurídica, mas que serve, primária
e hipertroficamente, a finalidades políticas de caráter não
especificamente normativo-jurídico40.
Cf. LUHMANN, 2005.
37
NEVES, 2007, p. 140.
38
NEVES, 2007, p. 33.
39
NEVES, 2007, p. 30. Concordando com Marcelo Neves, Niklas Luhmnann
afirma ser concebível que en muchos países en vía de desarrollo se observe que
40
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limites do direito e o “pós-escrito” de Hart: impressões de um advogado
O Direito, assim, deixa de operar por meios de seu código
binário, lícito/ilícito, cedendo passo a outros sistemas sociais
(econômico, político, etc.), aspecto que me parece igualmente
não apreciado por Hart, ao menos no “Pós-Escrito”, dada a
ênfase na discussão entre as relações entre o sistema jurídico e
o sistema moral. No caso brasileiro, não pode ser menosprezada
sequer a possibilidade de que a alopoiese se imponha, desfazendo
as separações entre o sistema jurídico e o ambiente social, de
modo que o Direito passe a ser regido por critérios diretamente
impostos por outros sistemas sociais (sistemas econômico, político,
religioso, etc.).
Não se desconhece, por outro lado, a crítica de Misabel Derzi
à tese de Marcelo Neves, malgrado ela reconheça que as
palavras de Marcelo Neves guardam grande dose de
verdade, se considerarmos a ideia de ‘concretização’da
Constituição da República, [...] ou seja, em sentido muito
amplo, como ideia de contraste entre o texto normativo e
a prática jurídica/política/econômica em seu todo41.
Segundo Misabel Derzi, o eventual déficit de concretização
não permite qualificar como alopoiético, o sistema constitucional
brasileiro, argumentando que a tese proposta por Neves
demandaria do crítico uma demonstração, em escala
estatística aceitável, da recepção pela Corte Suprema de
las Constituciones sirven, de manera casí exclusiva, como un instrumento de
la política simbólica, porque aún no se ha logrado clausurar operativamente
el sistema jurídico y hacerlo impermeable a la influencia de la política y otras
fuerzas sociales. (LUHMANN, 2005, p. 549)
DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência no direito
tributário: proteção da onfiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como
limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses,
2009. p. 43.
41
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semântica sistematicamente rejeitada pela doutrina e pelos
precedentes, além da regular contradição de seus julgados
e sua inconsistência e imprevisibilidade42.
Para Misabel Derzi, poderia haver “erros [...], com relativas
inconsistências semânticas, mas não há um sistema jurídico que não
os tenha”43. Portanto, não é correto afirmar, a baseando-se nesses
erros, que nosso sistema jurídico também não seja “autopoiético,
autorreferencial”, à semelhança dos sistemas jurídicos do chamado
Primeiro Mundo, nos quais a Constituição é definida nos termos
propostos por Niklas Luhmann44.
Em outro trabalho, ainda inédito45, procurei examinar caso
concreto em que o Supremo Tribunal Federal deixou de decidir
fundamentando-se em critérios jurídicos, adotando critérios
políticos ou econômicos. Obviamente, o Supremo Tribunal
Federal não reconheceu estar decidindo com base em critérios
não jurídicos, mas a argumentação desenvolvida, a meu ver,
apenas pretendeu camuflar a impossibilidade de uma decisão
exclusivamente jurídica46. Tratava-se de pedido de intervenção
federal (art. 34 da Constituição Federal47 direcionada ao Estado
de São Paulo, em razão da omissão reiterada dele no pagamento
de seus precatórios, descumprindo, pois, decisão judicial (inciso
VI do art. 34). A intervenção foi indeferida pelo STF, vencido
o Relator Ministro Marco Aurélio. Não pretendo discutir o
DERZI, 2009, p. 43-44.
42
DERZI, 2009, p. 44.
43
DERZI, 2009, p. 35, 39, 44, passim.
44
Cf. MUZZI FILHO, Carlos Victor. O mundo cabe nos princípios jurídicos?
Inédito, 2012.
45
MUZZI FILHO, Carlos Victor. O mundo cabe nos princípios jurídicos? Inédito,
2012.
46
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. IF n. 2.915-SP, Pleno, Rel. Min. Gilmar
Mendes. Diário do Judiciário, 28 nov. 2003.
47
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limites do direito e o “pós-escrito” de Hart: impressões de um advogado
caso, mas salientar que o Ministro Gilmar Mendes, ao proferir
seu voto (vencedor), fundou-se especialmente na afirmação de
que impossibilidade de ordem material tornaria inútil a solução
jurídica:
Como tenho afirmado, esse exame de dados concretos, ao
invés de apenas argumentos jurídicos, não é novidade no
direito comparado. No âmbito dos reflexos econômicos
da atividade jurisdicional, a experiência internacional
tem, assim, demonstrado que a proteção dos direitos
fundamentais e a busca da redução das desigualdades
sociais necessariamente não se realizam sem a reflexão
acurada acerca de seu impacto48.
Em países periféricos, para utilizar a expressão de Marcelo
Neves49, a âncora moral é, muitas vezes, ignorada, cedendo a apelos
econômicos, políticos, religiosos, que dão peculiar característica
ao sistema jurídico, que se desgarra, então, do modelo hegemônico
em países europeus (ocidentais), ou nos Estados Unidos, dentre
outros. O Direito encontra outros limites que inviabilizam sua
compreensão, ao menos de acordo com o figurino adotado por
grandes nomes da Teoria do Direito, que, repito, não consideram
as peculiaridades de sistemas jurídicos periféricos.
5 CONCLUSÃO
A partir, então, da leitura do “Pós-escrito”, retorna à mente
a advertência de Jean Cruet, que, ainda no século XIX, apontava
uma “ilusão de óptica” própria do jurista, que “é naturalmente
levado a crer que toda a vida social se organiza e se move sob o
BRASIL, 2003.
48
Cf. NEVES, 2007.
49
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império absoluto das leis; não é, de fato, através das leis que ele
tem o costume de observar sempre a vida?”50.
Enfim, se as polêmicas desenvolvidas com a “virada
hartiana”51 descortinaram uma série de questões complexas, e
ainda não resolvidas, ouso afirmar que essas questões se tornam
ainda mais complexas se examinadas da perspectiva dos países
periféricos. Torna-se necessário acrescentar variáveis múltiplas,
sejam as relativas à ausência daquele modelo de comunidade
pressuposto por Hart e Dworkin, sejam as relativas às próprias
possibilidades do sistema jurídico, que muitas vezes se perde no
ambiente social, desfazendo suas fronteiras. Os desafios à Teoria
do Direito, portanto, têm inegável cor local, que não deve ser
desprezada pelo jurista, tornando-se muito difícil, para não dizer
impossível, a adoção de um modelo global de Direito.
Limits of the Law and Hart’s “Postscript”:
a lawyer’s impressions
Abstract: Relying on Herbert Hart’s “Postscript”, with a
response by Ronald Dworkin, this article aimed at discussing
the possibility of bringing Hart’s and Dworkin’s claims into
Brazilian reality. The fragility of the Brazilian legal system was
adopted as a criterion, taking into account Marcelo Neves’s and
Niklas Luhmann’s reflections on the allopoesis of peripheral
legal systems as opposed to the autopoiesis of the more
consolidated legal systems in the so-called First World.
Keywords: Theory of Law. H. Hart’s Postscript. Systems theory.
Brazilian reality.
CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: Aillaud; Alves
[19--]. p. 5.
50
BUSTAMANTE, 2012, p. 131.
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