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a fiança na locação de prédios urbanos e o novo código civil
A FIANÇA NA LOCAÇÃO DE PRÉDIOS URBANOS E O
NOVO CÓDIGO CIVIL
Humberto Agrícola Barbí
Sumário: 1. O contrato de fiança. 2. Fiança em leis gerais e
especiais. 3. A prorrogação do contrato ou da locação. 4.
Prorrogação e fiança. 5. Cláusula de permanência. 6. A
convivência de textos jurídicos sobre o mesmo assunto. 7.
Exoneração do fiador.
RESUMO
Por certo, um dos temas que mais têm exigido do legislador e do
operador do direito, ino Brasil, é o da locação de prédios urbanos e sua
correlação com a respectiva fiança. Precisamente a importância fundamental
da moradia, com o direito do cidadão frente às oscilações da vida econômica
brasileira são os responsáveis pela variabilidade acentuada do seu tratamento
legal, criando situações de sentido protecionista do locatário ante os efeitos
inflacionários que vieram corroendo o poder de atender o compromisso do
aluguel, ou ao próprio locador não seduzido a realizar investimentos no setor,
assim aumentando as dificuldades sociais de habitação.
O fato ainda mais se agrava em relação à fiança, que envolve o fiador
como um 3S participante nas responsabilidades, embora submetido às
mesmas dificuldades gerais.
O presente artigo é trabalho cuidadoso de professor aplicado à matéria.
Realiza análise profunda de toda legislação brasileira desde o Código Civil
* Subprocurador-Geral da República - Aposentado. Professor de Direito C ivil na Faculdade de D ireito da U F M G Aposentado. M em bro do Instituto dos Advogados de M inas Gerais. Advogado em Belo Horizonte.
R evista da Faculdade de D ireito da U niversidade Fed eral de M inas Gerais.
de 1916 e o decreto legislativo de 1921, que refletiu os efeitos da Guerra
1914-1918, caracterizando à mobilidade do tema durante todo o período
anterior.
Penetrando o registro de cada diplom a legal e da respectiva
jurisprudência, chega até o Novo Código Civil de 2002 com observações
decisivas, que propõe, e que se oferecem à reflexão do comportamento
jurisprudencial atual.
O artigo aprofunda-se em importantes teses sobre permanência,
revogação, peculiaridades dos contratos de locação, contradições de
ju risp ru d ê n cia e de doutrina, co n stitu ind o precioso m anancial de
entendimento do tema central.
ABSTRACT
This essay is about the location of city properties and its correlation
with the respective financial guarantee. Certainly it is one of the subjects
that have been most discussed by the legislators and the law operators in
Brazil. It is an important issue because of the basic right of having a place to
live. The oscillations in the economy are the responsible for the constantly
changes in its legal treatment, creating situations of protectionism to the
renter because of the inflationary effect that had come corroding the power
to take care of the commitment of the rent, or to the proper seduced landlord
not to carry through investments in the sector, increasing, then, the social
habitation difficulties
The fact aggravates regarding to the financial guarantee, which involves
the bailer as a third participant in the responsibilities, although submitted to
the same general difficulties.
The present article is careful work of professor applied to the subject.
It carries through deep analysis of all Brazilian legislation since the Civil
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.H um berto A g ríc o la Barbi
Code of 1916 and the legislative decree of 1921, which reflected the effect of
the 1914-1918 War, characterizing the mobility of the subject during all the
previous period.
Analyzing the register of each statute and the respective jurisprudence,
finalizes with the New Civil Code of 2002 with decisive comments that are
considered and offered to a reflection about the current jurisprudential behavior.
The article goes deep on important theses about permanence,
revocation, peculiarities of location contracts, contradictions of jurisprudence
and doctrine, constituting precious source of study on the central subject.
1. O contrato de fiança.
O novo Código Civil conceitua o contrato de fiança nos seguintes
termos:
“Art. 818 - Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante
satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor,
caso este não a cumpra.”
Este conceito não destoa daquele constante do art. 1.481 do Código
Civil de 1916, que dispunha:
“Art. 1.481 - Dá-se o contrato de fiança, quando uma pessoa
se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a
obrigação, caso o devedor não a cumpra.”
Dos conceitos, que não diferem um do outro, extrai-se que a fiança é
um contrato, ou seja, uma manifestação de vontade, livremente assumida
entre duas partes. É um contrato acessório, pois supõe a existência de
uma obrigação principal (Colin et Capitant. Cours Élémentaire, v.2, p. 733),
mas com a característica de se constituir em uma responsabilidade
subsidiária, já que um dos contratantes se obriga a cumprir uma obrigação
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R evista da Faculdade de D ireito da U niversidade Fed eral de M in as Gerais.
apenas na hipótese em que o devedor não o faça. E, por ser assim, quando
o fiador é demandado para o pagamento da dívida, tem o direito de exigir
que sejam executados, em primeiro lugar, os bens do devedor, salvo se: a )
renunciou ele a esse benefício de ordem; b) obrigou-se como principal pagador,
ou como devedor solidário; c ) se o devedor for insolvente ou falido.
É, pois, uma garantia adicional a favor do credor, que independe,
inclusive, da concordância do devedor.
Por ser um contrato acessório, está a fiança intimamente ligada à
avença principal e segue o seu destino, de tal forma que se esta for nula,
nula também será a fiança.
Sobre o assunto diz Nelson Dower:
“Vale dizer, a fiança é uma garantia pessoal ou fideijussória,
porque o devedor não vincula um bem ao pagamento da dívida.
O que acontece é um reforço de uma outra obrigação da mesma
natureza da originária, surgindo duas obrigações: a principal,
assumida pelo devedor, e a acessória, conhecida como
obrigação fideijussória, contraída pelo fiador (terceiro)”.(Curso,
v.3, p. 283).
O fiador não cria uma obrigação nova, mas estende a si a obrigação
do afiançado, podendo ser a sua responsabilidade total ou limitada, conforme
os termos em que foi prestada.
Não constitui a fiança uma obrigação solidária, dado o seu caráter
subsidiário e, como tal, não poderá o credor escolher entre cobrar do devedor
ou do fiador, devendo dirigir-se, primeiramente, àquele. Todavia, a solidariedade
poderá ser convencionada.
Dada a sua acessoriedade, a fiança tem duração idêntica à do contrato
principal, extinguindo-se ao mesmo temf
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que ele, mas poderá cessar antes
.H um berto A g ríc o la Barbi
em ocorrendo a morte do fiador. Se isso acontecer no curso do contrato, a
fiança extinguir-se-á, mas a responsabilidade da obrigação, pelo tempo já
decorrido, passará aos herdeiros do fiador, limitada, entretanto, às forças da
herança, pois o sucessor não é obrigado a pagar quantias superiores ao
valor que irá receber na sucessão.
Embora seja um contrato consensual, a lei exige que seja ela
contraída por escrito, não se presumindo a sua existência, pois representa
uma obrigação cujo cumprimento quase sempre recai sobre o fiador face à
insolvência do devedor. Como diz velho brocardo francês, “Qui cautionne
paie” . Daí a exigência da forma escrita, para que não pairem dúvidas quanto
à sua existência, não se exigindo, entretanto, a pública forma.
A fiança pode garantir as mais variadas espécies de contratos, mas é
amplamente utilizada nos contratos de locação de imóveis.
2. Fiança em leis gerais e especiais.
As locações de prédios, urbanos e rústicos, eram reguladas pelo
Código Civil de 1916 nos artigos 1.200 e seguintes, seguindo os princípios
co m u n s dos d e m a is c o n tra to s , o b s e rv a d a s , to d a v ia , as suas
peculiaridades. Era a lei geral tratando do assunto. A crise de habitação,
decorrente da Guerra de 1914/18, fez surgir uma legislação especial sobre
locações, através do Decreto Legislativo 4.403, de 02.12.1921, que veio
a ser revogado, em 1928, pelo Decreto 5.617. O Decreto-lei 4.598, de
20.08.1942 voltou a regular as locações de prédios, retornando-se à
legislação especial sobre o assunto, em caráter provisório, mas que,
dada a permanência da crise habitacional, foi sendo sucessivamente
prorrogada, editado-se, em seqüência, nova legislação especial, como a
Lei 1.300, de 28.12.1950, revogada pela Lei 4.494, de 25.11.64 que, por
sua vez, foi substituída pela atual Lei 8.245, de 18.10.1991, esta, agora,
sem o caráter de transitoriedade.
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R evista da Faculdade de D ireito da U niversidade Federal de M inas G erais.
Tivemos, assim, e ainda temos, ao lado da lei geral, que é o Código
Civil, uma legislação especial exclusiva para a locação de prédios
urbanos, situação que ainda hoje permanece.
3. A prorrogação do contrato ou da locação.
O Decreto-lei n. 9.669, de 29.08.1946 determinava a continuidade das
locações que se vencessem durante a sua vigência, nos seguintes termos:
“Art. 20 - Consideram-se prorrogadas, por tempo indeterminado,
as locações cujo prazo expirar na vigência desta lei”.
A Lei 1.300, de 28.12.1950, que alterou a legislação do inquilinato, e
foi sucessivamente reeditada, manteve o mesmo texto em seu artigo 12.
Em conseqüência, revogado ficou o artigo 1.194 do Código Civil, no que
concerne às locações de imóveis urbanos e que dispunha:
“Art. 1.194 - A locação por tempo determinado cessa de pleno
direito findo o prazo estipulado, independentemente de
notificação, ou aviso.”
As locações prediais passaram, então, a ser por prazo indeterminado,
por determinação legal, qualquer que fosse o termo final previsto no contrato,
dada a sua prorrogação compulsória, e sem a possibilidade de aumento do
aluguel, segundo dispunha o art. 3Sda mencionada lei. Visava-se a proteção
dos locatários: passaram estes a ter o direito de permanecer, indefinidamente,
no imóvel, salvo hipóteses elencadas na legislação especial, e pelo preço
convencionado, sem possibilidade de majoração dos alugueis.
O texto do artigo 12 da Lei 1.300, de 28.12.1950 gerou longa
controvérsia, alguns afirmando que o que se prorrogava era o contrato, e
outros que era simplesmente a locação, mantido o mesmo aluguel.
Versando o assunto, diz Silva Pacheco:
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“A lei fala apenas em locação, mas é curial que ao contrato de
locação se refere. Aliás, mesmo que a este não se referisse,
dele é que trataria, eis que locação é contrato, ainda que não
escrito e compulsoriamente prorrogado.”( Tratado das ações
de despejo, p. 62)
O Supremo Tribunal Federal, na ocasião, por maioria de votos decidiu:
“Quando, após o término da locação, continua o inquilino a
ocupar o imóvel, não só o aluguel, como as demais cláusulas
do contrato, permanecem vigentes, salvo as garantias dadas
por terceiros.
O termo “locação” empregado no art. 20 do decreto-lei 9.669,
de 1946, não é senão uma fórmula sintética de condensar o
mesmo pensam ento que “contrato de locação”. Diz-se,
habitualmente, a venda, a locação, a hipoteca, o penhor, para
significarigualmente o contrato de venda, o contrato de locação,
o contrato de hipoteca, o contrato de penhor, etc”.(Rev. Trib. v.
207, p. 536).
Entendeu-se, então, que ocorria a prorrogação do contrato. Mas a
fiança ficaria extinta.
Prorrogado o contrato, ou a locação, não havia, entretanto, razão
para a imediata extinção da fiança, uma vez que o Código Civil de 1916, no
seu artigo 1.500, dava ao fiador, que com o fato não se conformasse, a
possibilidade de ver declarada extinta a sua obrigação, que se tornara sem
termo final certo.
Criou-se, em conseqüência um dado novo na relação locatícia, pois
se uma das suas condições era a sua garantia através da fiança, o locatário
ficaria em mora se não apresentasse outro fiador.
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Revista da Faculdade de D ireito da U niversidade Federal de M inas G erais.
A atual Lei do Inquilinato, a Lei 8.245, de 18.10.1991, alterou
profundamente as relações entre locadores e locatários, deixando de proteger
indiscriminadamente estes últimos, e estabeleceu um razoável equilíbrio
entre eles, em bora não deixando de ter em mira a proteção do
economicamente fraco.
Em se tratando de locações residenciais, fixou a lei atual um prazo
razoável - 30 meses - para que o locatário possa permanecer no imóvel,
findo o qual a locação poderá ser rescindida pela outra parte, sem
necessidade de alegar o motivo da retomada, o que não sucede nas demais
hipóteses. No que concerne às locações não residenciais liberou o
desfazimento do contrato uma vez tenha ele atingido o ser termo final. Todavia,
em ambas as hipóteses, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado
por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a
locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições
do contrato, (arts. 46 § 1Be 56, parágrafo único).
A lei diz que se prorroga a locação, e não o contrato. Mas permanecem
em vigor todas as demais cláusula e condições do contrato, exceto o prazo
final. Seria mais fácil dizer que o contrato é que se prorroga, evitando a
distinção entre contrato e locação, que não tem razão de ser, conforme
entendimento acima do Supremo Tribunal Federal. Extrai-se esse
entendimento do § 2- do art. 46 da atual lei do inquilinato que se refere à
denúncia do contrato, e não da locação.
Art. 46 -...........
§ 2® - Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o
contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias
para desocupação.
Ou seja, prorroga-se a locação, mas denuncia-se o contrato...
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.Humberto A grícola Barbi
4. Prorrogação e fiança.
Admitida, assim, a prorrogação da locação - ou do contrato de locação
- por prazo indeterminado e mantidas as cláusula e condições anteriormente
pactuadas, o problema que surgiu foi o do prosseguimento da fiança, que
fora prestada por prazo certo e determinado. Para resolver a questão, a Lei
8.245, de 18.10.1991, assim dispôs:
“Art. 39 - Salvo disposição contratual em contrário, qualquer
das garantias da locação se estende até a efetiva devolução
do imóvel”.
0 dispositivo legal ampliou a validade da fiança que é dada sem prazo
determinado, ou que contenha a cláusula “até a efetiva devolução do imóvel”.
Mas não deixou de reconhecer que a fiança ajustada por prazo certo extinguese no seu termo final se houver prorrogação da locação por prazo
indeterminado. É o que decorre da própria lei quando diz:
“Art. 4 0 - 0 locador poderá exigir novo fiador ou a substituição
da modalidade de garantia, nos seguintes casos:
1 -...............................
V - prorrogação da locação por prazo indeterminado, sendo a
fiança ajustada por prazo certo.”
Se a fiança foi por prazo certo, e houve prorrogação da locação por
prazo indeterminado, esse fato a faz extinguir, conforme o reconhece a própria
lei.
Conclui-se, pois, que se a fiança foi prestada por prazo certo vigorará
apenas durante esse período, caso o contrato se prorrogue automaticamente.
Mas se ela o foi por prazo indeterminado ou até a devolução do imóvel,
permanecerá vigorando até que ocorra esse evento.
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R evista da Faculdade de D ireito da U niversidade Fed eral de M inas G erais.
5. Cláusula de permanência
Torna-se tormentoso o assunto quando o contrato é celebrado por
prazo certo e determinado, mas a fiança contém cláusula de sua permanência
“até a entrega das chaves”. Para alguns essa cláusula é irrelevante, devendose ater ao prazo fixado no contrato. Para outros, ao contrário, se o fiador
concordou em se obrigar até que o imóvel fosse efetivamente devolvido, a
fiança permanecerá até esse momento.
Os Tribunais refletiram também essa divergência.
O Tribunal de Alçada de Minas Gerais assim decidiu:
“Sendo a fiança contratada até a entrega das chaves, obrigamse os fiadores por todos os encargos contratuais devidos pelo
locatário em tal período” (Rei. Juiz Nepomuceno Silva, RJTAMG
v. 75, p. 220).
No mesmo sentido:
“Havendo previsão contratual de extensão da fiança até a entrega
das chaves do imóvel locado, responsabiliza-se o fiador pelas
obrigações locatícias mesmo após a prorrogação da avença,
mormente se não houve recusa à continuidade da garantia”.(
Relator Juiz Alvim Soares. RJTAMG. V.69, p. 122.)
O Superior Tribunal de Justiça, todavia, decidiu de maneira diferente:
“ 1 - É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que o contrato acessório de fiança deve ser
interpretado de forma restritiva e benéfica, vale dizer, a
responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do pacto
locatício originariamente estabelecido.
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.H um berto A g ríc o la Barbi
2 - A prorrogação do contrato sem a anuência dos fiadores não
os vincula, sendo irrelevante, acrescente-se, a existência de
cláusula de duração de responsabilidade do fiador até a efetiva
entrega das chaves, como aquela que pretenda afastar a
disposição inserta no art. 1.500 do Código Civil” (DJU,
17.09.2.001, p. 107).
Essa divergência jurisprudencial chama a atenção para uma questão:
a fiança ampla, prevista no Código Civil, poderá ser delimitada por fiança
específica de lei extravagante como a do inquilinato? Ou, melhor dizendo,
quando lei especial dá tratamento diverso a um assunto geral este último
ainda pode ser mantido?
6. A convivência de textos jurídicos sobre o mesmo assunto.
Matéria que atormenta os profissionais do Direito, gerando perplexidade
e controvérsias, reside na existência de textos legais regulando o mesmo
assunto.
No que concerne à locação de imóveis o novo Código Civil deixou
vigenté e inalterada a Lei do Inquilinato, conforme se vê do art. 2.036 das
Disposições Finais e Transitórias, nos seguintes termos:
“Art. 2.036 - A locação de prédio urbano, que esteja sujeito à
lei especial, por esta continua regido”.
Está, assim, em pleno vigor, a lei 8.245, de 18.10.1991 em todas as
suas disposições. Inexiste, pois, revogação expressa ou tácita da legislação
emergencial.
Mas, e na parte referente à fiança, teria havido alteração?
A lei especial que rege as locações de prédios urbanos continua
inteiramente em vigor, inclusive na parte que trata das garantias locatícias,
dentre elas a fiança.
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Revista da Faculdade de D ireito da U niversidade Federal de M inas G erais.
Para entender os preceitos aparentemente contraditórios das
legislações geral e especial, necessário observar que a antiga Lei de
Introdução ao Código Civil dispunha:
“Art. 4fi - A lei só se revoga, ou derroga, por outra lei; mas a
disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a
especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, se referir,
alterando-a, explicita ou implicitamente.”
A atual redação da Lei de Introdução ao Código Civil assim tratou do
assunto:
“Art. 2« -........
§ 29-A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais
a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
Sobre o assunto, diz Serpa Lopes:
“Com essa expressão a par das já existentes pretendeu o
legislador referir-se às normas que ficam a par das anteriores,
por conseguinte iguais em qualidade e merecimento, podendo
atuar lado a lado, sem incompatibilidade. Trata-se de uma
redundância, pois apenas co rro bora o p rincípio da
incompatibilidade, critério geral e básico nessa matéria”(Curso,
v. 1, p. 88).
Melhor elucidando a matéria, preleciona Caio Mário da Silva Pereira:
“O que o legislador quis dizer (Lei de Introdução, art. 2-, § 2B;
Projeto de Lei Geral de Aplicação das Normas, art. 4a, parágrafo
único) foi que a generalidade dos princípios numa lei desta
natureza não cria incompatibilidade com regra de caráter especial.
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.Humberto A gríco la Barbi
A disposição especial irá disciplinar o caso especial, sem colidir
com a normação genérica da lei geral e, assim em harmonia
poderão simultaneamente vigorar.”(lnstituições, vol. 1, p. 84).
A simultaneidade de leis sobre fiança, sendo uma de conteúdo geral,
prevista no Código Civil, e outra especial, regulada na Lei do Inquilinato, não
impede que elas vigorem lado a lado. Mas a primeira não tem aplicação
sobre a área de atuação da segunda, já que esta tem regulamentação própria
e específica.
Se o fiador, ao obrigar-se, o faz “até a entrega das chaves”, renuncia
ele ao prazo contratual estabelecido na avença. Tem ele a liberdade de
obrigar-se ou não, por prazo certo ou por prazo indeterminado. Se ele o faz
com plena convicção da extensão e ausência de limite temporal da sua
responsabilidade, embora o contrato seja por prazo determinado, a sua
obrigação permanece integralmente até a devolução do imóvel.
Em conseqüência, a responsabilidade do fiador passou a ser até a
devolução do imóvel nos contratos sem prazo determinado ou que forem
prorrogados, pois a Lei do Inquilinato revogou, para efeitos de locação de
imóveis urbanos, nesse particular, o art. 1.500 do antigo Código Civil que
dispunha:
“O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem
limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porém,
obrigado por todos os efeitos da fiança, anteriores ao ato
amigável, ou à sentença que o exonerar.”
7. Exoneração do fiador.
A convivência dos dois textos legais faz com que haja duplo tratamento
na exoneração do fiador. Assim, nos contratos de locação de imóveis urbanos,
sem limitação de tempo ou prorrogados por imposição legal, o fiador não
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Revista da Faculdade de D ireito da Universidade Federal de M inas Gerais.
poderia se utilizar da faculdade do art. 1.500, nesse aspecto revogado, mas
poderia fazê-lo nos demais contratos.
Sobre o assunto os tribunais não chegaram a um entendimento
pacífico.
Com o advento do novo Código Civil o assunto voltou à baila, pois
repetiu ele o preceito acima com pequena modificação ao estabelecer:
“Art. 835 - O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver
assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier,
ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 60
(sessenta) dias após a notificação do credor.”
Sendo lei posterior à do inquilinato, entenderam alguns que o preceito
legal aplica-se de forma ampla, abrangendo, também, as locações de imóveis
urbanos, possibilitando a exoneração do fiador em qualquer circunstância,
dado o princípio da revogação automática da lei anterior. Mas esqueceramse de que a Lei do Inquilinato foi recebida e conservada integralmente, pelo
Código Civil, no ordenamento jurídico.
Se assim ocorre, pelos motivos já apontados, a conseqüência que se
extrai dos textos legais e da doutrina é a de que, em se tratando de locação
de imóveis urbanos, aplica-se, em toda a linha, a Lei 8245, de 18.10.91. Daí
resulta que:
a ) se a fiança for prestada por prazo indeterminado extinguir-se-á com o a
entrega das chaves, que eqüivale à devolução do imóvel.
b ) se o contrato for por prazo determinado e a fiança prestada o for até a
entrega das chaves, a prorrogação da locação - ou do contrato -,
decorrendo de um imperativo legal e, em conseqüência impondo-se a
todos, não dependerá da concordância do fiador, que sabendo da extensão
150
.Humberto A grícola Barbi
tem poral
da
sua
re s pon sa bilid ade ,
com
ela
concordou.
Consequentemente, ele não ficará exonerado antes da entrega das
chaves, nem poderá utilizar-se dos benefícios do art. 835 do Código Civil.
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