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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARÁ
Gabinete do Conselheiro Ivan Barbosa da Cunha
PROCESSO:
2011/51.818-6
Consulta – Nomeação de servidores efetivos (parentes)
ASSUNTO:
para cargos em comissão
INTERESSADO: Ruy Martini Santos Filho
PROCEDÊNCIA: Escola de Governo do Estado do Pará
Trata-se de consulta formulada pelo dirigente da Escola de
Governo do Estado do Pará acerca da possibilidade, diante do que prevê a
Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal de nomeação de
dois servidores efetivos daquela autarquia para provimento de cargo em
comissão.
A Consultoria Jurídica deste Tribunal, em parecer de fls. 2/10,
manifestou-se pelo conhecimento da consulta, opinando pela não
incidência da SV nº 13 ao caso descrito.
É o sucinto relatório.
A consulta tem aptidão para análise em abstrato de forma que
o questionamento a ser respondido é:
“Viola a Súmula Vinculante nº 13 a nomeação de dois
servidores efetivos do mesmo órgão, parentes entre si, para
cargo em comissão, ainda que sem parentesco com a
autoridade nomeante?”
Conheço também eu, Senhor Presidente, da consulta
formulada.
Quanto ao mérito, hei de concordar em parte com o Parecer
da Consultoria Jurídica.
Processo: 2011 51 818 6 Nepotismo - Servidores Efetivos - Cargo em Comissão
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E assim procedo ressaltando a necessidade de distinguir a
atribuição desta Corte de Contas, de responder consultas em tese, da do
Supremo Tribunal Federal de editar Súmulas com caráter vinculante para
o Poder Executivo e Judiciário.
O que pretendo deixar claro é que a resposta a uma consulta
por parte do Tribunal de Contas do Estado não exonerará o gestor de
responder perante o Judiciário eventual ação de improbidade se da
resposta que dermos hoje não se convencerem as autoridades
legitimadas para ajuizamento da ação.
A resposta a consulta terá, no máximo, o condão de evitar a
declaração de irregularidade das contas ou de procedência de denúncia
que venham a ser julgadas abordando o mesmo tema.
Este esclarecimento é necessário em face da polêmica que até
hoje reside em torno dos termos da redação da SV nº 13.
Basta dizer que até o Presidente do próprio Supremo Tribunal
Federal, órgão que editou a súmula, teve dúvidas quanto à sua
aplicabilidade, conforme noticiou a Consultoria Jurídica deste TCE em seu
parecer.
O caso foi de nomeação, pelo Ministro Cezar Peluso, de
marido (servidor efetivo da Polícia Civil de São Paulo cedido ao STF) e
mulher (exclusivamente comissionada) para cargos em comissão no
âmbito da Suprema Corte.
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E aqui reside a diferença entre aquele e o caso, hoje, analisado
pelo TCE/PA: lá nenhum dos dois era servidor do órgão ou da União,
neste, ambos são servidores estaduais do mesmo órgão.
Não concordo com a Consultoria Jurídica do TCE, no entanto,
ao afirmar que o fato do ato de nomeação não ter sido anulado permite a
conclusão automática de que ele é válido. Até porque, como foi
explicitado no parecer, houve pedido de exoneração, o que sabemos ser
uma alternativa “caseira” para casos controvertidos, uma forma de tornar
prejudicada a discussão pela perda de objeto.
Fato é que a SV nº 13 veda tanto a nomeação de parente da
autoridade nomeante como de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento.
E neste caso, a interpretação literal do verbete aprovado pelo
Supremo Tribunal seria de certa aplicação à hipótese da consulta,
diríamos: Não, não pode nomear os dois!
No entanto, a aplicação de uma norma não se faz dissociada
das demais existentes no ordenamento. Não se aplica a uma controvérsia
um método de interpretação, mas sim um conjunto de técnicas de
hermenêutica.
E a interpretação teleológica ou finalística da SV nº 13,
conjugada com a aplicação do princípio da unidade ou completude do
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ordenamento constitucional, permite-nos concluir de forma diversa da
que faríamos através de sua leitura meramente superficial.
A respeito do tema, é interessante citar Canotilho:
“O princípio da unidade da Constituição ganha relevo
autônomo como princípio interpretativo quando com ele se
quer significar que o Direito Constitucional deve ser
interpretado de forma a evitar contradições (antinomias,
antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os
princípios
jurídicos-políticos
constitucionalmente
estruturantes. Como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’
e ‘factor hermenêutico de decisão’ o princípio da unidade
obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua
globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão (...)
existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Daí
que o intérprete deva sempre considerar as normas
constitucionais, não como normas isoladas e dispersas, mas
sim como preceitos integrados num sistema interno unitário
de normas e princípios” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional, 5 ed, Coimbra: Almedina, 1991, pág. 162)
[grifei].
E eu indentifico aqui, Senhor Presidente, Senhores(a)
Conselheiros(a), Dra. Procuradora, clara antinomia entre o princípio da
moralidade, que é fundamento de validade da SV nº 13, e o texto do
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inciso V do mesmo art. 37 da Constituição da República onde o princípio
está contemplado.
O referido inciso prevê que:
“as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se, apenas, às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”.
O dispositivo constitucinoal citado tem nítida intenção de
favorecer, estimular, promover o provimento de cargos em comissão por
servidores efetivos de carreira, chegando a mencionar que é dever do
legislador
infraconstitucional
discriminar
percentuais
a
serem,
obrigatoriamente, providos apenas por servidores concursados.
Então, como podemos considerar imoral algo que a
Constituição promove? Prestigiar o servidor de carreira nomeando-o para
cargos de direção, chefia e assessoramento é imoral? O parentesco de
servidores efetivos pode servir de impedimento para o exercício de cargo
em comissão?
A resposta me parece negativa e não tenho como deixar de
manifestar minha opinião no sentido da SV nº 13 haver “pecado por
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excesso”, no dizer do Ministro Peluzo, merecendo, a meu ver,
temperamentos, ainda que sem redução de seu texto.
E a este respeito, entendo cabível interpretá-la de forma a não
abranger casos em que, cumulativamente:
(1) Não exista relação de parentesco entre a autoridade
nomeante ou ordenador de despesas e o servidor nomeado;
(2) A nomeação anterior para cargo em comissão, geradora
do impedimento, recaia sobre servidor efetivo do mesmo ente
político (Federal, Estaduais e Municipais);
(3) Que seja também o servidor, posteriormente nomeado
para o cargo em comissão, efetivo no âmbito do mesmo ente
político;
(4) Não haja relação de hierarquia funcional entre os dois
servidores nomeados.
Com tais considerações, conhecendo da consulta formulada,
manifesto-me no sentido de considerar compatível com a Constituição a
nomeação para cargo em comissão de servidores parentes entre si
desde que observadas as condições acima enumeradas.
Essas são minhas ponderações.
Belém, 19 de novembro de 2011.
IVAN BARBOSA DA CUNHA
Conselheiro Corregedor
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