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a exigência de dupla incriminação como garantia de legalidade nos
A EXIGÊNCIA DE DUPLA INCRIMINAÇÃO COMO GARANTIA
DE LEGALIDADE NOS PROCEDIMENTOS DE COOPERAÇÃO
PENAL INTERJURISDICIONAL
Joyce Serra Rodrigues Costa
Graduada pela Universidade Federal da Bahia
Resumo: O presente trabalho discorre sobre a exigência de dupla tipicidade nos
procedimentos de cooperação penal interjurisdicional no Brasil. Entende-se que o
direito penal internacional, especialmente em razão da teleologia de promoção dos
direitos humanos do direito internacional, se orienta pela proteção dos direitos e
garantias do indivíduos no processo penal. No âmbito restrito da cooperação penal
internacional, fenômeno crescente diante da impotência estatal para a solução dos
problemas relativos à criminalidade transnacional, uma das garantias mais importantes é
a dupla tipicidade, também conhecida como dupla incriminação. Neste trabalho, a
função da dupla incriminação no contexto da assistência interjurisdicional é investigado,
relacionando-se de maneira visceral ao princípio da legalidade.
Palavras-chave: Dupla tipicidade. Dupla incriminação. Cooperação penal internacional.
Garantias. Princípio da legalidade.
Abstract: The present work approaches the double criminality rule on interjurisdictional
cooperation in criminal matters in Brasil. It states that international criminal law,
specialy due to its human rights protection purpose, is guided by the protection of
fundamental rights and warranties in the criminal procedure. In the interjurisdictional
cooperation in criminal matters context, a growing phenomenon facing the state’s
impotence to solve problems related to transnacional criminality, one of the most
important guarantees is the double criminality, also known as double incrimination. In
this essay, double criminality role in international assistance in criminal matters is
investigated, relating its importance to the conection with the principle of legality.
Key-words: Double criminality. Double incrimination. International cooperation in
criminal matters. Guarantees. Principle of legality.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por alvitre uma análise da dupla incriminação no bojo dos
procedimentos de cooperação penal interjurisdicional, de modo a reconhecer o referido
instituto como consecutivo lógico do princípio da legalidade.
De
início
expõe-se
brevemente
generalidades
da
cooperação
penal
interjurisdicional, conceituando-a e identificando a manifestação da dupla incriminação
em seu panorama. Posteriormente, perscruta-se o instituto da dupla incriminação, de
modo a conceitua-lo e explorar suas variáveis. Por fim, correlaciona-se a exigência de
dupla tipicidade com o princípio da legalidade penal, a fim de, posteriormente, articular
sua qualificação como garantia.
A COOPERAÇÃO PENAL INTERJURISDICIONAL: BREVES DELINEAMENTOS
Apesar de já ter sido considerada parte integrante do direito internacional privado,
a temática da cooperação interjurisdicional é inserida, pela doutrina mais moderna, no
direito penal/processual penal internacional, de modo a, por meio desta realocação,
destacar uma nova ótica conceitual e valorativa da temática.1
Frise-se que o objeto de estudo deste trabalho é a cooperação penal
interjurisdicional, que se difere da cooperação penal internacional. Esta última abrange
a assistência penal entre países e entre Tribunais Internacionais e países. A primeira
trata, tão-somente, de cooperação penal entre países. Não se olvide que a cooperação
interjurisdicional é nada mais que uma seção da cooperação internacional, de modo que
muito do que se aplica a esta serve também àquela.
A primeira situação de cooperação penal internacional de que se tem notícia data
de 1280 a.C.: o tratado de paz celebrado entre Ramsés II e Hatussilli, rei dos Hititas,
considerado o documento diplomático mais antigo da humanidade.2 Não obstante,
somente com o fenômeno de internacionalização da criminalidade a cooperação penal
internacional ganhou corpo.
Para alcançar os meios e recursos necessários ao combate das manifestações
transnacionais da delinquência e a superar as dificuldades das investigações - inclusive
as derivadas das idiossincrasias normativas de cada região -, Travers cunhou, em 1925 a
expressão “Mutuação (cooperação) Penal”3. A expressão posteriormente se popularizou
entre os autores americanos como “extra-ajuda penal”4, expressando as variadas
modalidades de assistência prestadas entre os Estados hodiernamente.
O primeiro tratado multilateral moderno sobre assistência em matéria criminal foi
a Convenção Europeia sobre Assistência Mútua em Matéria Criminal, assinado alguns
anos após a Segunda Guerra Mundial, em 1959, tendo precedido a frenética onda de
1
Cf. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello; CERVINI, Raúl. Cooperação penal internacional:
conceitos e limites. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, v. 1, n. 5,
1997, p. 183.
2
Cf. Ibid, p. 184.
3
TRAVERS, Maurice. Les effets internationaux des jugements répressif. In: Recueil des Cours
de L’Academie de Droit International. Paris: Hachette, 1925. t. 4, p. 430 apud ibid., p. 187.
4
CLIFFORD, William. The standard minimum rules for treatment of prisioners. In: Proceedings
of the 66th Annual Meeting of American Society of international Law. American Journal of
International Law, Lancaster , v. 66, n. 4, set., 1972, p. 134 apud ibid, loc. cit.
desenvolvimento das atividades neste campo, na década de 905.
Araújo Júnior e Raúl Cervini6 distinguem três fases da cooperação penal
internacional na história mundial, a saber: i) a dos tratados bilaterais; ii) a da
regulamentação interna e, iii) a da regulamentação internacional.
Na primeira fase, dos tratados bilaterais, os autores destacam a prevalência dos
interesses estatais, que acordavam entre si as regras de assistência como melhor lhe
aprouvesse. Na fase seguinte, da regulamentação interna, os Estados passaram a
estabelecer em sua legislação doméstica regras sobre cooperação penal internacional.
Significou, portanto, o estabelecimento de um regramento interno, minimamente
uniforme. Por fim, na terceira fase predominou uma tendência internacional de
harmonização das normas internas, por meio de tratados multilaterais e internacionais
que enfocavam a proteção dos direitos humanos e um maior protagonismo do indivíduo.
Nesta evolução, Cervini e Araújo Júnior ressaltam que o epicentro da assistência
internacional se deslocou do Estado para o indivíduo, consolidando a dignidade
individual como princípio máximo da cooperação penal internacional.
David McClean7 também ressalta esta importante conexão que se revelou nos
últimos tempos entre a dignidade da pessoa humana, que tem sua expressão nos direitos
humanos, e a cooperação penal internacional, em trecho que importa colacionar:
Provavelmente, tudo que pode ser dito é que a tônica na comunidade
internacional é prestar atenção cuidadosa aos direitos humanos no âmbito dos
detalhes dos procedimentos mas procurar, não obstante, assegurar a
cooperação efetiva a fim de combater o crime e o terrorismo. (tradução
nossa)
O mesmo destaque é dado aos direitos humanos no panorama da cooperação penal
internacional por Nádia Araújo8, que aduz o seguinte:
Para garantir a rapidez e a eficácia do trânsito de atos processuais e
jurisdicionais são necessárias normas especiais, que permitam o cumprimento
dessas medidas. Essa obrigação dos Estados resulta de um dever de
cooperação mútua para assegurar o pleno funcionamento da Justiça. Ao
mesmo tempo, deve-se também assegurar os direitos fundamentais
protegidos no âmbito da Constituição e dos Tratados internacionais de
direitos humanos. Esses direitos fazem parte de um catálogo dos direitos
5
Cf. McCLEAN, J. David. International co-operation in civil and criminal matters. New
York: Oxford University, 2002, p. 161.
6
Cf. ARAÚJO JÚNIOR; CERVINI, 1997, p. 188.
7
McCLEAN, op. cit., p. 170. No original: “Perhaps all that can be said is that the mood of the
international community is to pay careful attention to the human rights issues in settling the
details of procedures but to seek nonetheless to ensure effective co-operation to combat
serious crime and terrorismo. “.
8
ARAÚJO, Nádia. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira.4.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. P. 279.
do cidadão e não mais apenas uma obrigação entre nações soberanas,
por força da cortesia nacional. (grifo nosso)
Destarte, é inconteste a interdependência entre os mecanismos de cooperação
penal interjurisdicional e a proteção dos direitos e garantias fundamentais.
As providências de cooperação penal internacional tem por alvitre atender às
necessidades da persecução criminal, na fase investigativa ou processual, e da execução
penal, de modo que pode incidir sobre fatos, bens ou pessoas, a depender do tipo de
auxílio pretendido.9
São diversas as medidas de cooperação penal internacional que podem ser
requeridas. Entre elas, está a localização de pessoas, a coleta de provas documentais,
tomada de depoimentos presenciais ou por videoconferência, realização de perícias,
realização de medida de busca e apreensão, indisponibilidade de bens, afastamento de
sigilo bancário ou fiscal e interceptação de comunicações telefônicas. A mais grave
providência é a extradição, pois implica a transferência forçada do indivíduo de um
Estado para outro, para neste responder a um procedimento criminal e/ou submeter-se à
execução da pena. Outra medida que merece destaque é a transferência de sentenciados,
que se destina a propiciar a execução penal no país de origem do condenado, guardando,
assim, um propósito humanitário.
Insta esclarecer, diante desta gama de possibilidades, que qualquer medida de
cooperação penal internacional dá causa, de alguma maneira, à intromissão de uma
ordem jurídica (requerente) dentro de uma outra (requerida), e uma afetação de direitos
patrimoniais e pessoais, cuja medida e a gravosidade dependerá, em primeiro lugar, da
natureza processual da assistência solicitada, e, em segundo lugar, da duração de sua
coercibilidade.10
Desta maneira, evidencia-se a natureza de intervenção estatal via exercício do jus
puniendi da medida de cooperação penal, de modo a caracterizá-la como uma atuação
do Estado na vida do cidadão, que, como tal, precisa ser devidamente legitimada e
justificada, porquanto seja regra a liberdade, e não a intervenção, no Estado
Democrático de Direito.
Não por outro motivo, os contornos da assistência interjurisdicional devem ser
9
Cf. ARAS, Vladimir. Cooperação Penal Internacional no projeto do novo CPP. In: ALVES,
Leonardo Barreto Moreira; ARAÚJO, Fábio Roque (Coord.). O projeto do novo Código de
Processo Penal. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 597
10
CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Princípios de cooperação judicial penal internacional
no Protocolo do Mercosul. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 p. 66.
delineados a partir do prisma das garantias dos jurisdicionados, como é o caso do
conceito elaborado por Polimeni, comentado por Cervini:
Consequentemente com isto, para o citado Professor de Florencia, a
Cooperação Judicial Penal Internacional pode se esquematizar
funcionalmente como um conjunto de atividades processuais (cuja projeção
não se esgota nas simples formas), regulares (normais), concretas e de
diversos níveis, cumpridas por órgãos jurisdicionais (competentes) em
matéria penal, pertencentes a distintos Estados soberanos, que confluem
(funcional e necessariamente) em nível internacional, na realização de um
mesmo fim, que não é senão o desenvolvimento (preparação e consecução)
de um processo (principal) da mesma natureza (penal), dentro de um estrito
marco de garantias (de acordo com o grau e projeção intrínsecos ao auxílio
requerido). (tradução nossa).11
Consoante se verifica da definição acima apresentada, a cooperação penal
internacional, enquanto medida processual inserida no âmbito da tutela penal, se dá
obedecendo a um padrão de garantias, que contribuem na autorização e legitimação da
intervenção estatal.
É neste contexto que se verifica a dupla incriminação: uma garantia relacionada
ao princípio da legalidade penal, como será visto mais adiante.
A DUPLA TIPICIDADE NO ÂMBITO DA COOPERAÇÃO PENAL INTERJURISDICIONAL
O Brasil ainda não está munido de regramento específico e suficiente dos
procedimentos de assistência judiciária internacional12. A legislação pátria conta apenas
com o Livro V do Código de Processo Penal, que trata brevemente das cartas rogatórias
11
POLIMENI, Gioacchino, 1990 apud CERVINI, Raúl. La cooperación judicial penal
internacional: concepto y proyección. [S.l.], [1994]. Disponível em:
<http://www.derechointernacional.net/privado_lp/index.php?option=com_content&view=articl
e&id=204:cervini-cooperacion-judicial-penal&catid=442:derecho-procesal>. Acesso em:14
mar. 2013. No original: “Consecuentemente com ello, para el citado Profesor de Florencia, la
Cooperación Judicial Penal Internacional pude esquematizarse funcionalmente como um
conjunto de atividades procesales (cuja proyección no se agota em las simples formas),
regulares (normales), concretos y de diverso nível, cumplidas por órganos jurisdiccionales
(competentes) em material penal, pertenecientes a distintos Estados soberanos, que
confluyen (funcional y necessariamente) a nível internacional, em la realización de um mismo
fin, que no es sino e desarrollo (preparación y consecución) de um processo (principal) de la
misma naturaliza (penal), dentro de um estricto marco de garantias (acordo al diverso grado
y proyección intrínseco del auxilio requerido)”.
12
O Projeto de Lei 1982/2003, do Deputado Eduardo Valverde, sobre a cooperação penal
internacional trazia uma disposição a respeito da dupla tipicidade. No entanto, o projeto em
questão encontra-se arquivado na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. O Ministério da
Justiça também tem tomado providências com o fito de confeccionar uma lei acerca do tema.
Uma comissão foi instituida pelo Ministério da Justiça, por meio da Portaria 2.199, de 2004,
com a finalidade de elaborar um anteprojeto da Lei de Cooperação Jurídica Internacional. O
Projeto de Lei nº 8045/2010, em trâmite na Câmara dos Deputados, que elabora o novo
Código de Processo Penal, em seu livro V, aborda de forma completa a Cooperação Jurídica
Internacional, não obstante trate da dupla incriminação apenas no bojo da extradição. (Cf.
ARAS, op. cit., p. 617.)
e homologações de sentenças estrangeiras, e a Resolução nº 9 de 2005, do Superior
Tribunal de Justiça, que pormenoriza o tratamento do Código de Processo Penal. A
exigência de dupla incriminação não é sequer citada em ambos os conjuntos
normativos.
É possível identificar a exigência da dupla tipicidade, no bojo da legislação penal
pátria, como um dos requisitos à aplicação extraterritorial condicionada da lei penal,
estando listada, junto aos demais, no artigo 7º, §2º do Código Repressivo, o qual insta
transcrever:
Art. 7º [...]
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
[...]. (grifo nosso). 13
Verifica-se na alínea “b” a condição de aplicação extraterritorial da lei penal a
qual dá-se o nome de dupla tipicidade. Assim, pela redação do dispositivo em questão, a
aplicação extraterritorial condicionada da lei brasileira obedecerá ao requisito da dupla
tipicidade, o qual consiste na punibilidade do fato pela lei brasileira (que será aplicada
extraterritorialmente) e pela lei estrangeira, em especial, a lei do país onde o fato tido
como criminoso foi praticado.
A dupla tipicidade também pode ser reconhecida, no bojo da legislação brasileira,
no Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, que disciplina a
situação jurídica do estrangeiro no Brasil.
No artigo 77 do referido diploma normativo estão listadas as hipóteses de recusa
do pedido de extradição, dentre os quais se encontra a ausência de dupla tipicidade. É de
bom alvitre trazer o indigitado dispositivo a colação:
Art. 77. Não se concederá a extradição quando:
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se
após o fato que motivar o pedido;
II - o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou
no Estado requerente;
[...]. (grifo nosso).14
Assim, de acordo com o inciso II do artigo transcrito, a extradição somente será
13
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial [da]
República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <http
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 fev.
2013.
14
BRASIL. Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980. Define a situação jurídica do estrangeiro no
Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília, DF, 21 ago. 1980. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6815.htm>. Acesso em: 15 fev. 2013.
possível quando o fato que motiva o pedido for considerado crime no Brasil e no Estado
que requer a extradição, consubstanciando a exigência de dupla tipicidade, corolário da
regra null traditio sine lege e princípio básico de direito extradicional15, também
conhecido como princípio da identidade.
Não obstante o parco tratamento legislativo, a doutrina tem burilado amplamente
a matéria, analisando, inclusive, o tratamento internacional dado ao tema. Nesta senda,
importa trazer o conceito de dupla tipicidade no contexto da cooperação internacional,
elaborado por Fábio Ramazzi Bechara:
A dupla incriminação significa a exigência de que o fato objeto da
cooperação seja qualificado como infração penal na legislação dos Estados
cooperantes, bastando a convergência dos elementos essenciais e pouco
importando o nomen iuris e a presença de outros elementos. 16
Assim, a dupla tipicidade, também conhecida como dupla incriminação ou
identidade normativa, é regra que impõe que o ilícito penal objeto do pedido de
cooperação internacional seja juridicamente qualificado como crime tanto no país
requerido quanto no país requerente, sendo irrelevante, para este efeito, a eventual
variação terminológica registrada nas leis penais em confronto.
Nesta senda, impende pontuar que o instituto da dupla incriminação nasceu no
bojo do processo de extradição. A primeira manifestação da exigência de dupla
incriminação de que se tem notícia data de 1794, no bojo do Jay Treaty, tratado firmado
entre Estados Unidos e Inglaterra que abordava a extradição de pessoas.17
No entanto, a padronização mundial deste requisito começou somente a partir do
Britain´s Extradiction Act, em 1870. Foi em razão deste diploma normativo, relativo à
extradição de pessoas, que se popularizou mundialmente a exigência de dupla
incriminação, de modo que as outras nações passaram a introduzi-la em suas
legislações.
Para a aferição da regra da dupla tipicidade, é essencial a presença dos elementos
estruturantes do tipo penal (essentialia delicti), tal como definidos nos preceitos
primários de incriminação constantes da legislação do país requerido e vigentes no
ordenamento positivo do país requerente, independentemente da nomenclatura por eles
15
Cf. CERVINI; TAVARES, 2000, p. 133.
BECHARA, 2011, Fábio Ramazzini. Cooperação jurídica internacional em matéria penal.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 154.
17
Cf. HAFEN, Jonathan O. International extradition: issues arising under the dual criminality
requirement. Brigham Young University Law Review, Provo, v. 18, n. 1, p. 191-230, 1992.
Disponível em: <http://lawreview.byu.edu/archives/1992/1/haf.pdf>. Acesso em: 10 mar.
2013, p. 194.
16
atribuída aos fatos delituosos.18
A respeito da averiguação da efetiva identidade normativa, faz-se mister
colacionar ainda as lições de Raúl Cervini e Juarez Tavares:
Com relação ao alcance da “doble incriminación” ou identidade normativa,
compartimos totalmente da percepção garantista de Christine Van Den
Wyngaert acolhida, também, pelo publicista Pereira Schurmann, no sentido
de que este princípio implica, ademais de que o fato constitua delito nos
ordenamentos penais dos Estados requerente e requerido, que exista uma real
identidade de bens jurídicos afetados, delineamento típico semelhante e
correspondência sancionatória, tanto com relação ao ilícito concreto
como aos sistemas de regulação concursal.19(grifo nosso)
Assim, consoante balizada doutrina, não é suficiente que o crime objeto do pedido
de cooperação internacional seja delito no ordenamento do país requerido para auferir a
identidade normativa. É preciso que se perscrute alguns itens a fim de verificar a dupla
tipicidade. Os elementos do tipo – a traduzir os contornos da ação delituosa –, a
correspondência sancionatória – a sinalizar a semelhante reprovabilidade do ato – e a
identidade de bens jurídicos afetados – a indicar idênticos ou similares objetos de tutela
jurídico-penal - são os critérios mais precisos para avaliar a dupla incriminação.
De sua origem aos dias de hoje, a compreensão da exigência de dupla
incriminação passou por muitas mudanças, mas foi somente a partir do século XX que a
dupla incriminação, nos moldes em que se encontrava, passou a ser entendida como
uma “barreira indesejada”20 para a extradição, especialmente em função da atmosfera de
combate à criminalidade transnacional que se instalou na comunidade internacional.
Não por outra razão a hermenêutica pretoriana do instituto vem evoluindo em
escala mundial no sentido de flexibilizar a rigidez que marcava o requisito.
Nos Estados Unidos, historicamente, duas abordagens diferentes tem sido usadas
para interpretar esta exigência no campo extradicional: in concreto ou in abstracto.
No método in concreto, se o crime pelo qual o Estado requerente pretende
processar não tem um análogo na legislação interna do Estado requerido, então o pedido
por extradição será negado.21 Em contraste, o parâmetro de aplicação da dupla
incriminação in abstracto impõe que a conduta seja crime em ambas as jurisdições, sem
a necessidade de paralelismo entre as ofensa. Este método consubstanciou uma
18
Cf. WEBER, Patrícia Núñez. A cooperação jurídica internacional em medidas
processuais penais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 95.
19
CERVINI; TAVARES, 2000, p. 132.
20
HAFEN, 1992, p. 191.
21
Cf. ibid., p. 199.
evolução no direito estadunidense, representando verdadeira tendência jurisprudencial
hodierna.22
No Brasil, os tribunais tem realizado uma leitura moderadamente liberal, muito
embora não tenham dispensado o paralelismo entre os crimes, como se verifica da
jurisprudência23 do Pretório Excelso relativa a extradição. De acordo com os parâmetros
utilizados na maioria dos julgamentos, a certificação do cumprimento do requisito da
dupla tipicidade se faz com a constatação dos elementos estruturantes do tipo, sem
qualquer vínculo com a designação formal.
O tratado ou lei que estabelece a regra de dupla tipicidade pode adicionar
acessórios à regra da dupla incriminação, ampliando seu âmbito de restrição. Um
exemplo é quando se determina que, para a configuração da referida exigência, a
conduta do indivíduo que se quer extraditar não somente deve ser criminosa, como
também deve apresentar um “nível de gravidade”. É o que faz a lei brasileira: o artigo
77, inciso IV, do Estatuto do Estrangeiro determina que a pena do crime pelo qual se
pretende a extradição precisa ter pena superior a um ano. Assim, amplia-se o potencial
restritivo do princípio da identidade, limitando as extradições aos crimes com pena
máxima superior a 1 (um) ano. Outros tratados ou leis internas possuem uma relação de
“crimes extraditáveis”, ou seja, uma lista de crimes em razão dos quais é possível o
procedimento de extradição.24Trata-se de outra possibilidade de modulação do requisito
de dupla incriminação.
Ultrapassada a identificação da dupla incriminação no contexto da assistência
penal interjurisdicional, impende correlaciona-la ao princípio da legalidade. Com tal
alvitre, faz-se mister esclarecer que é na compreensão das medidas de cooperação penal
interjurisdicional como intervenções do Estado na vida do particular que a dupla
tipicidade surge, como garantia da legalidade do indivíduo perante o Estado e de
segurança jurídica nas relações entre os próprios Estados.
22
Cf. ibid., p. 200.
Tal como ocorre nos seguintes julgados: Ext. 1064/República Portuguesa, Rel.: Ministra
Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, publicado em 19/02/2013, DJe 032;
Ext. 1175/República Argentina, Rel.: Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em
2703/2012, publicado em 30/04/2012, DJe 083; Ext. 1121/ Estados Unidos da América, Rel.:
Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 18/12/2009, publicado em 25/06/2010,
DJe 116; Ext. 1127/República Federal da Alemanha, Rel.: Ministro Menezes Direito, Tribunal
Pleno, julgado em 23/10/2008, publicado em 13/02/2009, DJe 030; Ext. 1124/Confederação
Helvética, Rel.: Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 18/09/2008, publicado em
14/11/2008, DJe 216.
24
Cf. HAFEN, 1992, p. 195.
23
A EXIGÊNCIA DE DUPLA INCRIMINAÇÃO COMO GARANTIA DA LEGALIDADE
Prima facie, insta recapitular que a dupla incriminação, no âmbito da cooperação
penal internacional, representa a exigência de o crime estar tipificado no ordenamento
do Estado requerente e do Estado requerido, de modo que ambos possuam elementares
idôneas a delinear a configuração de condutas típicas semelhantes. É neste panorama
que se configura inegável a condição de consefcutivo lógico do princípio da legalidade
da dupla incriminação no âmbito da cooperação internacional.
O requisito de dupla tipicidade, relacionando-se à existência, no ordenamento
interno, de norma de proibição da conduta objeto do pedido de cooperação
internacional, se configura como uma exigência de legalidade25, ou seja, exigência de
norma anterior, no bojo do ordenamento interno do país requerido, que defina o crime
pelo qual se investiga, a justificar os gravames aos quais se submetem os direitos do
concernido.
Shearer relaciona, com propriedade, a dupla tipicidade e a essência do princípio
da legalidade, lecionando:
A regra de dupla incriminação serve à importante função de assegurar
que a liberdade de uma pessoa não seja restrita como consequência de
uma ofensa não reconhecida como crime pelo Estado requerido. A
consciência social de um Estado também não é constrangida pela obrigação
de extraditar uma pessoa que, de acordo com sua legislação, não seria
culpada de atos que mereçam censura penal. No que tange o princípio da
reciprocidade, a regra assegura que a um Estado não seja requerida a
extradição de categorias de ofensores pelos quais o mesmo Estado, em
retorno, jamais ocasionaria idêntica demanda. (tradução nossa). 26
Pontue-se que, consoante restou sedimentado do trecho acima, a dupla
incriminação é, primordialmente, uma garantia do direito à liberdade do indivíduo, entre
outros papéis referidos pelo autor. É exatamente no que tangencia aquela primeira
função que é possível verificar, facilmente, sua simbiose com o princípio da legalidade.
A dupla incriminação figura, nesta análise, como longa manus da legalidade na
cooperação penal internacional.
25
26
Cf. BECHARA, 2011, p. 154.
SHEARER, Ivan A. Extradition in international law 5. 1971 apud HAFEN, 1992, p. 194. No
original: “The double criminality rule serves the most important function of ensuring that a
person´s liberty is nor restricted as a consequence of offences not recognized as criminal by
the requested State. The social conscience of a State is also not embarrassed by an
obligation to extradite a person who would not, according to its own standards, be guilty of
acts deserving punishment. So far as the reciprocity principle is concerned, the rule ensures
that a State is not required to extradite categories of offenders for which it, in return, would
never have occasion to make demand.[...]”
Nesta esteira, importa considerar que a dupla incriminação se relaciona
intimamente com o princípio da legalidade em sua faceta mais conhecida: a reserva
legal.
De acordo com Luiz Luisi27, há grande controvérsia a respeito da origem do
postulado da Reserva Legal. Para Hungria já no século XIII, na Baixa Idade Média, a
Carta Política de João sem Terra trazia em seu bojo o embrião do princípio em comento.
Manzini, por seu turno, entendia que o postulado da Reserva Legal teria sua origem no
Direito Romano, vislumbrando-o em uma passagem do Digesto. Frederico Marques, por
sua vez, afirma que o princípio da Reserva Legal se encontra formulado no direito
medieval. Não obstante, é consenso atribuir-se a construção jurídica e política do
princípio da legalidade a Feuerbach, que formulou o aforisma latino pelo qual ficou
conhecida a reserva legal: nullum crime e nulla poena, sine previa lege.
O postulado da reserva legal tem seu fundamento na teoria do contrato social
iluminista. A partir da ideia de que o Estado advém de um contrato social, confere-se a
este a natureza de instrumento de garantia dos direitos do homem e da paz social. Neste
contexto, a reserva legal nasce como postulado limitador da potestade estatal,
garantindo ao cidadão uma faixa de ação lícita. Em outras palavras, de acordo com a
reserva legal, é ilícito apenas aquilo que a lei proíbe, e, somente nestes casos, o Estado
poderá exercer seu jus puniendi.28
Ressalte-se que a importância transcendental deste princípio fez com que as
principais Cartas e Declarações de direitos humanos lhe conferissem albergue, como fez
a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, a Convenção Europeia para a
Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, e a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, de 1969. Não por outro motivo, Luiz Flávio Gomes29 destaca a
importância do princípio da legalidade em âmbito internacional:
As incontáveis referências recordadas evidenciam que o princípio da
legalidade é um patrimônio cultural da humanidade, da civilidade e da
cidadania. Revelam, ademais, que quando se trata de restringir os direitos
fundamentais do indivíduo, só o legislador é que pode fazê-lo, porque
somente ele representa a “vontade geral” (que está na base do contrato
social). (grifo nosso)
27
Cf. LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003, p. 18-19.
28
Cf. LUISI, 2003, p. 19.
29
GOMES, Luiz Flávio. Sobre a garantia da legalidade em direito penal. In: GOMES, Luiz
Flávio; PIOVESAN, Flávia (Coord.). O sistema Interamericano de proteção dos direitos
humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 295.
Por sua conexão com o princípio da legalidade, a dupla incriminação é, portanto,
uma garantia a restringir o exercício da soberania estatal e assegurar os direitos do
concernido frente ao Estado requerido. Ou seja: a dupla tipicidade garante que o
concernido tenha, no caso de pedido de medida de cooperação internacional, o mesmo
tratamento – proteção e garantias - que teria caso a medida requerida integrasse um
procedimento penal nacional.
Isto porque não há qualquer explicação razoável para o Estado produzir uma
prova no âmbito do procedimento penal nacional com um determinado requisito e, para
produzir a mesma prova para um procedimento penal estrangeiro, dispensar este
requisito. Ora, se para justificar a relativização de direitos como a intimidade e o
patrimônio no processo penal brasileiro é necessário demonstrar indícios do
cometimento de crime (frise-se: a lei fala em crime), não há razão para dispensar tal
demonstração para a execução de medida de cooperação direcionada a um
procedimento penal em outro país.
Do contrário, o Estado requerido estaria, em última instância, executando uma
medida referente a processo penal em desacordo com a lei interna que regulamenta tal
execução. Desta maneira, agiria contra a lei, em total desarmonia com os valores do
Estado de Direito, onde a soberania estatal se submete às regras legais. Isto significaria
ainda um alargamento indevido de sua soberania em desfavor do concernido, afrontando
garantia de albergue constitucional e convencional: a legalidade.
Veja-se que não se fala aqui em fazer uma hermenêutica rígida e obsoleta do
princípio da dupla incriminação, a qual não se coaduna com as idiossincrasias do
princípio da legalidade no contexto do direito penal internacional, sobre as quais
importa colacionar as seguintes observações:
Certo é, contudo, que o princípio da reserva legal no direito internacional
apresenta peculiaridades, quando comparado com as esferas nacionais.
Natural é, portanto, que a existência de um poder central dotado de
mecanismos de coerção e de persecução se faça acompanhar de maiores
garantias. É nesse nível que se coloca, aos Estados nacionais, a exigência de
uma maior determinação dos tipos penais. Todavia, na arena internacional, a
pulverização de forças torna frágil a implementação de um sistema punitivo.
A exigência do mesmo grau de taxatividade, portanto, não levaria em
consideração as especificidades e complexidades do direito penal
internacional.30
30
IBCCRIM. Informe nacional: Brasil. In: AMBOS, Kai; MALARINO; WOISCHNIK, Jan. (Ed.).
Dificuldades jurídica y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional: contribuiciones de América Latina y Alemania.
Uruguay: Fundación Konrad Adenauer, 2006, p. 144.
Porquanto esteja amalgamada ao princípio da legalidade, particularmente no que
tange a taxatividade, a leitura da dupla tipicidade no bojo da extradição - tal como nas
outras formas de cooperação internacional - deve levar em consideração o tratamento do
princípio da legalidade no âmbito do direito penal internacional.
Isto significa que não se deve abandonar a exigência de dupla incriminação tônica na legislação europeia e norte-americana - tal como o princípio da legalidade,
corolário do direito penal iluminista, jamais será abandonado, na perspectiva atual da
ciência penal. A dupla tipicidade merece, isto sim, uma leitura flexível, de modo que as
particularidades dos sistemas jurídicos adotados pelos países em cooperação não obstem
a assistência.
Importa lembrar ainda a proibição de retroatividade da lei penal, que decorre do
princípio da legalidade31. Esta proibição deve ser respeitada no juízo de dupla
incriminação, verificando-se a partir de que momento a conduta foi tipificada no
ordenamento doméstico. A função de garantia da dupla incriminação só estará
plenamente considerada caso seja avaliado o tempo da tipificação do crime para a
avaliação da existência ou não da dupla tipicidade.
CONCLUSÃO
Restou evidente, com este modesto estudo, que a dupla incriminação é um
instituto de relevância para o campo da cooperação penal interjurisdicional. O ínfimo
tratamento legislativo não supre as questões levantadas pela aplicação do instituto, o
que conduziu à necessidade de releituras pretorianas da dupla incriminação, de modo a
adequá-la às exigências da modernização da cooperação penal interjurisdicional.
Delineou-se ainda a íntima conexão entre a dupla incriminação e a legalidade, de
modo a assentar a exigência de dupla tipicidade como um consecutivo lógico do
princípio da legalidade penal.
Por fim, como longa manus da legalidade penal, a restringir o campo de atuação
da potestas estatal e assegurar direitos do concernido, conclui-se que a dupla
incriminação assume, indubitavelmente, a função de garantia frente ao Estado requerido
no âmbito da assistência judicial internacional em matéria penal.
31
GOMES, Luiz Flávio, 2000, p. 300.
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