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(in)constitucionalidade das cotas raciais em concursos

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(in)constitucionalidade das cotas raciais em concursos
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS
EM CONCURSOS PÚBLICOS
THE (IN) CONSTITUTIONALITY OF QUOTA CONTRIBUTIONS RACE IN PUBLIC
TENDER
LA (IN) CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CUOTAS RACIALES EN CONCURSOS
PÚBLICOS
Bruna de Oliveira Quintão
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA, pós-graduação pela Escola
da Magistratura do Paraná - EMAP. Assessora jurídica no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná -
RESUMO
Dirige-se esse trabalho a uma visão mais autêntica acerca da existência das Ações Afirmativas em
território Brasileiro, em especial às presentes nos editais de Concursos Públicos. Para tanto, estuda-se
o Princípio Constitucional da Igualdade e suas modalidades. Após, adentra-se na diferenciação de raça
e racismo e se expõe o conceito de discriminação racial, apresentando ao leitor o caso Universidade
da Califórnia versus Allan Bakke. Na sequência, mostram-se quais os Estados da Federação com
previsão legislativa para reserva de vagas em concursos públicos por critérios raciais e se traz à baila a
Lei nº. 12.990/2014, culminando em ponderações e reflexões sobre tal iniciativa. Por fim, conclui-se pela
inconstitucionalidade de cotas raciais em concursos públicos por violação ao texto constitucional
vigente, como se verificará nos argumentos lançados ao final desta pesquisa.
Palavras-chave: Ações afirmativas; Princípio da igualdade; Cotas raciais; Concurso público.
ABSTRACT
This work aims for a more authentic view on the existence of affirmative actions in the Brazilian
territory, particularly those present on the public notices of tenders that fulfill public posts. With that
objective, a study of the Constitutional Principle of equality and its derivations was carried through.
Following that, this work concentrated on the differences between race and racism, indicating the
concept of discrimination of race. The case “University of California vs. Allan Bakke” was examined
when dealing with this issue. The following topic seeks to demonstrate which States of the Federation
provide in its legislation the possibility of reserved posts in public tenders according to the criteria of
race. The act #12.990/2014 was brought to discussion, culminating with a deeper reflexion on the role
of such an initiative according to the Brazilian Constitutional framework. Finally, this essay draws to
the conclusion that racial quotas for public tenders are unconstitutional for they violate the
constitutional framework standing, as will be fully detailed throughout the argumentation of the final
chapters of the present work.
Keywords: Affirmative Actions, Equality Principle, Racial Quotas, Public Tender
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
RESUMEN
Se direcciona este trabajo a una visión más auténtica acerca de la existencia de las Acciones
Afirmativas en territorio Brasileño, en particular a las presentes en los anuncios de contratación
pública. Por tanto, se estudia el Principio Constitucional de la Igualdad y sus modalidades. Después, se
adentra en la diferenciación de la raza y el racismo y se expone a la noción de discriminación racial,
presentando al lector el caso Universidad de California v. Allan Bakke. A continuación, se muestran los
Estados de la Federación con medidas legislativas previstas para reserva de vacantes en el sector de la
contratación pública por criterios raciales y se analiza la Ley no. 12.990 /2014, culminando en los pesos
y reflexiones sobre esta iniciativa. Por último, se concluye por la inconstitucionalidad de cuotas raciales
en el ámbito de las contrataciones públicas por violación del texto constitucional en vigor, como se
verificará en los argumentos al final de esta investigación.
Palabras-clave: Acciones afirmativas; Principio de la igualdad; Cuotas raciales; Concurso público
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo abordar o controverso tema relativo à
implantação de cotas por critérios raciais nos concursos públicos e ponderar sobre a
sua (in) constitucionalidade. Para tanto, esta pesquisa foi dividida em três capítulos:
no primeiro será estudado o princípio da igualdade e suas ramificações: igualdade
formal e material. Na sequência, as ações afirmativas serão analisadas em face do
Princípio da Igualdade.
Com o objetivo de melhor compreender a problemática trazida neste estudo,
no segundo capítulo trataremos sobre a diferenciação entre raça e racismo, além de
algumas anotações conceituais sobre o que se entende por discriminação racial.
Após, apresentar-se-á ao leitor noções sobre Discriminação intencional ou
tratamento discriminatório e Discriminação legítima ou positiva.
Nesta esteira, será aberto um tópico com a origem histórica das ações
afirmativas, oportunidade na qual se apresentará o caso Universidade da Califórnia
versus Allan Bakke. Caminhando para o fechamento, o terceiro capítulo filtrará o
assunto Ações Afirmativas para o território Brasileiro e se concentrará na incidência
das cotas raciais em concursos públicos, apresentando quais os Estados da Federação
que possuem legislação específica neste aspecto.
Dentro do terceiro capítulo também será analisada a Lei nº. 12.990 de junho de
2014 que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos
concursos públicos para provimento de cargos efetivos, e empregos públicos no
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âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União; além
de apresentar argumentos desfavoráveis à iniciativa de cotas raciais em concursos
públicos.
Este trabalho ainda se propõe a responder as seguintes indagações: Pode o
princípio constitucional da igualdade ser excetuado? Se sim, qual o fundamento? Qual
a base para o ordenamento jurídico coibir formas de discriminação e ao mesmo
tempo legitimar algumas de suas modalidades? Quais são os alicerces defendidos
pelos adeptos às cotas raciais? A previsão de reserva de vagas aos negros em editais
de concurso público pode ser visto como constitucional?
Como dito alhures, tais conjecturas serão respondidas no desenrolar desta
pesquisa, anotando, desta forma, o entendimento que se entendeu mais adequado
ao problema aqui trazido.
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE: ANOTAÇÕES CONCEITUAIS E
ANÁLISE EM FACE DAS AÇÕES AFIRMATIVAS
O presente trabalho será iniciado com o estudo do princípio da igualdade. Este
é utilizado pelos adeptos em defender as ações afirmativas; não deixando, ao mesmo
tempo, de ser argumento daqueles que a elas se opõem.
Assim, necessário considerar o caráter multifacetário deste princípio, o que
ocorrerá. Antes, porém, breves pinceladas sobre o seu histórico serão apresentadas,
culminando à análise de sua previsão no texto constitucional vigente, identificando,
inclusive, a presença de dispositivos determinando a aplicação da igualdade material.
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE: BREVES NOÇÕES HISTÓRICAS E CONCEITUAIS
Sabe-se que o Direito é consequência de reiteradas reivindicações e
conquistas, não sendo diferente o caminho traçado por algo que se identifica como
princípio da igualdade.
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PÚBLICOS
Sobre a luta existente para a conquista de direitos, tem-se a seguinte
passagem:
O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma
simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a
balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por
meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança
sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O
verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça brandir a
espada com a mesma habilidade com que manipula a balança. 1
O Direito é uma ciência que disciplina a conduta humana, logo, a igualdade
com ele se relaciona. Em que pese não ser a discussão sobre a igualdade um tema
novo, este continua possuindo complexidade, pois muitas vezes se confunde com os
valores da justiça e da liberdad. Para melhor compreender este princípio, o
analisaremos em três fases que podem assim ser denominadas: (i) predomínio da
desigualdade; (ii) igualdade formal e (iii) igualdade material.2 A segunda e a terceira
fase ganharão tópico próprio dentro deste trabalho, aliás, serão os subsequentes.
Neste momento, serão tecidas algumas noções sobre a primeira fase.
Para Cármen Lúcia Antunes Rocha, a primeira etapa pode ser assim
apresentada:
A sociedade cunhou-se ao influxo de desigualdades artificiais, fundadas,
especialmente, nas distinções entre ricos e pobres, sendo patenteada e
expressa a diferença e a discriminação. Prevaleceram, então, as
timocracias, os regimes despóticos, asseguraram-se os privilégios e
sedimentaram-se as diferenças, especificadas em leis. As relações de
igualdade eram parcas e as leis não as relevavam, nem resolviam as
desigualdades.3
Localizando-se em critério temporal, esta ramificação do princípio da
Igualdade possui suas raízes no Estado Liberal, período em que a desigualdade
1
IHERING, 1983, p. 94.
SANTOS, 2010.
3
ROCHA apud. SANTOS, 2010.
2
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encontrava reforço na própria lei, ou seja, quanto mais poder e riqueza o indivíduo
possuísse, mais privilégios ele receberia. Por outro lado, quanto mais inferiorizado
fosse o sujeito, mais caótica ficaria a sua situação.
Olhando por um prisma filosófico, o tema nos leva até Aristóteles:
Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem
de disputas e queixas como quando iguais têm e recebem partes desiguais,
ou quando desiguais recebem partes iguais.4
Para melhor entendimento do contexto, utiliza-se da seguinte transcrição:
Quando o filósofo grego afirma que, no justo particular distributivo, os
homens devem ser tratados como iguais, na medida de seu mérito, ou
quando afirma, no caso do justo particular corretivo, que os homens
devem ser tidos como absolutamente iguais, não tem em mente o caráter
universalista próprio das democracias; ou seja, afirma que todos os
homens são iguais – ou ao menos comparáveis, de acordo com seu mérito,
entre si – mas, ao mesmo tempo, nem todos os seres humanos são tidos
como homens, não no que tange ao gênero, mas sim no que diz respeito à
capacidade genérica de possuir e exercer direitos. 5
Ainda na esfera da igualdade, Aristóteles trabalhava com a ideia de justiça
distributiva versus justiça corretiva. Naquela, a igualdade era proporcional entre os
sujeitos e cargos estabelecidos de acordo com critérios de diferenciação constantes
da constituição. Logo, o mérito das pessoas definia quem são os iguais e quem são
os desiguais. Quem mais tinha mérito, consequentemente, recebia mais bens e
honrarias do Estado.
Já na justiça corretiva, a palavra de ordem era coordenação – havia uma
igualdade absoluta, ou seja, não havia distinção entre os indivíduos. No entanto, o
sentido de igualdade na concepção Aristotélica não é a mesma de hoje; antes ela
estava atrelada aos conceitos da época envolvendo justiça e cidadão, do qual, por
exemplo, escravos, estrangeiros e mulheres, não faziam parte. Todavia, e cientes da
diferenciação de conceitos, não se nega a contribuição de Aristóteles e seus
4
5
ARISTÓTELES Apud. HORTÊNCIO, 2009. p. 257.
SOUZA apud. HORTÊNCIO, 2009. p. 258 e 259.
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ensinamentos para o conceito de justiça distributiva, que é, como será visto nesta
pesquisa, um dos principais alicerces para as chamadas ações afirmativas.
Ainda no que diz respeito ao conceito de igualdade, foi com Jean Jacques
Rousseau, por meio de sua obra “Discurso sobre a origem e os fundamentos da
desigualdade entre os homens”, datado de 1.754, que ele recebeu status de
expressão universal, tendo o autor defendido que os homens são iguais em sua
essência, ao menos no que se refere à condição humana.
Foi, no entanto, com Jean Jacques Rousseau em sua obra Discurso sobre a
origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, de 1754, que o
conceito de igualdade adquiriu expressão universal, pois, para este
filósofo, os homens são iguais em sua essência, ao menos no que se refere
a sua condição humana. Todos os homens podem ser comparados em um
juízo de igual-diferente. Lança-se, com esse pensamento, a semente de que
é por meio da utilização do direito e da razão que se corrigem as diferenças
exacerbadas entre os seres humanos, como ocorrem com as leis ou aos
normativos que instituem ações afirmativas. 6
E ao utilizar a razão como instrumento para correção das diferenças
existentes entre os seres humanos, vejam-se as contribuições trazidas por Kant,
filósofo que defendeu o tratamento igualitário a todos os membros da comunidade.
Cada membro desse corpo deve poder chegar a todo o grau de uma
condição (que pode advir a um súdito) a que o possam levar o seu talento,
a sua atividade e a sua sorte, e é preciso que os seus co-súditos não surjam
como um obstáculo no seu caminho, em virtude de uma prerrogativa
hereditária (como privilegiados numa certa condição) para o manterem
eternamente a ele e a sua descendência numa categoria inferior a deles.
(...) Não pode haver nenhum privilégio inato de um membro do corpo
comum, enquanto co-súdito sobre os outros e ninguém pode transmitir o
privilégio do estado que ele possui no interior da comunidade aos seus
descendentes.7
As contribuições acima englobam as ideias liberais do século XVIII, momento
pelo qual se viu o reconhecimento inédito dos direitos individuais, e, também, a partir
6
7
HORTÊNCIO, 2009. p. 258-259.
KANT, apud. HAAS, 2009. p. 173.
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de então, todos deveriam ser igualmente tratados pela lei. Todavia, a ideia jurídica de
igualdade só criou suas raízes na Revolução Francesa (1789 – 1799), tendo sido
inserida na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.8
Cabe relembrar que após este período, deflagrou-se a Revolução Industrial
(1820 – 1840), época na qual se presenciou muitas injustiças, em especial à classe dos
trabalhadores. Após, e como reação às injustiças vivenciadas pelos indivíduos,
consolidou-se o Constitucionalismo Social, momento pelo qual a intervenção estatal,
que antes era rejeitada pelos adeptos ao Liberalismo, passou a ser aclamada, vendo
nela a possibilidade de se garantir os direitos individuais e coletivos. Assim, “o Estado
passou a ser provedor de tudo e de todos”.9
Neste momento da história se situa o paradigma social, e cabe registar que foi
por meio deste que o Direito consolidou a perspectiva de tratamento privilegiado ao
hipossuficiente, seja na acepção econômica e/ou social, trazendo uma nova
concepção do princípio da igualdade, dando início à efetivação da imagem
preconizada pelos franceses.
Em outras palavras, percebe-se que a igualdade deixa o seu aspecto
puramente formal e se entrelaça a uma concepção material, passando,
posteriormente, a se mesclar com o princípio da dignidade humana, momento em
que a pessoa humana é analisada em suas circunstâncias reais e concretas, exigindose do Estado e da sociedade a proteção de todos aqueles que apresentam diferenças
pautadas nos critérios de origem, sexo, opção sexual, raça, idade, sanidade e
realização.10
Realizados estes breves e inicias apontamentos sobre a igualdade, passa-se a
analisar a sua previsão no texto constitucional vigente, bem como algumas
contribuições doutrinárias sobre o seu conceito e extensão.
8
Artigo 1º- Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundarse na utilidade comum. Artigo 6º- A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito
de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a
mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos,
são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua
capacidade, e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos (FRANCE, 1789).
9
HAAS, 2009. p. 174-175.
10
HAAS, 2009. p. 176.
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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
A igualdade é a base fundamental do princípio republicano e da democracia –
art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 11, além de ser, como registrado alhures,
um componente essencial da noção de Justiça.
Enquanto princípio, a igualdade possui duas vertentes: igualdade na lei e
igualdade perante a lei. Assim, ela obriga o legislador e o aplicador da lei.
A igualdade na lei tem por destinatário precípuo o legislador, a quem é
vedado valer-se da lei para estabelecer tratamento discriminatório entre
pessoas que mereçam idêntico tratamento, enquanto a igualdade perante
a lei dirige-se principalmente aos interpretes e aplicadores da lei,
impedindo que, ao concretizar um comando jurídico, eles dispensem
tratamento distinto a quem a lei considerou iguais. 12
Já para Alexandre de Moraes, há no princípio da igualdade três finalidades
limitadoras: limitação ao legislador; ao intérprete/autoridade pública e ao particular.
Quanto à primeira limitação, têm-se os seguintes comentários:
O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição
normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações
abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis
com a Constituição Federal. 13
No que diz respeito à limitação destinada ao intérprete/autoridade pública, o
autor assim a apresentou.
O intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos
normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar
desigualdades arbitrárias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judiciário,
no exercício de sua função jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto,
11
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) (BRASIL, 1988).
12
PAULO; ALEXANDRINO, 2013. p. 122.
13
MORAES, 2009. p. 37-38.
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deverá utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma
interpretação única e igualitária às normas jurídicas. 14
Finalmente, a terceira limitação, aquela destinada ao particular, consiste no
fato de que este “não poderá pautar-se por condutas discriminatórias,
preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos
da legislação em vigor”.
Ainda sobre este princípio constitucional, cabe reforçar que mesmo
atualmente não há vedação de tratamento diferenciado, desde que esteja presente
critério de razoabilidade e seja determinado em lei.
Adiciona-se que também existem as hipóteses em que o próprio legislador
constituinte decidiu, expressamente, que determinado critério deve ser adotado,
como os seguintes casos: a aposentadoria da mulher com menor tempo de
contribuição15; reserva de certos cargos públicos para brasileiros natos16; previsão de
tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte17; entre
outas.
Nesta esteira, importante registrar que a igualdade pode ser princípio e regra.
É aquele quando se visualizam enunciados constitucionais que não prescrevem dever
imediato e categórico de igualização ou desigualização; por outro lado, passa a ser
uma regra, ou direito, quando prescreve comandos concretos a serem seguidos.
14
MORAES, 2009. p. 38-39.
Constituição Federal/88: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo: (...) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo
mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se
dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco
de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b)
sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição (BRASIL, 1988).
16
Constituição Federal/88: Art. 12, § 3º: São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e
Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do
Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial
das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa (BRASIL, 1988).
17
Constituição Federal/88: Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão
às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei (BRASIL, 1988).
15
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PÚBLICOS
Em resumo, dependendo do caso e das circunstâncias envolvidas, a igualdade
pode ser invocada como princípio ou como regra.
IGUALDADE FORMAL
Esta fase da igualdade surge, como pincelado acima, com o Estado Liberal,
momento em que sua efetividade fica a cargo dos aplicadores do direito. No entanto,
não se pode esquecer que o juiz, figura conhecida como sendo aquela que aplica a
lei, à época nada mais era do que um formalista, ou seja, apenas submetia o caso à
lei, sem nenhuma avaliação das circunstâncias, estando desvinculado a qualquer
hermenêutica jurídica.18
Assim, em uma construção jurídico-formal, a igualdade se resume à aplicação
de uma lei genérica e abstrata para todos, sem considerar qualquer distinção ou
privilégio.
Nesta esteira, Roger Raupp Rios:
Neste sentido negativo, a igualdade não deixa espaço senão para a
aplicação absolutamente igual da norma jurídica, sejam quais forem as
diferenças e as semelhanças verificáveis entres os sujeitos e as situações
envolvidas.19
É, de forma objetiva e direta, a não aferição de quaisquer qualidades ou
atributos pessoais dos destinatários da norma. É a abstração ou desconsideração de
questões de fato e de peculiaridades, sendo útil à repressão de atos ilegais.
Neste aspecto, a igualdade também é conhecida como princípio negativo, “na
medida em que desqualifica o tratamento desigual pela lei, mas não propugna pela
18
Hermenêutica jurídica é a ciência que criou as regras e métodos para interpretação das normas
jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com seu sentido exato e esperadas pelos órgãos
que a criaram. Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico vigente, e
não depende da interpretação de cada um, ela deve estar vinculada aos mandamentos legais de uma
sociedade (SIGNIFICADO DE HERMENÊUTICA).
19
RIOS, 2002. p. 38.
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aplicação de comportamentos concretos, úteis para a reversão de situações de
desnível no gozo efetivo de bens e direitos”.20
IGUALDADE MATERIAL
Esta acepção, como já mencionado alhures, é fruto do modelo estatal
identificado como Estado Social. A partir de então, busca-se reparar injustiças e
proporcionar condições iguais aos cidadãos.
Nesta esteira, adentra-se à terceira fase da igualdade, oportunidade em que a
efetividade deste princípio resulta em tratar igualmente os iguais, e desigualmente
os desiguais, respeitando o limite da desigualdade.
Sob esta vertente, utiliza-se novamente uma máxima Aristotélica: “os iguais
devem ser tratados igualmente; os desiguais, desigualmente, na medida em que se
desigualam”.21
Do acima exposto, retira-se que os homens, ao mesmo tempo, podem ser
tratados igual e desigualmente, haja vista que todos têm semelhanças e
dessemelhanças que possa justificar tratamentos diferenciados.
Um exemplo de tratamento diferenciado criado por lei é a denominada Lei
Maria da Penha (Lei nº. 11.340/2006), que estabelece mecanismo para coibir e
prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, tendo sua
constitucionalidade sido declarada no ano de 2012 por meio do julgamento da Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº. 19. 22
Neste raciocínio, pode-se concluir pela existência de discriminação quando
uma norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico
a pessoas diversas. Por outro lado, para que uma iniciativa normativa seja
considerada não discriminatória, ou seja, que busque efetivar a igualdade material
faz-se necessário a existência de uma justificativa objetiva e razoável, fundados em
20
HAAS, 2009. p. 177.
ARISTÓTELES apud. HORTÊNCIO, 2009. p. 217.
22
ADC 19/DF. Rel. Min. Marco Aurélio, 09.02.2012.
21
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PÚBLICOS
critérios amplamente aceitos, sendo possível visualizar razoabilidade entre os meios
empregados e a finalidade a ser alcançada.
AÇÕES AFIRMATIVAS: ANÁLISE EM FACE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Para que ocorra a análise aqui pretendida, imprescindível ter conhecimento
sobre o que se entende pelas denominadas “ações afirmativas”.
Entre os estudiosos do tema, transcreve-se, ipsis literis, o resultado dos
esforços da professora Carmem Lúcia Antunes Rocha para apresentar a definição
jurídica-doutrinária das ações afirmativas:
A definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais,
histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para
se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por
preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta
desigualação positiva promove-se a igualação jurídica efetiva; por ela
afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação
social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado
formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação
afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou
diminuição social a que se acham sujeitas as minorias.23
Pela definição acima, nota-se que as ações afirmativas surgiram para buscar a
nova face do conteúdo do princípio da igualdade jurídica, deixando de ser aceitável
que o Direito Constitucional permanecesse com um conceito estático acerca de
mencionado princípio, como se este fosse uma fórmula pré-estabelecida.
Nas palavras de Joaquim Barbosa, sobre a ação afirmativa ou discriminação
positiva:
Consiste em dar tratamento preferencial a um grupo historicamente
discriminado, de modo a inseri-lo no “mainstram”, impedindo assim que o
princípio da igualdade formal, expresso em leis neutras que não levam em
consideração os fatores de natureza cultural e histórica, funcione na
23
ROCHA, 2001. p. 42-43.
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prática como mecanismo perpetuador da desigualdade. Em suma, cuida-se
de dar tratamento preferencial, favorável, àqueles que historicamente
foram marginalizados, de sorte a colocá-los em um nível de competição
similar ao daqueles que historicamente se beneficiaram da sua exclusão.
Essa modalidade de discriminação, de caráter redistributivo e restaurador,
destinada a corrigir uma situação de desigualdade historicamente
comprovada, em geral se justifica pela sua natureza temporária e pelos
objetivos sociais que se visa com ela a atingir.24
Portanto, fez-se necessário instrumentalizar a concretização desta
discriminação positivada. Assim, resgatou-se a realidade histórica de determinado
grupo social e a submeteu ao Direito com o escopo de focalizar não apenas um
instante da vida social, mas a dinâmica real de algumas minorias face à sociedade
como um todo, concluindo que a efetividade do princípio da igualdade só seria
possível quando medidas fossem criadas e implantadas no sentido de tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam
25,
enfatizando a efetivação da terceira fase do princípio já estudado: a igualdade
material.
Na esteira deste raciocínio, coube ao Estado deixar sua inércia, i.e, passar de
mero expectador dos acontecimentos sociais para assumir uma postura ativa,
principalmente com aqueles que são vistos como minorias insignificantes, utilizandose de instrumentos políticos adequados e eficazes.
Importante destacar que as ações afirmativas são um gênero do qual se
podem retirar várias modalidades para o dia a dia, sendo as cotas raciais, sem dúvida,
a face mais controvertida, vez que para sua efetividade ocorre reserva de percentual
do número total de vagas a grupos desfavorecidos em disputa para o ensino ou
emprego.
Sobre a controvérsia existente desta modalidade, há argumentos para ambos
os lados: os favoráveis debruçam-se na abordagem da justiça distributiva ou
compensatória 26; já os não adeptos, reforçam seus argumentos no sentido de que
“as vantagens da ação afirmativa são abarcadas pelos indivíduos mais favorecidos
24
GOMES, 2001, p.22.
ROCHA, 2001. p. 43.
26
ALMEIDA, 2009. p. 95
25
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
180
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
dos grupos desfavorecidos selecionados como beneficiários” e na “acentuação da
discriminação”.27
Importante tecer algumas anotações sobre a abordagem dos argumentos
favoráveis.
No que se refere à justiça distributiva, cabe registrar que ganhou fôlego e
prestígio entre os defensores das políticas afirmativas no Brasil a partir das teses
expostas por John Rawls, particularmente as inseridas em seu livro clássico “A Theory
of Justice”, publicado em 1971. 28
A arquitetura teórica de Rawls pressupõe uma situação na qual políticas de
compensação social seriam implementadas, com o claro objetivo de criar
condições sistêmicas para que os grupos desfavorecidos – no caso, os
negros norte-americanos - tivessem acesso aos empregos públicos e às
vagas nos cursos universitários. Trata-se, sob a perspectiva liberal, tornar
eficientes, sob o ponto de vista econômico, os membros dos grupos
socialmente excluídos, levando a uma situação sustentável de bem-estar
socioeconômico e cultural e de extensão de direitos de forma também
ampliada e crescente.29
Em outras palavras, as “ações afirmativas” buscariam redistribuir os bens,
benefícios, vantagens e oportunidades aos grupos que ainda sofrem discriminação e
por esta razão se encontram em estado de privação. No que se refere à justiça
compensatória, esta tem o seu olhar voltado ao passado, promovendo na e para a
sociedade uma reparação ou compensação por injustiças cometidas outrora a grupos
marginalizados, visando, desta forma, restaurar as condições de disputa.30
Há argumentos para ambos os lados. Este trabalho, respeitando a boa
intenção que se acredita existir nos alicerces das cotas raciais, procurará demonstrar
que tal fere o texto constitucional vigente, posto estar expresso na Constituição
27
IKAWA, 2008, p. 99.
As teses de John Rawls, expostas em seu clássico livro A Theory of Justice, publicado em 1971, tiveram
grande repercussão e iniciaram um ardoroso debate em torno de sua concepção de justiça social. As
concepções de justiça distributiva e equidade de Rawls foram determinantes na implementação das
políticas de ação afirmativa nos Estados Unidos a partir da década de 1970. No Brasil, inspirou, na
década de 1990 os defensores da renda-mínima e das políticas de ações afirmativas.
29
CARVALHO, V. G. de, p. 09.
30
ALMEIDA, 2009. p. 95
28
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
181
Bruna de Oliveira Quintão
Federal Brasileira a proibição de a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios criarem distinções entre brasileiros ou preferências entre si.31
ASPECTOS CONCEITUAIS DA DESIGUALDADE RACIAL E ORIGEM HISTÓRICA DAS
AÇÕES AFIRMATIVAS
Para entender o sistema de cotas ou reserva de vagas destinadas aos
afrodescendentes que atualmente se visualiza nos editais de concursos públicos é
salutar ter um bom conhecimento sobre o que se entende por raça e racismo, bem
como analisar o que vem sendo chamado de discriminação racial.
Para tanto, este capítulo buscará estudar conceitos chave sobre o tema e
apresentar a definição de discriminação racial, destacando a possibilidade de algumas
hipóteses de discriminação legítima, ou seja, situações em que o Direito chancela o
tratamento diferenciado, posto ser este de caráter inevitável frente às peculiaridades
analisadas em um caso concreto.32
Considerará, também, a origem das chamadas ações afirmativas,
possibilitando ao leitor o conhecimento de como e onde elas surgiram.
RAÇA E RACISMO
Certa vez, e durante uma propaganda de Organização Não Governamental em
defesa da igualdade entre os povos e cultura, Zezé Motta, cantora e atriz brasileira,
assim se posicionou: “No Brasil há pessoas de todas as cores: branca, amarela,
negra... Quantas raças existem aqui? Você acertou se disse UMA, a Raça Humana”. 33
Embora se acredite que a afirmação acima tivesse por foco eliminar qualquer
tipo de segregacionismo, percebe-se que a consequência não foi esta, vez que a ideia
de raça é fruto do racismo.
31
Constituição Federal/88: Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...) III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si (BRASIL, 1988).
32
GOMES, 2001. p. 21.
33
CHAVES, 2004.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
182
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
Para exemplificar o asseverado, colacionam-se os seguintes fragmentos:
Mas em verdade, e ao contrário, “a idéia [de ‘raça’] que embasa essas leis
(...) deveria ser extirpada da vida social”. “Não foi a existência de ‘raças’
que gerou o racismo, mas o racismo é que fabricou a crença em ‘raças’”.
“O racismo contamina as sociedades quando a lei afirma às pessoas que
elas pertencem a determinado grupo racial – e que seus direitos são
afetados por esse critério de pertinência de ‘raça’”. 34
Soma-se, a título de apoio, o que a história expõe em nível de cenário mundial:
períodos grosseiros35 em que esforços foram destinados para apreender o humano
em sua diversidade, para classificá-los em “raça superior” e “raça inferior”.
A divisão dos seres humanos em raças é fruto de um processo político-social
resultante da intolerância dos relacionamentos humanos.36
Seguindo o mesmo raciocínio, porém com limitação em território brasileiro, o
que sempre se teve foi a ideia de um país dividido entre negros e brancos. Não se
pretende negar a diversidade cultural e social presente em solo brasileiro, todavia,
giza-se que tais elementos dizem respeito a fatores externos; à cor da pele; às
diferenças aparentes, ou de cultura; não eliminando, ou inferiorizando, as
características principais da espécie humana: o cérebro mais desenvolvido e a
capacidade de simbolizar e de comunicar-se através da fala.37
34
SOUZA, 2011. p. 23.
35 Pode-se citar o fascismo, que predominava na Itália; em Portugal, o salazarismo; na Espanha, o
franquismo; e na Alemanha, o nazismo. Conforme a leitura de DEMERCINO JÚNIOR.
36
O tema “raça e racismo” foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2004 quando do
julgamento do HC 82.424-2 (caso Siegfried Ellwanger). Nesta ocasião o Ministro Maurício Côrrea
debruçou-se sobre o estudo e com base no Projeto Genoma Humano apresentou, dentre outras
conclusões, a de que “a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça. Negros brancos e
amarelos diferem tanto entre si quanto dentro de suas própria etnias”. Logo, não existe base genética
para aquilo que as pessoas descrevem como raça, “mas correlação do que se convencionou chamar
de raça e a geografia mundial” (BRASIL, 2004).
37
CHAVES, 2004.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
183
Bruna de Oliveira Quintão
DISCRIMINAÇÃO RACIAL
Primeiramente, registra-se a definição da nomenclatura discriminação
apresentada pelo dicionário Aurélio, qual seja: “ação de discriminar; separação;
distinção”.38 Somando a esta acepção o elemento racial, tem-se o entendimento de
que este tipo de discriminação seria qualquer distinção, separação ou exclusão
fundamentada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, tendo como
propósito prejudicar o outro em qualquer seara da vida.
Para melhor entendimento, colaciona-se o seguinte trecho:
Há discriminação quando uma pessoa é impedida de exercer um direito,
por motivos injustificados, arbitrários e não tiver as mesmas oportunidades
e os mesmos tratamentos de que gozam outras pessoas, processo
baseado apenas em função da raça, do sexo, da idade ou de qualquer outro
critério arbitrário e não justificável racionalmente.39
Com efeito, posiciona-se pelo entendimento de que as ações discriminatórias
não deveriam ser toleradas, em especial quando se restringe a pesquisa no âmbito
nacional Brasileiro, visto que um dos objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil seria “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.40 Como o legislador
constituinte utilizou da nomenclatura preconceito, será utilizado este espaço para
apresentar a sua definição e o âmbito em que está situado.
Para tanto e utilizando-se dos ensinamentos de Silva Jr., transcreve-se a
definição de preconceito e suas implicações jurídicas.
Em seu sentido estrito, preconceito consiste em uma construção mental
ou afetiva, uma ideia preconcebida sobre uma pessoa ou grupo de pessoas.
Sendo categoria psicológica, preconceito designa elementos volitivos e/ou
efetivos situados na esfera da liberdade interior do indivíduo, no terreno
da subjetividade, da liberdade de opinião e de pensamento, de sorte que
no Estado Democrático de Direito, trata-se de fenômeno per se insuscetível
38
DICIONÁRIO AURÉLIO.
RODRIGUES, 2006. p. 60.
40
CF/88: Art. 3º, IV. (BRASIL, 1988).
39
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
184
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
de punição de qualquer natureza. Se isto é verdade, contra o preconceito,
ao menos enquanto esse não se exterioriza por meio de condutas, não
cabe a ação penal, a punição; cabem, isto sim, medidas persuasivas
destinadas a redefinir o sentido de pluralidade (...), reconstruir as
representações sociais (...) e preparar crianças e jovens para a valoração
positiva da pluralidade étnico-cultural que caracteriza a sociedade
brasileira: Pluralidade, aliás, expressamente consagrada no texto
constitucional.41
Feito a exposição da definição de discriminação e preconceito, derruba-se a
ideia inicial de que tais são faces da mesma moeda, vez que cada qual possui definição
e consequências próprias. Logo, retomando a previsão constitucional citada acima,
pode-se afirmar, superficialmente, que qualquer tipo de separação, independente da
razão apresentada, estaria caminhando de forma oposta a um dos objetivos da Nação
Brasileira.
Acresça-se, ainda, que tal ambição não está restrita ao âmbito nacional, o que
pode ser constatado pela leitura de alguns instrumentos normativos internacionais,
como é o caso da redação dada ao art. 1º da Convenção Internacional sobre a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação racial, que apresenta significado
jurídico à expressão. Confira-se:
A expressão "discriminação racial" significará toda distinção, exclusão,
restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem
nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de
condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos
político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida
pública.42
Nesta altura, é importante frisar que não existe apenas uma forma de
discriminação. A título de exemplo, têm-se os ensinamentos de Joaquim Barbosa que
as classifica em (i) discriminação racial e discriminação de gênero; (ii) discriminação
intencional ou tratamento discriminatório; (iii) discriminação legítima; (iv)
discriminação por impacto desproporcional ou adverso; (v) discriminação na
41
42
SILVA JR., 2006. p. 55.
CONVENÇÃO INTERNACIONAL... 1968.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
185
Bruna de Oliveira Quintão
aplicação do Direito; (vi) discriminação de fato e (vii) discriminação manifesta ou
presumida.
Para o presente trabalho, serão analisadas duas destas modalidades: a
discriminação intencional ou tratamento discriminatório e a discriminação legítima.
Discriminação intencional ou tratamento discriminatório
Esta é a forma mais comum de discriminação, sendo, portanto, a mais fácil de
se identificar, abrangendo a vasta maioria dos casos, estando a ela dirigidas as
normas legais antidiscriminatórias.
Esta discriminação diz respeito ao tratamento desigual e ao desfavorecimento
com base em elementos que destoem do referencial da maioria dominante; como cor
da pele, raça, origem, sexo e orientação sexual, entre outras.
Nesta esteira, Joaquim Benedito Barbosa Gomes traz os seguintes elementos
sobre mencionada modalidade:
O direito comparado mostra que, em geral, a mera proibição de
discriminação não produz resultados satisfatórios. Em primeiro lugar,
porque esse tipo de noção faz completa abstração de dois fatores
importantes em matéria de discriminação: a) o aspecto cultural,
psicológico, que faz com que certas práticas discriminatórias ingressem no
imaginário coletivo, ora tornando-se banais, e portanto indignas de
atenção, salvo por aqueles que dela são vítimas, ora se dissimulando
através de procedimentos corriqueiros, aparentemente protegidos pelo
Direito; b) os efeitos presentes da discriminação do passado, cuja
manifestação mais eloquente consiste na tendência, facilmente observável
em países de passado escravocrata e patriarcal, como o Brasil, de sempre
reservar a negros e mulheres os postos menos atraentes, mais servis do
mercado de trabalho como um todo ou de um determinado ramo de
atividade.43
Nota-se, pela lição do eminente jurista, que a ausência de efetividade no que
diz respeito à mera proibição do ato de discriminar com fundamento na raça, cor ou
etnia, possui duas vertentes – a primeira está relacionada a não consideração de
43
GOMES, 2001. p. 20.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
186
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
aspectos e circunstâncias ligadas à cultura e ao psicológico, e a segunda diz respeito
ao elemento histórico.
Em ambas vertentes se encontra extrema dificuldade no que diz respeito à
comprovação do ato discriminador. Historicamente, a discriminação no Brasil é um
tanto quanto dissimulada. Cultural e psicologicamente, trabalha-se no terreno da
subjetividade, o que resulta na ineficácia das iniciativas jurídicas de combate às
práticas discriminatórias.
No entanto, em que pese haver recusa expressa à discriminação, algumas de
suas formas passaram a ser aceitas, ou melhor, chanceladas pelo Direito, tornandoas legítimas; é o que se passa a tratar no próximo tópico.
DISCRIMINAÇÃO LEGÍTIMA OU POSITIVA
Registrou-se alhures a proibição de preconceitos ou qualquer outra forma de
discriminação. De igual forma, também se ponderou sobre a sua ineficácia,
verificando que a simples previsão legal tem se demonstrado ineficiente no que diz
respeito à mitigação da discriminação.
Desse modo, mostrou-se importante envidar esforços no sentido de corrigir
as distorções sociais, surgindo três estágios para, talvez, alcançar o almejado.
O primeiro estágio é a isonomia ou a igualdade perante a lei, incapaz de
proporcionar, por si só, a igualdade concreta ou material. O segundo
estágio é a previsão pelo produtor do Direito da criminalização de práticas
discriminatórias. E o terceiro, a ação afirmativa ou discriminação positiva.44
O conteúdo do primeiro estágio, a igualdade, ganhou capítulo próprio para
estudo. Já a previsão legislativa adotada no Brasil para criminalizar práticas
discriminatórias demonstra-se notoriamente fracassada, até porque está ancorada
44
MENEZES, 2009. p. 19.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
187
Bruna de Oliveira Quintão
no Direito Penal, o ramo do Direito em que as exigências probatórias são as mais
rigorosas.
Assim, neste momento cabe compreender o que são as discriminações
positivas e legítimas, adentrando, desta forma, ao terceiro estágio identificado por
Joaquim Barbosa com possibilidade de correção das distorções sociais.
Inicialmente, tem-se o entendimento de que a discriminação positiva é um
tratamento diferenciado que encontra respaldo jurídico, posto emanar de interesses
constitucionalmente protegidos.
Na sequência, reforça-se a necessidade de requisitos para a sua incidência: (i)
situações especiais em razão do tipo de atividade ou em função de características
pessoais dos indivíduos envolvidos, como a exigência de sexo feminino para a
candidatura a cargos de guardas de presídio feminino e (ii) as ações afirmativas.45
Sobre estas, Joaquim Barbosa assim as definiu:
As ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas
públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário,
concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de
origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da
discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do
ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação
e o emprego.
(...)
Em síntese, trata-se de políticas e de mecanismos de inclusão concebidas
por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência
jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional
universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a
que todos os seres humanos têm direito.46
No que se refere à igualdade, um dos objetivos das ações afirmativas, estas já
foram analisadas em face daquele direito, como se verifica no item 2.2 desta pesquisa.
Deste modo e para melhor compreensão da proposta deste trabalho, passase a mencionar a origem histórica das ações afirmativas.
45
46
GOMES, 2001. p. 22.
GOMES, 2001. p.40.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
188
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
AÇÕES AFIRMATIVAS: ORIGEM HISTÓRICA – UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA
VERSUS ALLAN BAKKE
A expressão “ações afirmativas” tem sua origem nos Estados Unidos, local
que ainda hoje se constitui como importante referência no assunto.
Durante os anos 60, os norte-americanos viviam um momento de
reivindicações democráticas internas cuja bandeira central era a extensão da
igualdade de oportunidades a todos, dando-se início à eliminação das leis
segregacionistas vigentes no país, momento no qual o movimento negro surge como
uma das principais forças atuantes, apresentando lideranças de projeção nacional,
apoiado por liberais e progressistas brancos, unidos numa ampla defesa de direitos.
É nesse contexto que se desenvolve a ideia de uma ação afirmativa, exigindo
do Estado uma postura ativa para a melhoria das condições da população negra.47
No que diz respeito à gênese da repercussão das chamadas ações afirmativas,
o presente estudo nos leva ao caso “Universidade da Califórnia versus Allan Bakke
(1.978)”.48
Este caso consiste numa objeção ao programa de admissibilidade de
estudantes para compor o grupo discente da Faculdade de Medicina da Universidade
da Califórnia em razão daquele assegurar a aprovação de um número específico de
estudantes pertencentes a determinados grupos minoritários (negros e outras
minorias).
Bakke era candidato branco e entendeu que a reserva das referidas vagas às
minorias teria impedido o seu ingresso na Universidade. Assim, moveu uma ação
alegando que seus direitos constitucionais foram violados pela Escola de Medicina da
Universidade da Califórnia, em Davis, tendo obtido êxito no Supremo Tribunal da
Califórnia, ocasião na qual se proibiu que a Faculdade de Medicina considerasse a raça
do requerido, ou de qualquer outro candidato, nas decisões relativas à admissão.
Todavia, houve recurso da decisão, e no mérito foram apresentados dois
argumentos: (i) um defendendo que programas de admissões como o da Faculdade
47
MOEHLECKE, 2002.
As informações citadas neste estudo que dizem respeito ao caso de Allan Bakke foram todas
retiradas da seguinte obra: GOMES, 2001. p. 245-295.
48
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
189
Bruna de Oliveira Quintão
de Medicina da Universidade da Califórnia representam mais prejuízo do que
promoção do objetivo de diminuir a importância da raça dos Estados Unidos e (ii)
outro no sentido de que mesmo que o programa seja eficaz, tornando a sociedade
menos dominada pela raça, tais seriam inconstitucionais, vez que violam os direitos
individuais.
A defesa de Allan Bakke afirmou ser ilegítimo o sistema de quotas adotado
pela Universidade da Califórnia por entender que há violação à Lei dos Direitos Civil
de 1964 que prevê que ninguém “em razão da raça (...) será excluído de participação,
será privado dos benefícios ou sujeito a discriminação em qualquer programa” que
receba auxílio federal, além de negar a Bakke a igual proteção garantida na 14ª
Emenda.
O julgamento foi presidido por nove juízes, sendo que cinco deles defenderam
que a lei não condenava o programa em tela, razão pela qual a ação deveria ser
analisada sob o prisma constitucional; os outros quatro juízes entenderam que Bakke
estava respaldado na fundamentação da Lei dos Direitos Civil de 1964, não sendo
cabível considerar a Constituição.
Dentre os cinco juízes que entenderam que a ação estava respaldada no
prisma constitucional, quatro deles entenderam que o Caso Bakke não estava
previsto na Constituição. No entanto, o voto do juiz Powell foi o condutor da decisão,
sustentando que a cláusula de igualdade perante a lei proíbe o estabelecimento de
quotas explícitas ou vagas reservadas, salvo quando a escola demonstre que tais
meios são necessários para realizar os objetivos, o que não teria sido provado pela
Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia.
Segundo o juiz Powell, as Universidades podem levar a raça em consideração
como um fator dentre outros a serem considerados para admissão, de modo a
garantir a diversidade racial nas aulas.
Afirmou o magistrado:
O quarto objetivo apontado pela recorrente é a obtenção de um corpo
discente diversificado. Este é claramente um objetivo constitucionalmente
permissível a uma instituição de educação superior. (...) A liberdade de uma
Universidade de fazer seus próprios julgamentos no que concerne à
educação inclui a seleção de seu corpo discente. O Ministro Frankfurter
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
190
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
sintetizou as “quatro liberdades essenciais” que constituem a liberdade
acadêmica: É competência de uma Universidade prover uma atmosfera
que seja a mais propícia para a especulação, o experimento e a criação. É
uma atmosfera na qual prevaleça as “quatro liberdades essenciais” de uma
universidade – determinar em bases acadêmicas quem pode ensinar, o que
pode ser ensinado, como deve ser ensinado e quem poderá ser admitido a
estudar.49
Todavia, a constitucionalidade de uma ação afirmativa dependeria de seu
propósito, logo, o magistrado defendeu ser inconstitucional o objetivo que tenha
como propósito ajudar certos grupos que a faculdade entende que são vítimas de
discriminação racial.
Por outro prisma, os quatros juízes que votaram em apoio ao programa da
Universidade da Califórnia, sugeriram um padrão intermediário, mas o juiz Powell não
concordou, submetendo-o a uma investigação rigorosa por perceber que a distinção
putativa entre classificações benignas e malignas vale-se de julgamentos subjetivos e
desprovidos de padrão. Ao fim da análise, a Suprema Corte confirmou a decisão do
Tribunal de primeira instância no que diz respeito à ilegalidade do programa para
admissões e acrescentou a determinação de admissão do requerido, aditamento que
não tinha ocorrido anteriormente.
O caso ora analisado corrobora a postura defendida nesta pesquisa, a de que
critérios de raça no sentido de reservar vagas para entrada no mercado do trabalho
viola frontalmente o princípio da igualdade jurídica, pois não se consegue visualizar
um objetivo final plausível que justifique tal medida.
No entanto, esta postura ficará fundamentada no capítulo que se segue.
AÇÕES AFIRMATIVAS: ANÁLISE EM TERRITÓRIO BRASILEIRO
O presente capítulo pretende filtrar a pesquisa até então realizada com a
previsão de cotas raciais em concurso público dentro do território brasileiro e sopesar
sobre a sua (in)constitucionalidade.
49
GOMES, 2001. p. 240.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
191
Bruna de Oliveira Quintão
Serão analisados quais Estados brasileiros possuem previsão legislativa sobre
o assunto, bem como as repercussões e a atual fase do Projeto de Lei nº. 6.738/2013.
Por fim, expor-se-á algumas reflexões sobre a abordagem do tema proposto
e buscar-se-á tomar uma posição frente à pesquisa efetivada.
COTAS RACIAIS EM CONCURSOS PÚBLICOS: ESTADOS COM PREVISÃO LEGISLATIVA
Em território nacional, até o presente momento, existem quatro Estados que
possuem legislação reservando vagas por critérios raciais a candidatos em concurso
público. O primeiro ente federativo a se manifestar sobre o tema foi o Estado do
Paraná, através da Lei nº. 14.274/2003, reservando aos afro-descendentes 10% das
vagas oferecidas nos concursos públicos, efetuados pelo Poder Público Estadual,
para provimento de cargos efetivos.50
Para efeito da mencionada legislação, o art. 4º, caput, dispõe que será
considerado afro-descendente aquele que assim se declare expressamente,
identificando-se como de cor preta ou parda, a raça etnia negra; acrescentando no
parágrafo único de referido dispositivo que a informação fornecida pelo candidato
integrará os registros cadastrais de ingresso dos servidores.
Referida legislação também prevê punição para os casos de falsidade de
declaração, inclusive quando já tenha havido a nomeação.
Art. 5º. Detectada a falsidade na declaração a que se refere o artigo
anterior, sujeitar-se-á o infrator às penas da lei, sujeitando-se, ainda:
I – Se já nomeado no cargo efetivo para o qual concorreu na reserva de
vagas aludidas no art. 1º, utilizando-se da declaração inverídica, à pena
disciplinar de demissão;
II - Se candidato, à anulação da inscrição no concurso público e de todos os
atos daí decorrentes.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, ser-lhe-á assegurada ampla defesa.
50
BRASIL, 2003.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
192
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
Após, no final do ano de 2008, o Estado do Mato Grosso do Sul se manifesta
sobre o tema e aprova a Lei 3.594, que passou a ser regulamentada pelo Decreto
13.141/2011, e reserva aos negros 10% das vagas previstas nos editais de concursos
públicos do Estado. Além da igualdade do percentual das vagas destinadas aos
afrodescendentes quando comparado com o Estado do Paraná, também há
coincidência no processo de autodeclaração de raça que o candidato faz, bem como
para punição nos casos de falsidade.
Neste sentido, art. 2º do Decreto 13.141/2011 determina que seja considerado
negro o candidato que assim o declare, no momento da inscrição, prevendo que para
os casos de constatação de falsidade da declaração o infrator estará sujeito à
desclassificação do concurso, ou, caso já tenha sido nomeado, responderá a
procedimento administrativo de demissão.51
Na sequência, manifestou-se sobre o tema o Estado do Rio de Janeiro, por
meio da Lei nº. 6.067/2011, reservando aos negros e índios, em concursos estaduais,
o percentual de 20% das vagas, indicando que será considerado negro ou índio o
candidato que assim se declare no momento da inscrição, com menção de eliminação
do certame ou anulação de sua admissão, para os casos em que houve nomeação no
serviço público, obedecidos os procedimentos específicos para as declarações
falsas.52
Por último, o Estado do Rio Grande do Sul, por meio da Lei nº. 14.147 de 2012
53,
também proporcionou a reserva de vagas em concursos estaduais, inovando, em
comparação com as demais leis já citadas, quanto ao percentual.
Art. 1.º Fica assegurada aos negros e aos pardos, nos concursos públicos
para provimento de cargos da Administração Pública Direta e Indireta de
quaisquer dos Poderes e
Órgãos do Estado do Rio Grande do Sul, a reserva de vagas em percentual
equivalente a sua representação na composição populacional do Estado,
apurada pelo censo realizado pelo IBGE.
§ 1.º A fixação do percentual referido no “caput” far-se-á calculada pelo
total de vagas disponibilizadas para cada cargo no edital de abertura do
concurso público e será reavaliada a cada 10 (dez) anos.
51
JUS BRASIL, 2011.
JUS BRASIL, 2011.
53
BRASIL, 2012.
52
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
193
Bruna de Oliveira Quintão
No entanto, no que se refere à autodeclaração de negro ou pardo, bem como
às sanções cabíveis na possibilidade de a mesma ser falsa, manteve o mesmo
posicionamento adotado pelos demais Estados que regulamentam a matéria e já
foram citados acima. Vê-se que do universo de 26 Estados que integram o Brasil, um
percentual pouco acima de 15% se manifestou sobre o tema, sendo oportuno registrar
que todas elas são legislações recentes.
Todavia, este cenário está caminhando para significativas mudanças desde
novembro de 2013, ocasião em que a atual Presidente do Brasil, Dilma Rousseff,
durante a abertura da III Conferência Nacional de Promoção da Igualdade Racial
(Conapir), encaminhou ao Congresso Nacional projeto de lei que reserva 20% das
vagas em concursos públicos de órgãos do governo federal para negros.54
Deste modo, passa-se a analisar a repercussão de mencionada proposta
legislativa, bem como sua atual situação, no que se refere à tramitação processual
legislativa.
LEI Nº. 12.990/2014: REPERCUSSÕES
A Lei nº. 12.990/2014 tem por escopo reservar aos negros vinte por cento das
vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e
empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das
fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista
controladas pela União.55
Prevê que o critério de identificação, ao menos inicial, se dará pela
autodeclaração, estando passível de punição o candidato que proferir declaração
falsa, tendo como parâmetro o quesito de cor ou raça utilizado pela Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia Estatística - IBGE.56 A iniciativa, conforme previsão
54
BRAGA, 2013.
BRASIL, 2013.
56
Projeto de lei 6.738/2013: Art. 2º. Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles
que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito
cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia Estatística - IBGE. Parágrafo único.
55
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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
expressa no art. 6º da mencionada lei terá caráter “temporário” – sua vigência será
de dez anos, e não possuirá efeitos retroativos.
57
Quando do conhecimento de tal
medida por meio do Projeto de Lei nº. 6.738/2013 houve repercussões favoráveis e
desfavoráveis.
No que se refere à primeira, e com base em pesquisa elaborada pelo Instituto
de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) que deu supedâneo para o citado projeto de
lei, surgiram manifestações no sentido de que a iniciativa é uma necessidade, pois há
muita divergência entre o percentual de negros e brancos no mercado de trabalho
brasileiro.58
Para o antropólogo e criador da primeira proposta de ações afirmativas, que
foi adotado pela Universidade de Brasília, José Jorge de Carvalho, o importante é
resolver o racismo real, que existe hoje em todo o Brasil.
Afirma José Jorge de Carvalho:
Os negros estão praticamente em 1% em todas as categorias mais altas,
como na classe médica, na classe diplomática, dos professores
universitários, dos juízes. Se continuarmos assim, vamos passar o século 21
como uma das sociedades mais racistas do mundo. As cotas em concursos
são uma forma de diminuir esse panorama de desigualdade racial. 59
Por outro prisma, também houve rejeição da proposta, ocasião em que os não
adeptos apontaram as seguintes razões:
A única cota que – em tese – eu até toparia discutir seria uma espécie de
cota social. Mas essa questão da cota para negros é uma coisa que tem de
ser mais bem discutida. Esses projetos são inconstitucionais. Na
Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver
sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após
procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis. BRASIL, 2013.
57
Projeto de lei 6.738/2013: Art. 6º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e terá vigência
pelo prazo de dez anos. Parágrafo único. A presente Lei não se aplicará aos concursos cujos editais já
tiverem sido publicados antes de sua entrada em vigor. Disponível BRASIL, 2013.
58
CAVALCANTI, 2013.
59
LARCHER, 2014.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
195
Bruna de Oliveira Quintão
Constituição está escrito que todos são iguais perante a lei. E aí você está
penalizando os pobres brancos.60
Embora as cotas raciais em Universidades e as existentes em concursos
públicos possam parecer trata-se do mesmo assunto, essa aparência resiste somente
a um olhar rápido e superficial, pois são coisas bem diferentes. Justifica-se.
As cotas nas instituições de ensino asseguram oportunidades iguais de
competição, possibilitando uma maneira de garantir aos estudantes negros uma
formação necessária para competição. Por outro lado, as existentes nos concursos
públicos acabam por eliminar uma das melhores peculiaridades da carreira pública,
que é a competição pelo mérito, devendo receber aprovação os candidatos que
demonstram estar mais bem preparados, independente da sua situação social ou da
cor de sua pele. Somam-se a estes argumentos o de que a recente sanção presidencial
de aludido projeto de lei se apresenta como “divisão de brasileiros segundo o critério
envenenado da raça”.61
Assim, entende-se que referida Lei é solarmente inconstitucional, bem como
as demais legislações estaduais que foram abordadas no item antecedente, pois
violam o disposto no art. 19, inciso III, do texto constitucional vigente. Deste modo,
necessário ponderar e levar a sociedade para o exercício de maiores reflexões, e é o
que se pretende no item subsequente.
ARGUMENTOS CONTRA AS COTAS RACIAIS EM CONCURSO PÚBLICO
Viu-se no desenrolar desta pesquisa que um dos argumentos mais enraizados
para as ações afirmativas destinadas aos afrodescendentes reside na existência de
dívida histórica em razão do sistema escravocrata que o Brasil presenciou.
Pois bem. Não se nega que este período ocorreu e que, sem dúvida, deixou
muitas cicatrizes. Porém, tem-se que visualizar que não foram somente os negros os
destinatários de preconceitos e práticas racistas.
60
61
Afirmação pronunciada pelo Deputado Silvio Costa (PSC-PE). LARCHER, 2014.
CONSERVADORES...
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
196
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
Nesta esteira de pensamento, pode-se citar o período nazista, ocasião em que
os judeus foram veementemente perseguidos. Mergulhando mais a fundo, sabe-se
que o judaísmo e o cristianismo foram religiões “herdadas” do povo judeu62, logo, e
se seguir o raciocínio de dívida histórica, também deveriam existir cotas para os
adeptos de tais crenças.
Aliás, a inexistência de cotas para todos os tipos de dívida social ou histórica
permite concluir que a escolha das ações afirmativas com destinação predominante
à população negra é arbitrária e no que tange às existentes em concursos públicos,
estas não respeitam critérios de razoabilidade e objetividade, podendo ser vistas
como um exagero.
De acordo com dados do Ministério do Planejamento citados na justificativa
do Projeto de Lei 6.738/2013, agora Lei 12.990/2014, 30% dos servidores federais são
negros ou pardos. Esse percentual cai significativamente quando são analisadas as
carreiras com melhor remuneração, como diplomatas e auditores da receita, em que,
respectivamente, observa-se o percentual de 5,9% e 12,3%.63
Não há como negar que, infelizmente, a participação de negros na
administração pública é menor que a idealizada. Assim, faz-se necessário a
implantação de medidas certas para corrigir o problema, como investimento na
educação pública desde os primeiros anos, iniciativa que beneficiaria a todas as
crianças, independente de sua origem ou estereótipo e proporcionaria melhores
condições de competição quando inscritas em certames públicos, não fazendo
necessária a existência de leis como a de nº. 12.990/2014 que representa um
verdadeiro exagero e violação do texto constitucional.
Acresça-se aos argumentos até então lançados a crença de que a implantação
desta modalidade de cotas acaba criando uma marca que acompanhará o servidor
em sua atuação, independente de sua competência, arraigado a insistência de
classificar as pessoas conforme sua raça e, como já visto alhures, o reforço da raça é
a origem do racismo; logo, não se acredita que cumpre com o objetivo de acabar, ou,
no mínimo, minimizar o segregacionismo da sociedade.
62
63
CARVALHO, L.
Dados extraídos do jornal Gazeta do Povo. Quarta-feira, 21 de maio de 2014. Vida Pública. p.16.
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Bruna de Oliveira Quintão
Assim, e retomando o afirmado acima, a Lei 12.990/2014 acaba por criar
distinções ou preferências entre brasileiros sem fundamentação que justifique vê-la
como efetividade da igualdade material, por consequência, viola o art. 19, inciso III,
da Constituição Federal Brasileira de 1988 64 e deve ser visto como inconstitucional.
Sobre esta afirmação, vem a calhar os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos.
É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei
enlace uma consequência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso
do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça
minoritária, unicamente por preconceito das classes majoritárias. Na
mesma linha das raças, encontram-se o sexo, as crenças religiosas,
ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores que os próprios textos
constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer,
não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios.65
Neste sentido, houve posicionamento do Tribunal do Estado de Santa Catarina
por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível
em Mandado de Segurança, resultando, por votação unânime, na procedência do
pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único da Lei
Complementar nº. 32/2004 que reservava aos afro-brasileiros 20% das vagas
oferecidas nos concursos públicos realizados pelo Poder Municipal de Criciúma,
Estado de Santa Catarina.66
ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS PARA
AFRO-BRASILEIROS - INDÍCIO DE DISCRI-MINAÇÃO RACIAL - VEDAÇÃO NA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
(Arguição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível em Mandado de
Segurança n. 2005.021645-7/0001.00, de Criciúma. Relator: Des. Luiz Cézar
Medeiros. J. 27/09/2007).67
64
Constituição Federal/88: Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...) III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si (BRASIL, 1988).
65
BASTOS. 1999. p. 181-182.
66
Art. 5º. Ficam reservadas aos afro-brasileiros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos
públicos realizados pelo Poder Público Municipal para provimento de cargos efetivos. Parágrafo Único
- Para efeitos do disposto no "caput", considera-se afro-brasileiro aquele identificado como de cor
negra ou parda no respectivo registro de nascimento. BRASIL, 2004.
67
COTAS..., 2014.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
Também se percebe inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa da
medida quando seus efeitos alcançam o Poder Judiciário, pois a Constituição Federal
de 1988, em seu art. 96, alínea “e”68, concedeu prerrogativa a mencionado Poder de
prover, por meio de concurso público de provas, ou de provas e títulos, os cargos
afetos à administração da justiça.
Neste raciocínio, a determinação de critérios para ingresso na carreira que não
esteja previsto no texto constitucional, fere a prerrogativa exclusiva destinada ao
Poder Judiciário.
Nesta esteira, já se encontra precedente jurisprudencial.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCURSO PÚBLICO DE
INGRESSO NOS SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO ESTADO.
DESTINAÇÃO DE VAGAS A NEGROS E PARDOS EM CONCURSOS PÚBLICOS
DE QUAISQUER DOS PODERES DO ESTADO. LEI ESTADUAL N° 14.147/2012,
DE INICIATIVA DO PODER LEGISLATIVO. VÍCIO DE INICIATIVA.
INCONSTITUCIONALIDADE.
1. A Constituição Federal assegurou aos tribunais, como forma de garantia
institucional, o poder de autonomia orgânico-administrativa, “que
compreende sua independência na estruturação e funcionamento de seus
órgãos”. Essa garantia, estabelecida no art. 96 da Constituição Federal,
consiste, entre outras competências privativas, em organizar seus serviços
auxiliares (alínea b) e prover, por concurso público de provas, ou de provas
e títulos, obedecido o disposto no art. 169, § 1º, os cargos necessários à
administração da Justiça (alínea e).
2. Qualquer definição prévia acerca dos requisitos de acesso para cargos
ou funções próprias ou de competência administrativa do Tribunal de
Justiça e que não decorra da própria Lei Maior depende de iniciativa do
próprio Poder Judiciário (assim como se dá com os demais Poderes de
Estado, relativamente aos cargos que lhes cabe prover), sob pena de
usurpação de sua reserva de iniciativa legislativa exclusiva.
3. Inconstitucionalidade formal da expressão “de quaisquer dos Poderes do
Estado”, contida em lei estadual de iniciativa do Poder Legislativo, e que
estabelece reserva de vagas a candidatos em concursos do Poder
Judiciário.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PROCEDENTE, POR
MAIORIA.69
Por fim, ainda cabe consignar o entendimento de que as pessoas devem ser
contratadas pelo mérito, não pela cor de sua pele ou por sua condição social.
68
Constituição Federal/88: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: e) prover, por concurso
público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos
necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei (BRASIL, 1988).
69
BRASIL, 2014.
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199
Bruna de Oliveira Quintão
Deste modo, depois de uma análise mais detalhada, percebe-se que, por
qualquer ângulo que se olhe, as iniciativas reservando vagas raciais ou sociais em
concursos públicos fere o texto constitucional.
CONCLUSÃO
No desenrolar do presente trabalho demonstrou-se o real significado do
princípio da igualdade, registrando, portanto, a existência de suas duas modalidades:
igualdade formal e igualdade material.
Viu-se que a primeira, presente no Estado Liberal, impõe um tratamento
igualitário a todas as pessoas, independentemente das circunstâncias envolvidas no
caso concreto, sendo o juiz conhecido como um formalista, apenas submetendo o
caso à lei.
Na análise da igualdade material, fruto de um Estado Social, percebeu-se uma
busca pela reparação das injustiças existentes. Assim, estudou-se ser possível a
vivência de tratamentos diferenciados, desde que critérios como objetividade e
razoabilidade, amplamente aceitos, estejam presentes. Nesta esteira, adentrou-se na
apreciação das ações afirmativas, também conhecidas como discriminações
positivadas, e constatou-se que elas são vistas como efetividade da igualdade
material.
Após, houve um filtro no estudo, ocasião em que se dedicou maior atenção às
cotas raciais, pesquisando sobre a diferenciação existente entre raça e racismo, bem
como entre preconceito e discriminação; concluindo que o Direito pode e deve
impedir somente os atos discriminatórios, pois o preconceito pertence ao interior das
pessoas.
Estudou-se, também, um dos casos emblemáticos envolvendo reserva de
cotas raciais (Universidade da Califórnia versus Allan Bakke) que foi apreciado pela
Suprema Corte Americana e deixou verdadeiras lições de como o tema “ações
afirmativas” deve ser abordado para não perder o seu caráter de reparação.
Após, e ainda dentro da problemática trazida pela pesquisa, filtrou-se
novamente o tema, ocasião em que se passou a dar maior atenção ao estudo e à
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
200
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS COTAS RACIAIS EM CONCURSOS
PÚBLICOS
pesquisa de cotas raciais em concursos públicos no território Brasileiro. Portanto,
citaram-se os quatro Estados que possuem legislação específica sobre o tema:
Paraná, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul.
A presente pesquisa ganhou atualização com a análise da Lei 12.990/2014 que
reserva aos negros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para
provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração
pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista controladas pela União.
A partir da análise de referida Lei, envidaram-se esforços para mostrar os
argumentos favoráveis e desfavoráveis, além de confrontá-lo com preceitos
constitucionais vigentes. Após, conseguiu-se afirmar que a Lei nº. 12.990/2014 não
efetiva a faceta material do princípio da igualdade, visto estar desprovida de
argumentos sólidos que justifiquem o tratamento desigual, razões pelas quais se
entendeu que ela é discriminatória, portanto, inconstitucional.
Iusgentium, v.10, n.5 – jul/dez - 2014
201
Bruna de Oliveira Quintão
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