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dimensões da interpretação conforme a constituição
DIMENSÕES DA INTERPRETAÇÃO
CONFORME A CONSTITUIÇÃO
André Gustavo C. de Andrade
Juiz de Direito
Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ –
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
SUMÁRIO: I. Introdução – II. A interpretação conforme a Constituição como princípio
hermenêutico – II.1. Interpretação, aplicação e concretização – II.2. Interpretação da Constituição
conforme a lei? – II.3. Limites da interpretação conforme a Constituição – II.4. O juiz como
legislador positivo (ativo)? – III. A interpretação conforme a Constituição como princípio de
controle da constitucionalidade – IV. A interpretação conforme a Constituição como princípio de
conservação de normas. O princípio de presunção de legitimidade das leis – V. A interpretação
conforme a Constituição como técnica de decisão. A declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto – VI. Conclusões.
I – Introdução
A despeito de todas as resistências (políticas, ideológicas, filosóficas), é inegável o
movimento, na doutrina e (em pequena medida) na jurisprudência, em direção à
implementação, via Poder Judiciário, dos direitos fundamentais consagrados na
Constituição. Ainda que (muito) lentamente, os operadores do direito vão abandonando
idéias forjadas sob a influência de um Estado Liberal – como a do caráter programático1
das normas (rectius: dos textos normativos) constitucionais que cuidam dos direitos sociais.
Dissemina-se a idéia de que o texto constitucional, em seu todo, tem força normativa, que
reclama aplicação, independentemente do concurso do legislador infraconstitucional.
No Estado Democrático de Direito, o julgador assume papel de destaque, como
assegurador das “condições de possibilidade” do texto constitucional.2 Não sem o
1
Bem colocadas as indagações de Norberto Bobbio: “Será que já nos perguntamos alguma vez que normas
são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro
indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos que direitos
são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine
die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação
moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de ‘direito’?” (A Era dos Direitos. 1992.
p. 77).
2
Na feliz expressão de Lenio Streck (Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2002. p. 99).
2
inflamado antagonismo de muitos, que protestam contra o que consideram uma invasão do
Judiciário em domínio político.
No cenário atual, ganha força a interpretação conforme a constituição.
Sob perspectivas diferentes, a interpretação em conformidade com a constituição
pode ser vista como princípio hermenêutico, como princípio de controle da
constitucionalidade, como princípio de conservação de normas e como técnica de decisão.
O presente trabalho tem por objetivo traçar os contornos básicos da interpretação
conforme a constituição, indicando algumas das dimensões que são atribuídas a essa figura
pela doutrina e pela jurisprudência.
II – A interpretação conforme a constituição como princípio hermenêutico
A interpretação conforme a constituição constitui princípio hermenêutico que
encontra sua raiz no princípio da supremacia da Constituição. A ordem jurídica como um
todo retira sua validade do texto constitucional, produto do poder constituinte3. Daí a sua
preeminência, da qual decorre a exigência incontornável de conformação do texto legal ao
texto constitucional. Como conseqüência, um dispositivo de lei ordinária será considerado
inválido se estiver em contradição com a Constituição4.
Todavia, é possível – e freqüente – que um texto legal comporte mais de uma
interpretação razoável. O ato de interpretar já traz, em si, naturalmente, a possibilidade de
obtenção de mais de um sentido, seja qual for a técnica de redação do texto, estejam ou não
presentes termos jurídicos indeterminados. Diante de textos objetivos e (aparentemente)
claros, muitas vezes, mais de uma interpretação se afigura igualmente razoável ou
admissível.
De há muito já se abandonou a noção expressa pela parêmia in claris cessat
interpretatio. Todo e qualquer texto depende de interpretação. Nesse sentido a lição de
3
SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretação Constitucional Operativa. 2001, p. 41.
Karl Larenz assim preleciona: “Como as normas constitucionais precedem em hierarquia todas as demais
normas jurídicas, uma disposição da legislação ordinária que esteja em contradição com um princípio
constitucional é inválida.” (Metodologia da Ciência do Direito. 1983, p. 410).
4
3
Ferrara: “Aplica-se a interpretação a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois não
se deve confundir a interpretação com a dificuldade da interpretação.”
Lenio Streck, com propriedade, observa que: “As palavras da lei são constituídas de
vaguezas, ambigüidades, enfim, de incertezas significativas. São, pois, plurívocas. Não há
possibilidade de buscar/recolher o sentido fundante, originário, primevo, objetificante,
unívoco ou correto de um texto jurídico.”5 O sentido extraído de qualquer texto dependerá,
sempre, do contexto jurídico, cultural, social e econômico no qual o texto interpretado
esteja inserido e, principalmente, da pessoa que efetua a interpretação.
Essa idéia é expressa de forma elegantemente sintética por Manuel Maria Carrilho:
“o que se diz sobre um texto é inseparável de quem o diz, dos propósitos com que o faz e
do momento em que tal ocorre.”6
Quando se verifica que o texto legal aponta para possibilidades interpretativas
variadas7, impõe-se ao julgador8 buscar extrair da lei o sentido que mais se harmonize com
a Constituição. Dentre duas ou mais interpretações extraíveis do texto legal (algumas
contrárias, outras em conformidade com a Constituição), é impositiva aquela que seja mais
compatível com a normatividade constitucional.
Canotilho assinala que “o princípio da interpretação conforme a constituição é um
instrumento hermenêutico de conhecimento das normas constitucionais que impõe o
recurso a estas para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei.”9
A finalidade da interpretação conforme a constituição é bem definida por Paulo
Bonavides: “Em rigor não se trata de um princípio de interpretação da Constituição, mas de
um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição.”10
5
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 2000. p. 239.
CARRILHO, Manuel Maria. Aventuras da Interpretação. 1995. p. 15. Apud STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.,
p. 238.
7
Canotilho alude a “normas polissémicas ou plurissignificativas” (Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 1999, p. 1.151).
8
E se poderia falar aqui genericamente em “intérprete”, pois a interpretação não é atividade exclusiva do juiz
ou do Poder Judiciário. Cabe também ao administrador e ao legislador, com fundamento no princípio da
supremacia da Constituição, dar à lei a interpretação que mais se conforme com o texto maior. Peter Häberle,
no desenvolvimento da noção de sociedade aberta dos intérpretes, observa que o processo constitucional
formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação constitucional (Hermenêutica Constitucional.
1997, p. 42). Gustavo Binenbojm discorre sobre a defesa da supremacia da Constituição em sede legislativa e
administrativa (A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. 2001, p. 201/227)
9
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.225.
10
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 1993, p. 432.
6
4
II. 1 – Interpretação, aplicação e concretização
É fundamental, para uma correta compreensão da figura aqui enfocada, a percepção
de que a interpretação é atividade eminentemente produtiva, não reprodutiva.
A interpretação não é declaratória – do que seria o “real” ou “verdadeiro” sentido do
texto normativo –, pois constitui processo criativo ou constitutivo da norma.11 Mas não no
sentido de um criador ex nihilo, como adverte Eros Roberto Grau.12 A norma já se
encontra, pelo menos em parte, latente (em estado de potência) no texto normativo. O texto
baliza o espaço de movimentação do intérprete; constitui a referência de sua interpretação.
Daí o poder se afirmar que o intérprete é um colaborador na criação da norma. É o artífice,
que trabalhará sobre a matéria bruta recebida do legislador.
Isso decorre da constatação de que na interpretação do texto constitucional, como na
interpretação jurídica em geral, não é possível apartar o texto dos fatos. Impõe-se o
abandono da idéia de uma simples subsunção dos fatos à normas (rectius, ao texto
normativo). Há uma interação entre texto normativo (com suas diversas possibilidades) e a
realidade (na qual está inserida o intérprete). Cada novo caso, confrontado com o texto,
demanda uma renovada interpretação.13
Interpretação e aplicação, assim, se confundiriam, na medida em que não é possível
dissociar, temporalmente, a compreensão e interpretação de um texto com a sua aplicação,
ainda que o intérprete não esteja a operar com um fato concreto, como observa com
agudeza Lenio Streck: “Mesmo quando o Tribunal realiza o controle abstrato de
constitucionalidade, terá em vista o campo de aplicação daquela norma.”14
Ainda que se esteja a exercitar a interpretação acadêmica de um texto normativo,
não se escapa de sua aplicação do texto interpretado a um fato (hipotético). Nesse sentido,
Eros Roberto Grau: Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretação
11
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 2002, p. 22.
Idem, p. 73.
13
Neste sentido, Eros Roberto Grau, para quem: “O trabalho jurídico de construção da norma aplicável a cada
caso é trabalho artesanal. Cada solução jurídica, para cada caso, será sempre, renovadamente,uma nova
solução.” (op. cit., p. 26).
14
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica.Uma Nova Crítica do Direito. 2000. p.
447.
12
5
de um texto normativo sempre o faz – ainda que não se dê conta disso – supondo a sua
aplicação a um caso, real ou fictício.”15
Assim sendo, a tarefa da interpretação, como observa Gadamer, “consiste em
concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação”.16 No mesmo sentido, Eros
Roberto Grau, para quem interpretar é “dar concreção (=concretizar) ao direito. Neste
sentido, a interpretação (=interpretação/aplicação) opera a inserção do direito na realidade;
opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em
outros termos ainda: opera a sua inserção na vida.”17
A própria figura do intérprete – sujeito inserido no mundo, integrante de uma dada
sociedade, com suas tradições e seus (pré)conceitos18, embora normalmente se conduza
sem plena consciência disso – desempenha papel fundamental para o resultado da operação
interpretativa, como assinala Gadamer: “O intérprete não sabe que em sua interpretação
traz consigo a si mesmo, com seus próprios conceitos.”19
Essa aplicação/concretização do direito é realizada não apenas pelo juiz, mas por
tantos quantos têm de decidir acerca do sentido do texto normativo em relação a um
determinado caso20. Mas apenas o juiz, como intérprete autêntico21, ao sentenciar ou ao
prolatar qualquer decisão, define a norma de decisão22 criadora do direito para o caso
concreto.
Segundo Kelsen: “A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre
autêntica. Ela cria Direito.”23 Desenvolvendo o seu raciocínio, observa que, comumente, se
fala em interpretação autêntica quando essa assume a forma de lei. Mas, verdadeiramente
autêntica, por ser criadora de direito, é a interpretação feita por um órgão aplicador do
15
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 19.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 1999.
p. 489.
17
Idem, p. 28.
18
A expressão preconceito, em sentido gadameriano, não tem carga necessariamente negativa. Significa,
simplesmente, “um juízo prévio, formado antes da prova definitiva acerca de um dado objeto. Não significa,
pois, ‘falso juízo, pois está em seu conceito que ele possa ser valorizado positivamente ou negativamente.’
Daí ser possível falar em “préjugés légitimes”(GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 407).
19
Idem, p. 587.
20
Conforme exemplifica Eros Roberto Grau: “O homem faminto que, sem nenhuma moeda, ao passar por
uma barraca de frutas não arrebata uma maçã interpreta um texto de direito – que coíbe o furto –, produzindo
a norma.” (op. cit., p. 76).
21
Segundo Kelsen: “A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria
Direito.” (Teoria Pura do Direito. 1987. p. 369).
22
Sobre o conceito de norma de decisão, v. Grau, Eros Roberto. Op. cit., p. 18 e 76.
16
6
direito (para o caso concreto). Por esta via, “não somente se realiza uma das possibilidades
reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir
uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
representa.”24
Na mesma trilha, Canotilho sustenta que o preceito jurídico somente adquire
verdadeira normatividade quando passa da condição de regra geral e abstrata
(normatividade mediata) para a condição de regra concreta e definidora da solução de um
caso jurídico (normatividade imediata). Essa passagem poderia ser realizada não apenas
pela sentença (concretização judicial), mas também pela “criação de uma disciplina
regulamentadora (concretização legislativa, regulamentar)” ou através da “prática de actos
individuais pelas autoridades (concretização administrativa).”25
Todavia – insista-se – apenas o órgão investido de jurisdição pode ser considerado
intérprete autêntico, por ser o criador e definidor último da norma de decisão.
II. 2 – Interpretação da Constituição conforme a lei?
Na direção inversa – da harmonização do texto constitucional com a lei – haveria a
denominada “interpretação da constituição conforme as leis”, mencionada por Canotilho26
como
método
hermenêutico
pelo
qual
o
intérprete
se
valeria
das
normas
infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente
daqueles que contivessem fórmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretação de
“mão trocada” se justificaria pela maior proximidade da lei ordinária com a realidade e com
os problemas concretos27.
O renomado constitucionalista português aponta várias críticas que a doutrina tece
em relação a esse método hermenêutico, que engendra como que uma “legalidade da
constituição a sobrepor-se à constitucionalidade das leis”28.
23
KELSEN, Hans. Op. cit., p. 369.
Idem, ibidem.
25
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.146.
26
Op. cit., p. 1.158.
27
Ibidem.
28
Idem, p. 1.159.
24
7
Tal concepção leva ao paroxismo a idéia de que o legislador exerceria uma
preferência como concretizador da Constituição29. Todavia, o legislador, como destinatário
e concretizador da Constituição, não tem o poder de fixar a interpretação “correta”30 do
texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinária interpretativa não tem força jurídica para
impor um sentido ao texto constitucional, razão pela qual deve ser reconhecida como
inconstitucional quando contiver uma interpretação que entre em testilha com este31.
Por essa razão, a interpretação legal não pode ser tida como “interpretação
autêntica” da Constituição. Interpretação dessa natureza, com força vinculativa, somente
pode ser reputada a proveniente de norma de igual hierarquia constitucional.
Com a percuciência que lhe é característica, Jorge Miranda observa que a
incapacidade da lei ordinária para fixar uma interpretação autêntica da Constituição está
presente mesmo quando o texto constitucional comete à lei a regulação de alguma matéria:
“É assim ainda quando a própria Constituição prescreva o exercício de certo direito ou o
tratamento de certo instituto ‘nos termos da lei’, pois não há aqui desconstitucionalização e,
muito menos, delegação de poder constituinte no poder legislativo. Essa lei deve
conformar-se com os parâmetros da Constituição e está sujeita, como qualquer outra, ao
juízo de constitucionalidade (e à interpretação que este juízo pressupõe).”32
Por paradoxal que possa parecer, essa forma invertida de interpretação – da
interpretação da constituição conforme a lei – pode resultar ou derivar do emprego –
distorcido ou imperfeito – do método da interpretação conforme a constituição. Isso porque
é entendimento corrente que a interpretação em conformidade com a constituição traz,
implícito, o princípio do favor legis33, pelo qual, em caso de dúvida, deve ser dada à lei
uma interpretação que dê pela sua constitucionalidade, corre-se, muita vez, o risco de que
aplicações deturpadas, artificiosas ou ardilosas do método possam fazer subsistir no
ordenamento jurídico normas inconstitucionais. Essa possibilidade não escapou ao espírito
agudo de Paulo Bonavides: “Corre-se não raro com o emprego desse método o risco de
transformar a interpretação da lei conforme a Constituição numa interpretação da
29
Idem, p. 1.226. A idéia de que o legislador exerce uma preferência como órgão concretizador da
Constituição é explicitada mais à frente.
30
Idem, p. 1.156.
31
Ibidem.
32
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2000. p. 265.
8
Constituição conforme a lei (eine gesetzeskonforme Auslegung der Verfassung), distorção
que se deve conjurar.”34
Seja como for, a interpretação da Constituição conforme a lei, resulte ela de uma
operação explícita ou da deturpação do emprego do método da interpretação conforme a
Constituição, é fenômeno ainda freqüente em nosso meio jurídico, representativo da
formação, no imaginário dos operadores do Direito, do que Lenio Streck denomina de
“baixa constitucionalidade”35, que decorre da pouca importância dada ao texto
constitucional, cujos princípios e regras são, comumente, tidos como de fraca densidade
normativa. Essa crise de constitucionalidade tem explicações na própria história do
desenvolvimento do Direito Constitucional no Brasil e no sistema de controle de
constitucionalidade entre nós implantado.36
II. 3 – Limites da interpretação conforme a constituição.
É lição corrente da doutrina a de que a interpretação em conformidade com a
Constituição não permite a criação de um sentido que não decorra razoavelmente do texto
legal. A tarefa interpretativa, apesar do subjetivismo que encerra, encontra limites
incontornáveis no texto interpretado. Não pode o intérprete, à guisa de buscar
harmonização com a Constituição, retirar conseqüência jurídica evidentemente não
emanável da lei interpretada.
Por isso, segundo Canotilho, a interpretação conforme à constituição traz, ínsita, o
princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas ‘contra legem’, pelo
qual “o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através
de uma interpretação conforme a constituição, mesmo [que] através desta interpretação
consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais”.37
33
Esse princípio será examinado mais adiante, no tópico referente à interpretação conforme a constituição
como princípio de conservação de normas.
34
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 433/434.
35
STRECK, Lenio Luiz. Os meios de acesso do cidadão à jurisdição constitucional, a argüição de
descumprimento de preceito fundamental e a crise de efetividade da Constituição. In Revista da Esmape.
Recife. Vol. 6, nº 13, p. 260. Ver, na Internet, o site http://www.esmape.com.br/revista13/lenioluis.pdf.
36
Por refugir aos objetivos do presente trabalho, não é desenvolvida, aqui, uma análise sobre a crise de
constitucionalidade no Brasil. V., a respeito, o trabalho de Lenio Streck referido na nota anterior.
37
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1.151.
9
A legitimidade da interpretação conforme estaria condicionada à existência do que o
notável constitucionalista português denomina de espaço de decisão (= espaço de
interpretação), pelo qual várias possibilidades interpretativas seriam admissíveis38.
É enfaticamente ressaltado pela doutrina que a interpretação conforme a
constituição não constitui instrumento de salvação da lei ao custo de uma interpretação
forçada, que, ao fim e ao cabo, configure verdadeiro exercício legislativo.39
O que é criticável nas lições retiradas dos autores que abordam o tema é a remissão
à idéia de uma vontade ou intenção do legislador que deva ser respeitada. Essa noção é
expressa repetidamente. Canotilho indica que “a interpretação das leis em conformidade
com a constituição deve afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador,
se obtém uma regulação nova e distinta, em contradição com o sentido literal ou sentido
objectivo claramente recognoscível da lei ou em manifesta dessintonia com os objectivos
pretendidos pelo legislador.”40
Luís Roberto Barroso reproduz essa idéia, indicando que “não é possível ao
intérprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador.”41
Celso de Albuquerque Silva alude aos “limites impostos ao princípio da
interpretação conforme, representados pela expressão literal do texto e pelos propósitos
inequivocamente colimados pelo legislador.”42
Zeno Veloso, em passagem já citada em nota anterior, chama a atenção para a
ilegitimidade do emprego da interpretação conforme para dar “um sentido contrário ao
determinado na expressão do preceito, falseando ou contrariando os inequívocos objetivos
do legislador”.43
38
Idem, p. 152.
Zeno Veloso enfatiza que: “esta técnica de controle da constitucionalidade deve ser utilizada sem expansões
e excessos, não podendo o Judiciário, com o propósito de salvar a lei, transbordar dos limites do razoável,
oferecendo uma interpretação exótica, fingida, que signifique uma inovação, uma alteração ou reforma da lei,
dando-se, afinal, um sentido contrário ao determinado na expressão literal do preceito, falseando ou
contrariando os inequívocos objetivos do legislador. Vale transcrever a advertência de Lúcio Bittencourt:
‘Quando a mens legis é clara e, na sua eloqüência, colide com a lei suprema, não é lícito aos tribunais recorrer
a uma interpretação forçada ou arbitrária para tornar a lei válida.’” Op. cit., p. 173. A alusão, no trecho citado,
à mens legis remete ao debate, referido mais à frente, acerca da prevalência entre a voluntas legis, de um lado,
e a voluntas legislatoris, de outro.
40
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 1.152.
41
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 185.
42
SILVA, Celso de Albuquerque. Op. cit., p. 75.
43
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 173.
39
10
Gilmar Mendes expõe que na jurisprudência do STF os limites à interpretação
conforme a constituição resultam tanto da expressão literal da lei quanto da vontade
(concepção original) do legislador. Observa, no entanto, que, na prática, o Tribunal não
atribui maior significado à denominada intenção do legislador, ou evita investigá-la, se a
interpretação conforme a constituição se mostra possível dentro dos limites da expressão
literal do texto.44
Perquirir a vontade do legislador é, a um só tempo, no mais das vezes, tarefa
impossível e inútil. Impossível porque a lei é confluência de muitas e variadas vontades. As
motivações e compreensões dos diversos autores da lei podem ser diversificadas. Mesmo
em se tratando de ato normativo emanado formalmente de uma só pessoa – como é o caso
da medida provisória, prevista no art. 62 da Constituição Federal45 –, não é possível deixar
de reconhecer a influência da motivação de terceiros que informalmente colaboram na
elaboração do texto. Inútil, por outro lado, é a investigação de uma tal vontade, porque,
ainda que pudesse ser captável, estaria eternamente cristalizada no momento histórico em
que se manifestara. Mas a interpretação da norma jurídica evolui junto com os
acontecimentos. As mudanças sociais e jurídicas têm influência determinante na exegese da
lei, de modo que é até comum que ela venha a ser aplicada a situações para as quais não
fora concebida imaginada.
É como preleciona magistralmente Francesco Ferrara: “Visto o caráter objetivo do
sentido da lei, conclui-se que esta pode ter um valor diferente do que foi pensado pelos seus
autores, que pode produzir conseqüências e resultados imprevisíveis ou, pelo menos,
inesperados no momento em que foi feita, e por último que com o andar dos tempos o
princípio ganha mais amplo horizonte de aplicação, estendendo-se a relações diversas das
originariamente contempladas, mas que, por serem de estrutura igual, se subordinam ao seu
domínio (fenômeno de projeção).”46
44
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 1998, p. 270.
Estabelece o art. 62 da Constituição Federal: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República
poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional.” Como se extrai do texto constitucional, embora emane originariamente da vontade individual do
Presidente da República, a Medida Provisória deve ser submetida ao Congresso, e perde a eficácia se não for
convertida em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período, nos termos dos §§ 3º e 7º
do referido dispositivo constitucional.
46
FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis. p. 137.
45
11
Lenio Streck aborda, com propriedade, a ultrapassada discussão doutrinária a
envolver a denominada voluntas legis (doutrina objetivista) em contraposição à voluntas
legislatoris (doutrina subjetivista).47 Se a busca da vontade do legislador (qual?), como se
viu, é infrutífera, a busca da vontade ou do espírito da lei constitui exercício fantasioso ou
imaginário. O intérprete – insista-se – não descobre o sentido do texto normativo; antes,
cria-o, concebe-o. A lei não tem um sentido-em-si-mesmo48, independentemente do
intérprete. Em si mesma considerada, a lei nada significa. É o intérprete é quem atribui
(confere, agrega) sentido ou significado à lei. O intérprete produz, não apenas reproduz.49
Tercio Sampaio Ferraz Jr., identifica, na raiz da polêmica voluntas legis versus
voluntas legislatoris, uma conotação ideológica, que, do lado subjetivista, levado ao
extremo, “favorece um certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do
legislador, pondo sua vontade em relevo”; enquanto que, no lado objetivista, também em
seu extremo, “favorece um certo anarquismo, pois estabelece o predomínio de uma
eqüidade duvidosa dos intérpretes sobre a norma ou, pelo menos, desloca a
responsabilidade do legislador para os intérpretes, chegando-se a afirmar, como fazem
alguns realistas americanos, que direito é ‘o que decidem os tribunais’.”50
Não se deve, porém, excluir a importância da pesquisa histórica, para o processo de
interpretação de um texto legal. O exame das diversas etapas que levaram à produção de
uma norma jurídica revela-se, muitas vezes, exercício valioso para a tarefa hermenêutica .
Podem auxiliar na interpretação de um texto legal a análise das justificações do projeto
encaminhado ao Poder Legislativo, a pesquisa sobre o trâmite seguido pelo referido
projeto, a leitura das emendas acolhidas e das rejeitadas, assim como das anotações dos
debates legislativos, das exposições de motivos e de outros documentos.
Mas a pesquisa da vontade dos autores de um texto legal, conquanto instrumento
metodológico útil no exercício da atividade hermenêutica, não deve ser reputada como
decisiva para o estabelecimento do(s) sentido(s) do texto. Constitui, no comum dos casos,
47
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 2000. p. 84-88.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. 2002, p. 449.
49
Idem, ibidem. Lenio Streck chega a propor, em lugar da Interpretação Conforme a Constituição
(Verfassungskonforme Auslegung), a expressão Atribuição de Sentido Conforme a Constituição
(Verfassungskonforme Sinngebung).
50
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. p. 267.
48
12
etapa inicial ou intermediária no processo – muitas vezes complexo – de determinação
desse(s) sentido(s).
II. 4 – O juiz como “legislador positivo (ativo)”?
É freqüente a assertiva de que, na aplicação da interpretação conforme a
constituição, em sua dimensão de princípio de controle da constitucionalidade, o julgador
atua como legislador negativo – afastando a aplicação da norma tida por inconstitucional
(no controle difuso) ou expungindo-a do ordenamento jurídico (no controle concentrado) –,
mas não teria o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da
instituída pelo Poder Legislativo51.
Em outras palavras, ante uma lei acoimada de inconstitucional, três possibilidades,
de ordinário, se abririam para o julgador: I) o reconhecimento da compatibilidade da lei
com a Constituição; II) o reconhecimento da incompatibilidade entre o texto legal e a
Constituição, quando, então, deixaria de ser aplicado (no controle difuso) ou seria
declarado inconstitucional aquele dispositivo infraconstitucional (no controle concentrado);
III) o reconhecimento de que, dentre as diversas interpretações razoáveis do texto legal,
uma delas é considerada compatível com a Constituição, quando, então, com base no
princípio da interpretação conforme a constituição, seria preservado o dispositivo, com o
emprego da interpretação legítima (em sede de controle concentrado, com o eventual
afastamento expresso das interpretações reputadas inconstitucionais).
A idéia de que o julgador venha a reconstruir a norma, incorporando no texto legal
elementos dele não constantes expressamente, é repudiada em geral pela doutrina, ao
argumento de que haveria usurpação da função legislativa.52
51
Cf. STF, Representação 1.417, DJ de 15/4/88, p. 8397, Rel. Min. Moreira Alves.
Mauro Cappelletti sustenta que, do ponto de vista substancial, tanto na atividade judicial quanto na
legislativa, há criação do direito. Mas há diferenças marcantes entre esses modos de criar o direito. Assim,
diz: “o que realmente faz o juiz ser juiz e um tribunal um tribunal, não é a sua falta de criatividade (e assim a
sua passividade no plano substancial), mas sim (a sua passividade no plano processual, vale dizer) a) a
conexão da sua atividade decisória com os cases and controversies e, por isso, com as partes de tais casos
concretos, e b) a atitude de imparcialidade do juiz, que não deve ser chamado para decidir in re sua, deve
assegurar o direito das partes a serem ouvidas (fair hearing), (...) e deve ter, de sua vez, grau suficiente de
independência em relação às pressões externas e especialmente àquelas provenientes dos poderes políticos”.
(Juízes Legisladores?. 1993. p. 74).
52
13
Há situações, no entanto, nas quais a interpretação conforme a constituição aponta
para uma heterointegração do texto infraconstitucional, para adaptá-lo ao comando
constitucional. Isso se dá, geralmente, em casos nos quais está em jogo o princípio
constitucional da isonomia (em qualquer de suas feições).
Exemplo colhido na jurisprudência é o de lei estadual que concedeu aumento
remuneratório (sob a roupagem de gratificação) a servidores da ativa, deixando de fora os
inativos, com violação ao princípio do art. 40, § 4º (na redação anterior)53, da Constituição
Federal. O STF, apreciando a questão, assim decidiu: “Gratificação de encargos especiais
que não remunera serviços especiais, e que se constitui em aumento de vencimentos,
embora com outro nome: sua extensão aos inativos, na forma do disposto no art. 40, § 4º,
da C.F.”54
Em sede de controle difuso, a ofensa ao princípio da isonomia só pode ser corrigido
com a extensão aos servidores inativos do direito concedido aos servidores em atividade.
No âmbito do controle concentrado, a solução também seria a de estender igual
direito aos servidores aposentados. Faltaria lógica e razoabilidade à decisão que declarasse
a inconstitucionalidade da norma, para excluí-la do ordenamento jurídico. Isso porque o
estado de inconstitucionalidade não está na concessão do aumento aos servidores em
atividade, mas na exclusão dos inativos, que têm direito a tratamento isonômico. Assim,
nulificar a lei significaria “punir” os servidores em atividade, a quem se teria feito justiça
com o aumento remuneratório. Excluir o aumento concedido seria nivelar por baixo os
servidores, fazendo retroceder uma conquista social. Cabível, pois, ampliar essa justiça,
com base no princípio isonômico do art. 40, § 4º.
A situação descrita é diferente da inconstitucionalidade por omissão (total), em que
o legislador deixa de editar norma necessária para implementar o comando constitucional.
Mas, por outro lado, não se confunde com a simples inconstitucionalidade por ação, que
pode ser sanada com a mero afastamento da lei reconhecida como inconstitucional (ou com
a declaração de sua inconstitucionalidade, no controle concentrado).
53
Dispunha o § 4º do art. 40: “Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma
data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos
inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive
quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na
forma da lei.”
54
STF. AGRAG-207594/RJ. DJ de 30/4/98, p. 14, Segunda Turma, Ministro CARLOS VELLOSO.
14
Há, aqui, uma omissão parcial do legislador, que elaborou norma que deixou de
contemplar categoria de servidores que, por força da Constituição, deveriam receber igual
tratamento.
Verifica-se, pois, que, em tal situação, o princípio constitucional da isonomia atua
como fundamento jurídico para, com base na interpretação conforme a constituição,
propiciar a extensão de direitos a categorias de pessoas que tenham sido discriminadas ou
não contempladas pela lei.
Observa Lenio Streck que há inúmeras hipóteses em que a declaração de
inconstitucionalidade de um texto infraconstitucional – com a sua conseqüente exclusão do
mundo jurídico – trará mais malefícios que benefícios à sociedade55. Em casos que tais, a
interpretação em conformidade com a constituição conflui naturalmente para uma
adição/adjudicação de sentido56 ao texto infraconstitucional interpretado, sem que isso
possa ser tido como uma usurpação da função legislativa, como pretendido por Canotilho.57
Partindo-se da premissa, aqui adotada, de que o ato de interpretar é essencialmente
constitutivo ou gerativo (do significado do texto interpretado), não causa estranheza o
emprego da interpretação conforme a constituição como mecanismo de correção ou
adequação (e não apenas de nulificação) do texto legal.
São freqüentes, como adverte Lenio Streck, as construções jurisprudenciais do
Direito, nas quais a norma de decisão se afasta do “sentido literal” (significado de base) do
texto infraconstitucional cunhado pelo legislador.58
III – A interpretação conforme a constituição como princípio de controle da
constitucionalidade
55
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma Nova Crítica do Direito. 2002. p.
444.
56
Idem, ibidem.
57
Para o grande jurista luso: “a alteração do conteúdo da lei através da interpretação pode levar a uma
usurpação de funções, transformando os juízes em legisladores activos. Se a interpretação conforme a
constituição quiser continuar a ser interpretação, ela não pode ir além dos sentidos possíveis, resultantes do
texto e do fim da lei.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. p. 1.226).
58
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. p. 450.
15
Por outro ângulo, a interpretação conforme pode ser considerada como princípio de
controle da constitucionalidade, já que a sua aplicação traz como conseqüência o
reconhecimento da legitimidade ou ilegitimidade do ato normativo analisado.
Esse enfoque dado ao princípio da interpretação conforme a constituição é expresso
por Canotilho, que alude ao instituto como princípio de controle, pelo qual se busca
assegurar a constitucionalidade da interpretação da lei.59 Observa, no entanto, que o
princípio da interpretação conforme não deve ser entendido como conducente à sua
caracterização como
simples
meio de limitação do
controle jurisdicional da
constitucionalidade dos textos legais. O papel principal da interpretação conforme é o de
princípio de prevalência normativo-vertical (das normas constitucionais sobre as
infraconstitucionais) ou de integração hierárquico-normativa 60.
Jorge Miranda preleciona que a interpretação conforme a constituição não constitui
propriamente
regra
constitucionalidade”.
de
interpretação,
mas
um
“método
de
fiscalização
da
61
Luís Roberto Barroso assinala que “a interpretação conforme à Constituição não é
mero
preceito
hermenêutico,
mas,
também,
um
mecanismo
de
controle
de
constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma
legal.”62 Vista pelo lado negativo, revela caráter invalidatório, pois “quando o Judiciário
condiciona a validade da lei a uma determinada interpretação ou declara que certas
aplicações não são compatíveis com a Constituição está, em verdade, declarando a
inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretação.”63
IV – A interpretação conforme a constituição como princípio de conservação de
normas. O princípio de presunção de legitimidade das leis
59
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.151.
Idem, p. 1.226.
61
Apud SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. 1999, p. 132. V. VELOSO, Zeno. Controle
Jurisdicional de Constitucionalidade. 2000, p. 170.
62
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 1999, p. 182.
63
Idem, p. 183.
60
16
Dentre as dimensões assumidas pela interpretação em conformidade com a
constituição, destaca Canotilho a de princípio de conservação de normas, pelo qual uma
norma não deve ser declarada inconstitucional quando for possível atribuir a ela significado
que se harmonize com a Constituição64.
Em favor da lei militaria uma presunção de legitimidade, expressão do favor legis65,
de caráter relativo, de modo que, em havendo dúvida intransponível acerca da
constitucionalidade da norma, deveria ela ser reputada constitucional.
Em sua obra clássica sobre hermenêutica, Carlos Maximiliano pontifica: “Todas as
presunções militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo; portanto, se a
incompetência, a falta de jurisdição ou a inconstitucionalidade em geral não estão acima de
toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção do deliberado por
qualquer dos três ramos em que se divide o Poder Público. Entre duas exegeses possíveis,
prefere-se a que não infirma o ato de autoridade.”
Aurélio Agostinho Verdade Vieito preleciona que: “A presunção que milita em
favor da lei é juris tantum, podendo, portanto, ser declarado o contrário pelo Poder
Judiciário. Mas não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a
possibilidade de razoavelmente ser considerada constitucional, ou havendo uma
interpretação possível entre várias outras que implique a validade, deve-se manter a norma
infraconstitucional.”66
Essa presunção de legitimidade, segundo o ensino de Gilmar Mendes, parte do
“princípio de que o legislador busca positivar uma norma constitucional”67.
No mesmo diapasão, Paulo Bonavides, para quem a interpretação em conformidade
com a constituição contém “princípio conservador”68, porque evita a anulação das normas
legais quando houve possibilidade de compatibilizá-las com a Constituição. Assim, a
aplicação desse método parte “da presunção de que toda lei é constitucional, adotando-se ao
mesmo passo o princípio de que em caso de dúvida a lei será interpretada conforme à
64
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1.151.
Celso de Albuquerque Silva refere-se ao “princípio da deferência”, do qual decorre a presunção de
legitimidade das leis (Interpretação Constitucional Operativa. 2001, p. 71).
66
VIEITO, Aurélio Agostinho Verdade. Da Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte : Del Rey. 2000, p.
108.
67
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 1998, p. 268.
68
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 433.
65
17
Constituição”69. A declaração de nulidade ou inconstitucionalidade seria, assim, o último
recurso de que lançaria mão o juiz, quando, depois de empregados todos os métodos de
interpretação, chegasse à conclusão inarredável de que a norma é incompatível com o
sistema jurídico-constitucional70.
O Ministro Moreira Alves observa que a presunção de constitucionalidade constitui
hipótese de trabalho, da qual se parte na interpretação da norma sujeita a controle71.
Jorge Miranda, utilizando outro prisma, vê na interpretação conforme a constituição
um método de fiscalização da constitucionalidade, que se justificaria não em uma
presunção de constitucionalidade, mas em nome de um princípio de economia do
ordenamento ou de máximo aproveitamento dos atos jurídicos.72
Luís Roberto Barroso deduz que o princípio da interpretação conforme a
constituição e o princípio da presunção de constitucionalidade das leis (e demais atos
emanados do Poder Público) se vinculam, observando “que um e outro atuam como
mecanismos de autolimitação do Poder Judiciário (judicial self-restraint) no processo de
revisão dos atos dos outros poderes”73. Conclui o notável constitucionalista que ambos os
princípios constituem derivação do princípio da separação dos Poderes, encartado no art. 2º
da Constituição Federal: “O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do
Poder Público, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral da separação dos
Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário, que, em
reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhe os atos diante de
casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.”74
A partir de uma visão substancialista do direito75, na qual a força normativa do texto
constitucional é intensificada, impõe-se a relativização do denominado princípio da
presunção de legitimidade das normas, para que, em certas situações, se reconheça o seu
oposto, ou seja, a presunção de ilegitimidade da lei, à semelhança do que ocorre no direito
norte-americano no que se refere às leis que criam critérios de diferenciação de indivíduos
69
Idem, p. 432.
Idem, p. 433.
71
Voto proferido no julgamento da Representação 1.417/DF. Tribunal Pleno. DJ 15.04.1988, p. 8.397; RTJ
126/48-72. V. MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil.
2000, p. 373.
72
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 267..
73
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 184.
74
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 180.
70
18
com base na raça ou na etnia; ou que empregam outros meios classificatórios envolvendo
direitos constitucionais fundamentais. A Suprema Corte Americana designa de
classificação suspeita (suspect classification) esse tipo de diferenciação e impõe um padrão
de exame de constitucionalidade mais rigoroso (strict judicial scrutiny) para estas leis, as
quais presume inconstitucionais até prova em contrário, prova essa a ser realizada pelo
Poder Público76.
V – A interpretação conforme a constituição como técnica de decisão. A declaração
de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
No âmbito do controle difuso de constitucionalidade a interpretação conforme a
constituição se resolve simplesmente com o julgamento da causa com base na interpretação
que se mostre mais congruente com a Constituição. Nessa fronteira, a constitucionalidade
da norma constitui questão incidental, não inserida no objeto da demanda, mas sim nas
razões de decidir. Trata-se de questão prejudicial77, nos termos do art. 469, III, do CPC. Por
conseguinte, a solução da questão não faz coisa julgada.78
Já no âmbito do controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade a aplicação
da interpretação conforme a constituição traz variações. Gilmar Mendes expõe que, no
direito brasileiro, ela levava sempre ao julgamento de improcedência do pedido de
declaração de inconstitucionalidade, em atenção ao já mencionado princípio da
conservação de normas. Relata que alguns julgados mais recentes do Supremo Tribunal
Federal expressaram a idéia de que a interpretação conforme a constituição, quando fixada
no juízo abstrato de controle de constitucionalidade de normas, corresponde a uma
pronúncia de inconstitucionalidade, equiparável a uma declaração de inconstitucionalidade
sem redução de texto.79
75
Sobre o “substancialismo” ver STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 39-52.
Cf. MENEZES, Paulo Lucena de. A Ação Afirmativa (Affirmative Action) no Direito Norte-Americano.
2001, p. 61-62.
77
Cf. VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 41.
78
Cf. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 1999, p. 169.
79
MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de
Constitucionalidade. 2001, p. 299.
76
19
Inconfundíveis, todavia, no plano teórico, as figuras. A interpretação conforme a
constituição, enquanto técnica de decisão, impõe a improcedência da ação declaratória de
inconstitucionalidade, pois a norma impugnada permanece no ordenamento jurídico, com a
interpretação que lhe é dada pelo Tribunal (a qual, supostamente, se harmoniza com o texto
constitucional).80
Já a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto se caracteriza
pela exclusão de determinada interpretação ou de algum sentido extraível da norma
acoimada. A lei continua a viger sem alteração de sua expressão literal, mas com
eliminação de uma de suas possibilidades interpretativas. Celso Ribeiro Bastos ensina que
essa técnica é utilizada comumente “quando a norma é redigida em linguagem ampla e que
abrange várias hipóteses, sendo uma delas inconstitucional”81, e não é possível suprimir do
texto nenhuma expressão para alcançar a parte inconstitucional, porque isso afetaria o
próprio sentido do texto (prejudicando-o ou modificando-o).
Enquanto a interpretação conforme a constituição implica uma adição de sentido à
lei, a declaração de nulidade parcial sem redução de texto ocasionaria uma abdução de
sentido ao texto legal.82
É certo que em ambas as hipóteses o Tribunal acolhe um sentido, repelindo outro
(ou outros). Mas na nulidade parcial sem redução de texto é declarada expressamente a
inconstitucionalidade ou invalidade de determinada interpretação, enquanto que na
interpretação conforme à constituição a decisão se limita a repelir o pedido de declaração
de inconstitucionalidade, por encontrar sentido legítimo para a norma.
Embora, ao empregar a técnica da interpretação conforme a constituição, o Tribunal
possa fazer alusão a outros sentidos, que devam ser afastados ou repudiados, por ilegítimos,
essas manifestações não tem força de coisa julgada, por não integrarem a parte dispositiva
do julgado (pois, se integrassem, haveria, na verdade, uma declaração de nulidade parcial
sem redução de texto, ainda que sem invocação dessa figura).
Além disso, como observado por Gilmar Mendes, o Tribunal, ao estabelecer
determinada interpretação como a constitucional, excluindo, expressa ou implicitamente
80
Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 1999, p. 177.
Idem, p. 175.
82
A idéia foi expressa pelo professor Lenio Streck em aula ministrada no Curso de Mestrado em Direito da
Universidade Estácio de Sá, no dia 14.12.2001.
81
20
outra interpretação, por inconstitucional, não teria como declarar a inconstitucionalidade de
todas as outras possibilidades interpretativas do texto normativo.
O que parece influir na adoção de uma ou outra técnica de decisão é a necessidade –
sentida pelo Tribunal – de expungir a possibilidade do emprego de determinada
interpretação de um texto legal. A percepção de que uma interpretação do texto legal
contrária à Constituição pode vir a ser (ou já está sendo) abraçada aponta firmemente para o
emprego da declaração de nulidade parcial sem redução de texto, para excluir o sentido em
desconformidade com o texto constitucional. Já a concepção de que a interpretação do texto
legal em dissintonia com a Constituição não tem probabilidade de vir a ser adotada torna
suficiente o emprego da interpretação conforme a constituição, para que seja julgado
improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade.
Seja como for, o art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99, ao aludir tanto à
interpretação conforme a constituição quanto à declaração parcial de inconstitucionalidade
sem redução de texto, sinalizou para a necessidade de tratamento diferenciado para as duas
figuras.83
VI – Conclusões
A interpretação conforme a constituição é figura que, de acordo com o prisma
através do qual seja vista, assume diferentes dimensões: princípio hermenêutico, princípio
de controle (da constitucionalidade), princípio de conservação de normas, técnica de
decisão.
Na dimensão de princípio hermenêutico é mais do que princípio. No dizer de Lenio
Streck, “é um princípio imanente da Constituição, até porque não há nada mais imanente a
uma Constituição do que a obrigação de que todos os textos normativos do sistema sejam
interpretados de acordo com ela”.84
Interpretação é atividade criativa ou constitutiva, e não reprodutora ou declarativa
de algum sentido oculto no texto normativo. A norma é, portanto, produzida ou
83
MENDES, Gilmar Ferreira, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de
Constitucionalidade. 2001, p. 303.
84
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. p. 443.
21
estabelecida pelo intérprete, a partir das pautas trazidas pelo texto interpretado, que
constituem limites à atividade criadora.
A interpretação do texto (constitucional e infraconstitucional) está sempre associada
aos fatos quais sobre os quais incidirá a norma.
É aplicável a interpretação conforme a constituição tanto no âmbito da jurisdição
constitucional quanto em sede de jurisdição ordinária.
O princípio encontra limite no próprio texto legal interpretado (não na suposta
vontade do legislador), ao qual não se pode atribuir sentido que com ele razoavelmente não
se coadune à guisa de harmonizá-lo com o texto constitucional. Em tal caso, impõe-se a
declaração de inconstitucionalidade da lei.
Porque a atividade hermenêutica, em sua essência, é geradora ou produtora do
significado, é adequado o emprego da interpretação conforme a constituição como
mecanismo de correção ou adequação (e não apenas de nulificação) do texto legal. Fundada
no princípio constitucional da isonomia, a interpretação conforme a constituição permite a
heterointegração do texto legal, para estender direitos a categorias de pessoas que tenham
sido discriminadas ou não contempladas pela lei.
Mais do que os demais textos normativos, o texto constitucional, por sua tessitura
necessariamente aberta, permeada de princípios gerais, cláusulas gerais, conceitos
indeterminados, impõe atividade especialmente criativa do aplicador do direito.
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