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participação administrativa
Número 3 – setembro/ outubro/novembro de 2005 – Salvador – Bahia – Brasil
PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA
Prof. Gustavo Henrique Justino de Oliveira
Doutor em Direito do Estado pela USP.
Professor no Instituto de Direito Romeu Felipe
Bacellar. Procurador do Estado do Paraná.
Advogado e Consultor em Curitiba..
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CIDADANIA E PARTICIPAÇÃO. 3. DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. 4. PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA.
4.1 Conceituação. 4.2 A Problemática da Participação Administrativa. 4.3 Participação
Administrativa e Participação Procedimental. 4.3.1 Momentos e efeitos da participação
procedimental. 4.4 Legitimidade pelo Procedimento e Legitimidade pela Participação. 4.5
Participação, Descentralização e Negociação. 4.6 A Participação Gerencial. 5.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
1.
INTRODUÇÃO
Nas duas últimas décadas do séc. XX espraiaram-se os clamores por
uma premente readequação do modo de ser e de atuar do Estado, como forma
de superação dos efeitos adversos ocasionados pelo aprofundamento da crise
do modelo providencialista.1
1
Embora seja possível identificar variações do denominado modelo providencialista
(sobretudo entre países dotados de economias mais desenvolvidas) a nota caracterizante do
gênero Estado do Bem-Estar Social consiste, indubitavelmente, no intervencionismo estatal nas
atividades econômicas, encarado como a forma mais adequada de proporcionar o
desenvolvimento econômico e social da população. Após a Segunda Guerra Mundial e
apoiadas nas fórmulas elaboradas por John M. KEYNES, as políticas econômicas passaram a
estabelecer os principais traços da condução dos assuntos econômicos pelo Estado
(planejamento), estimulando inclusive sua direta atuação na economia (estatização). Assim, a
intervenção do Estado na economia era justificada pelo fim de promover-se o bem-estar
populacional através da socialização dos investimentos, pois “se o capital privado decide
não investir, é o Estado quem deve investir com o objetivo de reativar a economia”
Independentemente de serem países dotados de economias
desenvolvidas ou em desenvolvimento, neles proliferou a criação de
Comissões Especiais ou Ministérios, incumbidos de realizarem avaliações,
estudos, relatórios, programas e projetos, inseridos em processos
denominados de Reforma ou Modernização de Estado.
Nesse contexto de transformação, o objetivo principal era o de encontrar
respostas adequadas às crescentes demandas tendentes a redefinir os fins e o
alcance do Estado, reestipular suas tarefas e redesenhar sua organização
político-institucional e administrativa. Programas de Reforma ou Modernização
de Estado não somente foram incorporados, mas passaram a ser a tônica nas
Agendas de Governo em todo o mundo, sobretudo por meio da denominação
Reforma Administrativa.
Contudo, é preciso ressaltar que Reforma Administrativa exprime uma
das vertentes da Reforma do Estado, representando um conjunto de medidas
direcionadas a modificar as estruturas, organização, funcionamento, tarefas e
instrumentos da Administração Pública, com a finalidade de melhor capacitá-la
para servir aos fins do Estado e aos interesses da sociedade. Para Diogo
Freitas do AMARAL trata-se de “um conjunto sistemático de providências
destinadas a melhorar a Administração Pública de um dado país, por forma a
torná-la, por um lado mais eficiente na prossecução dos seus fins e, por outro,
mais coerente com os princípios que a regem”. 2 Enfatiza Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO que uma reforma administrativa deve anteceder às demais
reformas que integram o panorama da Reforma de Estado, e constitui-se na
mais importante delas, “pois passa a ser o mais decisivo instrumento para levar
a cabo todos os demais aspectos da reforma de Estado”. 3
A generalização das causas da transformação e a similitude dos
problemas enfrentados pelos países desenvolvidos foram fatores
preponderantes no alastramento do fenômeno reformador do Estado e, por
extensão, das reformas da Administração Pública. No entanto, ao contrário do
que poder-se-ia supor, tais semelhanças não motivaram o surgimento e a
adoção de soluções homogêneas.
Tal assertiva não implica desconsiderar as inovações advindas dos
movimentos reformadores e modernizadores ocorridos em outros países, pois
(RODRÍGUEZ GUERRA, Jorge. Capitalismo Flexible y Estado de bienestar. Granada:
Comares, 2001. p. 39. ).
2
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 2. ed. 5. reimp. Coimbra:
Almedina, 2001. v. 1, p. 199.
3
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a reforma
administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 17. O autor vislumbra cinco linhas de
transformação que permeariam a cruzada por uma nova configuração da Administração
Pública: (i) passar dos modelos tutelares [de Estado] aos instrumentais; (ii) dos modelos
burocráticos aos gerenciais; (iii) dos modelos processualizados aos de resultados; (iv) dos
modelos voltados às eficácia aos voltados à eficiência; e (v) dos modelos que acentuam a ética
intencional àqueles que destacam a ética de resultados (Ibid., p. 18.).
2
efetivamente há um mínimo denominador comum no que tange às
transformações ocorridas a partir dos recentes Programas de Reforma e
Modernização de Estado e da Administração Pública.
Manuel VILLORIA MENDIETA elenca propostas de promoção de um
ajuste fiscal para a eliminação do déficit público; privatizações e
desregulamentações; busca da qualidade na prestação dos serviços públicos
com a inevitável orientação ao cliente; desconcentração e descentralização;
maior participação das organizações não-governamentais na gestão dos
serviços; tentativas de redução do hiperpositivismo jurídico; criação de
instrumentos de combate à corrupção. 4
Odete MEDAUAR lista maior sensibilidade quanto aos direitos dos
cidadãos, que implica valorização do cidadão; identificação e aplicação de
índices de qualidade, de padrões de produtividade e avaliação da satisfação
dos usuários de serviços públicos; quebra total ou parcial de monopólios;
regulação de setores privatizados e de atividades sensíveis, sobretudo
mediante agências reguladoras ou autoridades independentes; estímulo à
concorrência nos serviços públicos; ampliação das parcerias público-privado;
forte descentralização; simplificação de procedimentos; deslegificação,
entendida como maior atribuição de poder normativo à cúpula do Poder
Executivo, a agências reguladoras ou ainda a entes locais e ao próprio setor a
ser regulado (auto-regulação total ou parcial); controle de gestão e incentivo à
participação dos cidadãos isolados ou associados na tomada de
decisões. 5
A partir desse quadro em contínua mutação, concorda-se com afirmação
de Norberto BOBBIO registrada em obra publicada em 1985, para quem “o
Estado de hoje está muito mais propenso a exercer uma função de mediador e
de garante, mais do que a de detentor do poder de império”.6
Por seu turno, em clássico artigo publicado em 1887 intitulado O Estudo
da Administração, Woodrow WILSON alertava que “a idéia do Estado é a
consciência da administração”. 7 Complementando sua afirmação, aduziu o
autor que “observando-se, cada dia, os novos encargos que o Estado é
compelido a assumir, cumpre ao mesmo tempo distinguir claramente como lhe
caberá desincumbir-se dêles”.8 [sem grifo no original]
4
VILLORIA MENDIETA, Manuel. La modernización de la administración como
instrumento al servicio de la democracia. Madrid: Inap, 1996. p. 17.
5
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: RT, 2003.
p. 133-134.
6
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1987. p. 26.
7
WILSON, Woodrow. O estudo da administração. Cadernos de Administração Pública,
Rio de Janeiro, n. 16, p. 1-35, 1955. p. 16.
8
Id.
3
José ORTIZ DÍAZ esclarece que atualmente, e sobretudo na doutrina
alemã, “a denominação ‘Estado Constitucional’ é utilizada para identificar e
tipificar um determinado modelo de Estado em que a Constituição alcança
‘primazia’ qualificadora e um caráter ‘prevalente’ em face do todo e em relação
aos fins estatais”.9 Pondera que no estabelecimento desses fins estatais há a
necessidade de conciliar-se a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais
com o caráter objetivo dos fins do Estado.
No cenário do Estado constitucional, acrescenta José ORTIZ DÍAZ que
“os genéricos e clássicos fins estatais (...) concretizam-se em grande parte (...)
na satisfação efetiva dos direitos fundamentais da pessoa, principalmente
a cargo das Administrações Públicas,...”. 10 [sem grifo no original] E explicita:
A clássica, indeterminada e universalista função dos fins estatais como o
bem comum, o ‘interesse público’, as necessidades públicas, concretizam-se
na atualidade (em sua grande maioria) na satisfação dos direitos humanos e
nas liberdades positivas da pessoa. Objetivos primordiais das Administrações
Públicas em nosso tempo deve ser precisamente a satisfação dos direitos e
liberdades fundamentais, sendo missão do Direito Administrativo garantir
efetivamente essa satisfação. 11
Sob esse enfoque, Manuel VILLARORIA MENDIETA põe em relevo uma
nova configuração da função administrativa, propondo readequações na
estrutura e gestão administrativas, notadamente voltadas à valorização do
processo de diálogo:
A Administração não pode esquivar-se de seu papel central de
sustentação do sistema. A ela cabe, goste disso ou não, a responsabilidade
final dos grandes fracassos sociais (DE LEÓN, 1989). Também é sua
responsabilidade gerar uma rede público-privada que confira respostas às
necessidades da sociedade como um todo. Ela é a responsável pelo processo
de diálogo, fazendo com que o mesmo atenda as garantias de igualdade para
todos os implicados em virtude da aplicação de determinadas políticas. Tudo
isso demanda responsabilidade, não hierarquias; centralidade, não monopólio.
Governar será, a partir de agora, configurar e manter um adequado espaço de
co-direção e equilíbrio entre as partes implicadas em cada política (KOOIMAN,
1993). Como alcançar isso sem hierarquias, como concretizar tal objetivo sem
9
ORTIZ DIAS, José. El horizonte de las administraciones públicas en el cambio de
siglo: algunas consideraciones de cara al año 2000. In: SOSA WAGNER, Francisco (Coord.) El
derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: homenage al Profesor Dr. D. Ramón Martín
Mateo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. t. 1, p. 63-117. p. 70-71.
10
Ibid., p. 70.
11
Id.
4
autoridade, são perguntas a procura de respostas (WILDAVSKY), ainda que
determinados dados e práticas apontem para a resultados positivos.12
Em trabalho que exorta a participação dos cidadãos na
Administração pública, João Baptista MACHADO ressalta que a satisfação
dos interesses e necessidades vitais é mediatizada pela máquina
administrativa, razão pela qual um meio apropriado aos cidadãos para lutarem
por tais interesses é a sua atuação sobre o funcionamento desta máquina.13
Com efeito, porque cumpre aprioristicamente à organização
administrativa estatal conferir respostas às demandas da sociedade, afigura-se
correto sustentar ser a Administração Pública uma interface entre o Estado
e a sociedade. Sua principal função é a de receber os influxos e estímulos da
sociedade, rapidamente decodificá-los e prontamente oferecer respostas aptas
à satisfação das necessidades que se apresentam no cenário social, seja no
campo da regulação, seja no campo da ação.
De outro lado, na esfera administrativa o consenso entre Administração
pública, cidadãos e sociedade civil - ou ao menos as decisões administrativas
previamente negociadas - resultam do exercício do direito de participação na
Administração pública.
Dessarte, espera-se que o Estado contemporâneo aguce sua
capacidade de agente conciliador dos conflitos imanentes à sociedade
policêntrica da atualidade, não somente estabelecendo canais de participação
e interlocução com seus representantes, mas igualmente criando vínculos,
acordos, alianças e parcerias com as entidades empresariais e sociais.
Nesse cenário, exsurge o fenômeno da participação administrativa, o
qual configura uma das linhas de evolução da Administração pública
contemporânea. Para Odete MEDAUAR, participação administrativa refere-se
(i) à identificação do interesse público de modo compartilhado com a
população, (ii) ao decréscimo da discricionariedade, (iii) atenuação da
unilateralidade na formação dos atos administrativos e (iv) às práticas
contratuais baseadas no consenso, negociação e conciliação de interesses. 14
Como premissas ao enfrentamento do tema proposto, cumpre apreciar o
sentido contemporâneo de cidadania e as noções de democracia
representativa e democracia participativa.
12
VILLORIA MENDIETA, Manuel. La modernización
instrumento al servicio de la democracia, 1996. p. 381.
de la administración como
13
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização: democratização e
neutralidade na Constituição de 76. Coimbra: Almedina, 1982. p. 38.
14
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed., 2003. p. 230.
5
2.
CIDADANIA E PARTICIPAÇÃO
A consagração da noção de Estado de direito por um Texto
Constitucional tem, originalmente, dupla finalidade: a imposição de limites ao
exercício do poder estatal e a criação de uma autêntica garantia constitucional
aos cidadãos.
No que tange à democracia, mesmo sendo difícil conquistar a
unanimidade na determinação precisa de seus contornos elementares,
Norberto BOBBIO alude à existência de uma definição mínima. O autor
assinala a possibilidade de caracterizá-la como “um conjunto de regras
(primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as
decisões coletivas e com quais procedimentos”. 15 A democracia estaria, assim,
essencialmente relacionada à formação e atuação do governo.
Da concepção de democracia extrai-se uma outra noção: a de
legitimidade, concebida por Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO como
“submissão do poder estatal à percepção das necessidades e dos interesses
do grupo nacional que lhe dá existência”. 16
José Joaquim Gomes CANOTILHO aduz que a consagração
constitucional da noção de democracia (Estado Democrático de Direito) tem a
finalidade de erigi-la a um autêntico princípio informador do Estado e da
sociedade, e assevera que o sentido constitucional desse princípio é a
democratização da democracia, ou seja, a condução e a propagação do ideal
democrático para além das fronteiras do território político. 17
15
BOBBIO, Norberto.O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 5. ed.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992. p. 18. Cf. ainda BOBBIO, Norberto et al. Crisis de la
democracia. Barcelona: Editorial Ariel, 1985. Sobre as teorias da democracia, cf. SAMPAIO,
José Adércio Leite. Democracia, constituição e realidade. Revista Latino-americana de Estudos
Constitucionais. Belo Horizonte, n.1, p. 741-823, jan./jun. 2003.
16
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participação política. Rio de
Janeiro: Renovar, 1992. p. 65. Explicita o autor que o controle de legalidade advém da
configuração do Estado de direito. Por sua vez, o Estado de direito democrático
institucionalizaria o controle de legitimidade (Id.). Para Paulo BONAVIDES, em um regime
democrático a legalidade “é o seu enquadramento nos moldes de uma constituição observada
e praticada; sua legitimidade será sempre o poder contido naquela constituição, exercendo-se
de conformidade com as crenças, os valores e os princípios da ideologia dominante, no caso a
ideologia democrática” (BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 112.). Sobre legitimidade no Estado contemporâneo, cf. GABARDO, Emerson.
Eficiência e legitimidade do Estado: uma análise das estruturas simbólicas do direito político.
Barueri: Manole, 2003.
17
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp. Coimbra:
Almedina, 1992. p. 421. Para Regina Maria Macedo Nery FERRARI, “a Democracia corporificase como um processo dinâmico, próprio de uma sociedade que aceita o desenvolvimento do
cidadão, proporcionando sua participação no processo político em condições de igualdade, o
que se reflete no campo econômico, político, social e jurídico” (FERRARI, Regina Maria
Macedo Nery. Participação democrática: audiências públicas. In: CUNHA, Sérgio Sérvulo;
6
Para Odete MEDAUAR, “a preocupação com a democracia política leva,
muitas vezes, ao esquecimento da democracia administrativa, quando, na
verdade, esta deveria ser o reflexo necessário da primeira”. 18 [sem grifo no
original]
É o que José Joaquim Gomes CANOTILHO denomina democratização
da administração, a qual pode manifestar-se (i) na substituição das estruturas
hieráquico-autoritárias por formas de deliberação colegial, (ii) introdução do
voto na seleção das pessoas a quem foram confiados cargos de direção
individual, (iii) participação paritária de todos os elementos que exercem a sua
atividade em determinados setores da Administração, (iv) transparência ou
publicidade do processo administrativo e (v) gestão participada, que consiste
na participação dos cidadãos por meio de organizações populares de base e
de outras formas de representação na gestão da Administração pública. 19
Assim, conforme ressaltou-se em trabalho anterior, não é possível deixar
de notar que o Texto Constitucional Pátrio, em diversos momentos, “pautou o
caminho para uma maior participação dos cidadãos na esfera administrativa.
Em face disso, teve início no Brasil a real democratização administrativa, a ser
implementada por intermédio da participação popular na Administração
pública ...”.20 [sem grifo no original]
GRAU, Eros Roberto (orgs.) Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso
da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 325-351. p. 331.).
18
MEDAUAR, Odete. Administração pública ainda sem democracia. Problemas
Brasileiros, São Paulo, a. 23, n. 256, p. 37-53., mar./abr. 1986. p. 38.
19
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp., 1992. p.
433. O tema da democracia administrativa suscita a preocupação com o reforço das garantias
de determinados direitos fundamentais, pela via da participação dos cidadãos nas
organizações e nos procedimentos. Nas palavras de José Joaquim Gomes CANOTILHO,
“certos direitos fundamentais adquiriam maior consistência se os próprios cidadãos
participassem nas estruras de decisão” (Ibid., p. 558.). Para o autor, “as condições reais em
que se desenvolve a eficácia de um direito fundamental apontam para a necessidade de a lei
criar estruturas organizatórias funcionalmente efectivantes desse direito” (Ibid., p. 652.). Miguel
SANCHEZ MORON faz alusão a manifestações participativas “institucionalizadas e
juridicamente reguladas” (SANCHEZ MORON, Miguel. Espagne. In: DELPEREE, Francis
(Org.). Citoyen et administration. Bruxelas: Bruylant, 1985. p. 63-94. p. 69.). No Brasil,
participação regulada ocorreria, por exemplo, nos termos do inc. VI do art. 206 da Lei Maior,
preceito que estabelece como um dos princípios constitucionais do ensino, a “gestão
democrática do ensino público, na forma da lei”.
20
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. As audiências públicas e o processo
administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 209, p. 153-167,
jul./set. 1997. p. 156. Importa registrar que democracia, participação e processo são
fenômenos indissociáveis. Elio FAZZALARI afirma que o esquema processual “seria a forma
em que se realiza também, no plano técnico-jurídico, o jogo da democracia” (FAZZALARI, Elio.
Processo: teoria generale. In: NOVISSIMO digesto italiano, s.l.:s.m., 1966, v. 13, p. 1.074.).
Enfatiza Marcelo CAETANO que mediante o processo “se traçam as regras que há de seguir a
formação, a manifestação e a execução da vontade dos órgãos administrativos assegurandose a participação conveniente e justa dos membros da coletividade” (CAETANO, Marcelo.
Tendências do direito administrativo europeu. Revista de Direito Público. São Paulo, n. 01, p.
25-39, jul./set. 1967. p. 32-33.).
7
Dotada de fortes bases históricas, cidadania manifesta o vínculo do
indivíduo com o Estado, e portanto, pode ser entendido como “um círculo de
capacidade conferido pelo Estado aos cidadãos”.21 Seu conteúdo foi forjado por
meio de lutas,22 as quais culminaram em drástica mudança do eixo das
relações entre Estado e indivíduo. De uma perspectiva unidimensional Estadosúdito (o indivíduo não era possuidor de direitos frente ao Estado, mas
unicamente de deveres para com o Estado), passou-se a uma perspectiva
bidimensional Estado-cidadão (direitos e deveres originados do vínculo da
cidadania destinam-se tanto ao Estado quanto aos indivíduos). Contudo, a
cidadania foi e continua a ser objeto de transformações, razão do contínuo
aprofundamento de seu conteúdo e extensão de seu alcance. 23
Fábio Konder COMPARATO, traçando a evolução histórica de seu
conceito, distingue três etapas da cidadania: (i) a cidadania na civilização
greco-romana, (ii) a cidadania individualista do Estado liberal e (iii) a nova
cidadania no Estado social. Com relação a nova cidadania, o autor destaca
que sua noção elementar reside “em fazer com que o povo se torne parte
principal do processo de seu desenvolvimento e promoção: é a idéia de
participação”.24 [sem grifo no original] E segundo o autor, tal participação há
de instaurar-se em cinco níveis: (i) na distribuição dos bens, materiais e
imateriais, indispensáveis a uma existência socialmente digna, (ii) na proteção
dos interesses difusos ou transindividuais, (iii) no controle do poder político, (iv)
na administração da coisa pública e (v) na proteção dos interesses
transnacionais.
21
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10. ed., 2003. p. 77. Observa-se que a
cidadania é um dos fundamentos do Estado Brasileiro, nos termos do inc. II do art. 1° da
Constituição da República. Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO indica que “a nova
Constituição brasileira quer apontar a indispensabilidade da participação popular na tomada
das decisões políticas. O povo brasileiro deve ser composto de cidadãos, participantes ativos
do exercício do poder democrático, não de súditos de qualquer poder, mesmo democrático”
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. p. 19.).
22
Dos confrontos aludidos, resultaram documentos que registraram as conquistas do
cidadãos frente ao Estado, constituindo-se nas bases do conceito da cidadania. Entre eles, há
a precedência da Declaração de direitos da Virgínia (16 jun. 1776) e a Declaração dos direitos
do homem e do cidadão (26 ago. 1789). Cf. MIRANDA, Jorge. Textos históricos do direito
constitucional. 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional, 1990. p. 31-34 e p. 57-59.
23
O dinamismo e evolucionismo imanentes à cidadania são orientados principalmente
pelo vetor democrático, e por isso concorda-se com Jaime PINSKY, para quem cidadania em
sua acepção mais ampla é a “expressão concreta do exercício da democracia” (PINSKY,
Jaime. Introdução. In: PINSKY, CARLA Bassanezi; PINSKY, Jaime (Orgs.). História da
cidadania. São Paulo: Contexto, 2003. p. 9-13. p. 10.). Liszt VIEIRA assevera que “a cidadania,
definida pelos princípios da democracia, constitui-se na criação de espaços sociais de luta
(movimentos sociais) e na definição de instituições permanentes para a expressão política
(partidos, órgãos públicos), significando necessariamente conquista e consolidação social e
política” (VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalização. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 40.).
24
COMPARATO, Fábio Konder. A nova cidadania. In: _____. Direito público: estudos e
pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 3-24. p. 10.
8
E no que tange à participação popular na administração da coisa
pública, cabe transcrever as considerações de Fábio Konder COMPARATO:
A relevância da atuação administrativa do Estado social é um fato
sobejamente conhecido. Convém, no entanto, advertir para a falsa dicotomia
que se procura hoje inculcar, no tocante à distribuição eqüitativa do bem-estar
social, entre o estatismo e o privatismo. O princípio da participação popular
permite evitar esses extremos, introduzindo uma linha de ação mais
democrática na administração da coisa pública.25
Eis a figura do cidadão que manifesta sua vontade em fazer parte de
procedimentos passíveis de culminar em decisões estatais que afetem direitos
seus, não somente de natureza individual, mas de ordem coletiva ou difusa. É
o cidadão consciente de seus direitos civis, políticos e sociais (porque bem
informado), e que deseja tomar a palavra e expressar sua opinião nos
assuntos relativos à condução das atividades públicas. É o cidadão
responsável, conhecedor de seu compromisso social de intervir na esfera
estatal, visando com que as decisões dela emanadas possam ajustar-se o mais
possível com a realidade social. É o cidadão cooperador, que almeja não ser
visto como intruso ou estranho na organização administrativa, mas como o seu
principal colaborador. Enfim, é o cidadão participador, que assume posturas
pró-ativas perante uma Administração pública que deve agir em proveito dos
cidadãos e de toda a sociedade.26
Clémerson Merlin CLÈVE, enumera cinco qualificativos do vocábulo
cidadão,27 centralizando sua análise na figura do cidadão propriamente
participante, ou seja, aquele que se insere na esfera decisória da
Administração Pública. Para o autor, a participação do cidadão na esfera
estatal é uma aplicação de mecanismos de democracia direta no âmbito das
ações estatais:
A questão da democracia não pode ser posta apenas em termos de
representatividade. Não há dúvida que em Estados como os modernos não há
lugar para a prescindibilidade da representação política. Os Estados modernos,
quando democráticos, reclamam pela técnica da representação popular. A
nação, detentora da vontade geral, fala pela voz de seus representantes
eleitos. Mas a cidadania não se resume na possibilidade de manifestar-se,
periodicamente, por meio de eleições para o legislativo e para o executivo. A
cidadania vem exigindo a reformulação do conceito de democracia,
25
Ibid., p. 19.
26
Cf. DELPEREE, Francis (Org.). Citoyen et administration. Bruxelas: Bruylant, 1985 e
NIGRO, Mario. Il nodo della partecipazione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Milão, a. 34, n. 1, p. 225-236, mar. 1980, entre outros.
27
Seriam eles o cidadão eleitor, o agente do poder, o colaborador (gestão privada de
interesses públicos), o seduzido e o censor. Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. O cidadão, a
administração pública e a nova Constituição. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 27,
n. 106, p. 81-98, abr./jun. 1990.
9
radicalizando, até, uma tendência, que vem de longa data. Tendência
endereçada à adoção de técnicas diretas de participação democrática.
Vivemos, hoje, um momento em que se procura somar a técnica necessária da
democracia representativa com as vantagens oferecidas pela democracia
direta. Abre-se espaço, então, para o cidadão atuar, direta e indiretamente, no
território estatal.28
A concepção acima aludida corresponde à noção de democracia
participativa, entendida por José Joaquim Gomes CANOTILHO como “a
formação da vontade política de ‘baixo para cima’, num processo de estrutura
de decisões com a participação de todos os cidadãos”.29 Para o autor, a noção
compreenderia um sentido amplo e um sentido restrito. O primeiro significaria
“a participação através do voto, de acordo com os processos e formas da
democracia representativa”30; o segundo, traduziria “uma forma mais alargada
do concurso dos cidadãos para a tomada de decisões, muitas vezes de forma
directa e não convencional”.31
É o tema que será analisado a seguir, relacionando-o com a democracia
representativa.
3.
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO alude a um ciclo do poder, o
qual englobaria (i) destinação, (ii) atribuição, (iii) exercício, (iv) distribuição, (v)
contenção e (vi) detenção. Restingir a democracia ao último momento de
referido ciclo acabaria por desvirtuar, se não aniquilar, o seu significado. 32
Entretanto, embora o fenômeno da democracia participativa encontrese em expansão em todo o mundo, importa ressaltar a importância de conciliála com a lógica democrática ainda dominante, 33 ou seja, a democracia
representativa.
28
Ibid., p. 82-83.
29
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp., 1992. p.
30
Ibid., p. 414.
31
Id.
32
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Direito da participação política, 1992. p. 7.
413.
33
“Se, por um lado, tal debate foi resolvido em favor da desejabilidade da democracia
como forma de governo, por outro lado, a proposta que se tornou hegemônica ao final das
duas guerras mundiais implicou em uma restrição das formas de participação e soberania
ampliadas em favor de um consenso em torno de um procedimento eleitoral para a formação
de governos (Schumpeter, 1942). Essa foi a forma hegemônica de prática da democracia no
pós-guerra, em particular nos países que se tornaram democráticos após a segunda onda de
democratização” (AVRITZER, Leonardo; SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução: para
10
Odete MEDAUAR aponta que uma das justificativas para o alargamento
da participação administrativa seria a “perda de ascendência, de fato, do
Legislativo sobre o Executivo e a Administração e na dúvida quanto à
adequada representação de valores e interesses da população pelos
integrantes do Legislativo”. 34 Entretanto, indica a autora que favoravelmente à
participação poder-se-ia defender que a mesma permite “aprimoramento da
conduta dos parlamentares ante o paralelismo da atuação popular; e pode-se
ponderar que se trata de mais um meio de compatibilizar as decisões estatais
às aspirações e reais interesses da coletividade”. 35
André MOLITOR posiciona-se favoravelmente à participação,
enfatizando que as práticas participativas, longe de colocarem em risco os
sistemas representativos, poderão afastar o peso da burocracia que encontrase em suas bases.36
Debruçando-se sobre a problemática, João Baptista MACHADO conclui
que por meio da participação reencontram-se, em convergência, os dois
vetores da democraticidade, “um que vai buscar a sua origem ao sufrágio
político universal, outro que procura harmonizar a acção do Estado com os
interesses, necessidades e votos expressos pelos grupos sociais organizados
e activos através dos quais uma sociedade pluralista se manifesta”. 37
É Boaventura de Souza SANTOS quem apresenta soluções para o que
denomina problema democrático: a (necessária) compatibilização em um
determinado país da democracia representativa com a democracia
participativa.
A primeira solução é a que admite a coexistência entre as duas
espécies democráticas: a democracia representativa em nível nacional,
convivendo com a democracia participativa em nível local.
A segunda solução seria a complementaridade, que expressaria uma
articulação mais intensa entre as duas espécies de democracia. Aqui
pressupõe-se que o governo reconheça ser possível a substituição de parte do
processo de representação e deliberação típicos da democracia representativa
por mecanismos e procedimentos típicos da democracia participativa (v.g.
formas públicas de monitoramento, processos de deliberação pública). O
objetivo da complementariedade, para o autor, é “associar ao processo de
fortalecimento da democracia local formas de renovação cultural ligadas a uma
ampliar o cânone democrático. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a
democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2002. p. 39-82. p. 39-40.).
34
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed., 2003. p. 233.
35
Id.
36
MOLITOR, André. Prefácio. In: DELPEREE, Francis (Org.). Citoyen et administration.
Bruxelas: Bruylant, 1985. p. 11-17. p. 17.
37
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 52.
11
nova institucionalidade política que recoloca na pauta democrática as questões
da pluralidade cultural e da necessidade de inclusão social”. 38 Prossegue,
esclarecendo que a complementariedade seria diferente da coexistência, pois
“implica uma decisão da sociedade política de ampliar a participação em nível
local através da transferência ou devolução para formas participativas de
deliberação de prerrogativas decisórias a princípio detidas pelos governantes”.
39
Para Boaventura de Souza SANTOS, enquanto a coexistência da
democracia representativa com a participativa prevaleceria nos países centrais,
a complementariedade entre ambas emergiria nos países semiperiféricos e
periféricos. E arremata, registrando que “é na originalidade das novas formas
de experimentação institucional que podem estar os potenciais emancipatórios
ainda presentes nas sociedades contemporâneas”.40
Boaventura de Souza SANTOS propõe três teses para o
fortalecimento da democracia participativa: (i) fortalecimento pela
demodiversidade, com a ampliação da deliberação pública e da intensificação
da participação, (ii) fortalecimento da articulação contra-hegemômica entre o
local e o global, e (iii) ampliação do experimentalismo democrático, no sentido
de que as práticas bem sucedidas de participação originam-se em gramáticas
sociais, “nas quais o formato da participação foi sendo adquirido
experimentalmente”. 41
Dessarte, passa-se a examinar conceito e características da
participação administrativa, com especial destaque para a denominada
participação procedimental.
4.
PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA
4.1
CONCEITUAÇÃO
Odete MEDAUAR informa que a participação administrativa é uma
técnica retificadora do distanciamento da organização administrativa em
relação ao cidadão e à realidade. 42
38
AVRITZER, Leonardo; SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução: para ampliar o
cânone democrático, 2002. p. 76.
39
Id.
40
Ibid., p. 77.
41
Ibid., p. 78.
42
MEDAUAR, Odete. Administração pública ainda sem democracia, 1986. p. 38. Insta
registrar a opinião de Caio TÁCITO, para quem “a moderna tendência do direito público marca
(...) a transição do Direito Administrativo que, absorvendo a ação participativa dos
administrados, valoriza o princípio da cidadania e coloca o indivíduo e a empresa em presença
12
Nesse sentido, razão assiste a Mario NIGRO quando afirma que por
meio da participação “o Estado procura introduzir o mais de sociedade possível
em sua esfera, atraindo para o campo do aparato estatal o maior número de
interesses sociais e garantindo sua defesa e gestão aos seus titulares,
considerados singularmente ou em grupo;...”. 43
Apresentadas suas premissas, é possível definir a participação
administrativa como a intervenção individual ou coletiva dos cidadãos na
gestão dos órgãos e entidades que integram a Administração pública,
com reflexos no conteúdo das decisões deles emanadas. 44
4.2
A PROBLEMÁTICA DA PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA
É João Baptista MACHADO45 quem arrola as principais funções que
podem ser atribuídas à participação administrativa.
Em primeiro lugar, aduz que esta revela-se uma excelente técnica de
canalização e controle dos descontentamentos e frustrações dos cidadãos,
facilitando uma melhor integração social e uma maior estabilidade política. Em
seguida, a participação propiciaria o aumento do grau de conscientização dos
indivíduos, os quais tornam-se cônscios de seus interesses e de que
encontram-se habilitados a promovê-los. Imanente à participação seria o
da Administração Pública, como colaboradores privilegiados para a consecução do interesses
público” (TÁCITO, Caio. Direito administrativo participativo. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n. 209, p.1-6, jul./set. 1997. p. 6.). Entretanto, cabe salientar o destacado papel
de participação das ONGs, não somente nesse processo de estreitamento de laços da
população com o Estado, mas principalmente como defensora dos cidadãos em seus pleitos
emancipatórios frente ao Estado. Por isso Maria Célia PAOLI observa que “o caminho das
ONGs opta por representar as demandas populares em negociações pragmáticas,
tecnicamente formuladas, com os governos, dispensando a base ampliada da participação
popular” (PAOLI, Maria Célia. Empresas e responsabilidade social: os enredamentos da
cidadania no Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a democracia: os
caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. p. 373-418.
p. 378.).
43
NIGRO, Mario. Il nodo della partecipazione, 1980. p. 230.
44
Cumpre registrar que participação administrativa, na visão de Diogo Figueiredo
MOREIRA NETO, é espécie do gênero participação política, definida como “a atuação formal
e informalmente admitida, dos indivíduos e dos grupos sociais secundários, na ação juspolítica
do Estado. Como este, nas organizações políticas contemporâneas, se diversifica em grandes
funções e órgãos específicos - os Poderes do Estado -, a participação política se tripartirá em
participação legislativa, participação administrativa e participação judiciária, ...” (MOREIRA
NETO, Diogo Figueiredo. Direito da participação política, 1992. p. 56-57.). Cf. GORDILLO,
Agustin. Ideas sobre participación en america latina. Revista de Direito Público, São Paulo,
a.13, n. 57-58, p. 29-38, jan./jun. 1981; GORDILLO, Agustin. La garantia de defensa como
principio de eficacia en el procedimiento administrativo. Revista de Direito Público, São Paulo,
n. 10, p. 16-24, out./dez. 1969; e GORDILLO, Agustin. Participación administativa, Revista de
Direito Público, São Paulo, a. 18, n. 74, p. 15-25, abr./jun. 1985.
45
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 37-38.
13
caráter pedagógico, levando ao entendimento de que consiste em “excelente
escola de formação cívica, preparando para o exercício da democracia à
escala nacional”. 46 Possibilita às autoridades decididoras maior informação
sobre as questões que envolvem a satisfação das necessidades coletivas.
Confere maior grau de eficácia e efetividade dessas decisões, por refletirem os
anseios da coletividade em virtude da intervenção prévia dos cidadãos ou
organizações representativas. Isso ensejaria uma maior adesão dos
destinatários das decisões administrativas ao seu comando, fazendo
desaparecer “a resistência e má-vontade que os administradores em regra
manifestam e relativamente às medidas unilaterais da autoridade”.47
Finalmente, a participação contribuiria enormemente para o aperfeiçoamento
da democracia no campo da Administração pública, tornando mais sensível às
necessidades e aspirações reais dos cidadãos.
De outro lado, João Baptista MACHADO elenca problemas ou
inconvenientes que eventualmente podem ser enumerados em desfavor da
participação administrativa. 48
Do ponto de vista dos cidadãos, participar significaria empregar tempo e
energia nessa atividade, fazendo com que muitos potenciais participantes
desistam de assim agir, em virtude do escasso tempo disponível. Uma vez
participando, podem considerar tempo perdido as horas em que passaram
discutindo os assuntos públicos, se restar claro o rendimento escasso ou nulo
dessas situações. Em zonas urbanas e suburbanas não haveria uma
população constante, dificultando o nível de compromisso dessa população na
realização coletiva dos objetivos comuns.
Do ponto de vista da Administração pública, a participação tenderia a
reduzir a eficiência dos serviços, alargando o processo decisório, além de
fomentar a irresponsabilidade dos órgãos de gestão, pois encontrariam nela
“uma desculpa fácil para se não comprometerem com uma decisão
responsável...”. 49 A participação poderia gerar um excesso de informação
para os responsáveis pelas instâncias decisórias, fato que seria contornável
pela filtragem do conteúdo dessas informações.
Enfatiza João Baptista MACHADO que a participação cooptativa participação na execução das decisões visando a facilitar a própria execução poderia servir o interesse das autoridades, uma vez que implicaria a aceitação
46
Ibid., p. 37. Maria Victoria de Mesquita BENEVIDES destaca que a participação em
processos decisórios tem importância de per si, independentemente do resultado do processo,
uma vez que “as campanhas que precedem às consultas populares têm uma função
informativa e educativa, de valor inegável, tantos para os participantes do lado ‘do povo’,
quanto para os próprios dirigentes e lideranças políticas” (BENEVIDES: Maria Victoria de
Mesquita. A cidadania ativa. São Paulo: Ática, 1991. p. 198.).
47
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 37-38.
48
Ibid., p. 43-45.
49
Ibid., p. 44.
14
dos objetivos globais estabelecidos por outrem. Por derradeiro, o autor registra
que favorecer a participação poderia levar ao sacrifício da democracia
representativa.
4.3
PARTICIPAÇÃO
PROCEDIMENTAL
ADMINISTRATIVA
E
PARTICIPAÇÃO
Luís Filipe Colaço ANTUNES assevera que a participação administrativa
teria sua expressão jurídica mais importante na denominada participação
procedimental, em que o cidadão participa nas funções levadas a cabo pela
Administração pública por intermédio do procedimento de elaboração das
decisões administrativas. 50
Com efeito, visando um melhor conteúdo e eficácia das decisões
administrativas cujos efeitos recaiam sobre a população, impende ao poder
público dignificar a fase instrutória dos procedimentos a elas correspondentes,
ampliando as possibilidades de fornecer e angariar informações úteis, fator
essencial ao correto desempenho da função administrativa.
Em primeiro lugar, a adoção de instrumentos participativos enseja uma
maior publicidade e transparência no que tange à condução dos assuntos que
envolvem a coletividade, concretizando o princípio da publicidade insculpido no
caput do art. 37 da Lei Maior. 51
Em segundo lugar, possibilita aos cidadãos maior e melhor informação
e conhecimento sobre as diretrizes dos órgãos administrativos, harmonizandose com o preconizado no inc. XXXIII do art. 5º da Constituição da República.
Este caráter informativo integra ainda as garantias constitucionais do
contraditório e ampla defesa, previstas no inc. LV do art. 5º da Carta Magna.
Contudo, possível é afirmar que os mecanismos participativos exercem um
duplo papel informativo. De um lado, propiciam a obtenção de dados por
parte dos cidadãos; de outro, habilitam o órgão administrativo decididor,
tornando-o apto a emitir um provimento mais acertado e mais justo, pois
estabelece um maior conhecimento acerca da situação subjacente à decisão
administrativa.
Em terceiro lugar, o emprego de mecanismos participativos enseja a
criação de espaços de efetiva negociação, nos quais as decisões
administrativas são tomadas não somente a partir da perspectiva da
50
ANTUNES, Luís Filipe Colaço. A tutela dos interesses difusos em direito
administrativo. Coimbra: Almedina, 1989. p. 82-83. Cf. NIGRO, Mario. Il nodo della
partecipazione, 1980. p. 231-232.
51
Sobre o tema, cf. MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa:
publicidade, motivação e participação popular. São Paulo: Saraiva, 2004.
15
ponderação ou harmonização dos interesses envolvidos, mas também sob a
ótica do que Sabino CASSESE denomina reciprocidade de concessões.
O enfoque da negociação significa que Administração pública,
empresas, organizações não-governamentais e cidadãos mutuamente cedem
sobre pontos relativos ao objeto em discussão, favorecendo a obtenção de um
equilíbrio de interesses originalmente contrapostos, que permaneceriam
contrapostos se não fosse pela que a ocorrência de trocas e concessões entre
as partes.52
4.3.1 MOMENTOS E EFEITOS DA PARTICIPAÇÃO PROCEDIMENTAL
Distinguem-se vários níveis de profundidade, 53 graus de intensidade
ou extensão54 dos mecanismos participativos, cujos resultados poderão ser
vinculantes ou não-vinculantes para a Administração pública. Tais
instrumentos podem ter lugar (i) na fase instrutória (preparatória, informativa ou
pré-decisional), (ii) na fase decisória dos procedimentos administrativos e (iii)
na fase de execução ou implementação da decisão, sem prejuízo da realização
em todas as fases apontadas.
Realizada na fase preparatória, 55 o objetivo perseguido é o de
possibilitar uma ampla instrução do feito. Logo, tem um forte sentido
52
CASSESE, Sabino. La arena pública: nuevos paradigmas para el Estado. In: _____.
La crisis del Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003. p. 101-160. O autor assevera que
“não é o procedimento que modula a negociação, mas a negociação que plasma o
procedimento” (Ibid., p. 157.).
53
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 41-42. Cf.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Audiências públicas. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n. 210, p. 11-23, out./dez. 1997.
54
A extensão da participação não tem por fim evocar a quantidade da participação, e
sim a qualidade, a qual segundo Mario NIGRO pode partir da cooperação, passar pela codecisão e chegar até a prevalência da vontade do participante (NIGRO, Mario. Il nodo della
partecipazione, 1980. p. 232.).
55
A Lei federal n. 9.784, de 29.0199, a qual regula o processo administrativo no âmbito
da Administração pública federal, estabelece como mecanismos participativos explícitos a
consulta pública (art. 31) e a audiência pública (art. 32). Por seu turno, o art. 33 estatui que
“os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros
meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e
associações legalmente reconhecidas”. Importante observar que a Lei federal n. 9.784/99
inseriu os instrumentos de participação administrativa unicamente na fase preparatória ou
instrutória do processo administrativo, deixando claro que tais mecanismos devem ser
empregados em período anterior à tomada da decisão administrativa. Entretanto, para tornar
efetiva a democracia participativa no Brasil seria imprescindível inserir - por meio de expressas
previsões legais - estes e outros mecanismos participativos também na fase decisória dos
procedimentos administrativos, cujos resultados teriam efeitos vinculantes para a
Administração pública. Isso implicaria a criação da forma participativa denominada co-gestão,
em que o órgão administrativo seria integrado por representantes do poder público e da
sociedade, e as decisões dele emanadas são tomadas em conjunto por todos os seus
16
informativo, nos moldes acima especificados. No que concerne aos órgãos
públicos, invoca-se ainda o sentido de consulta, decorrente do fato de poder a
Administração ouvir previamente os interessados.
Salvo disposição legal em contrário, os resultados da aplicação de
instrumentos participativos inseridos nesta fase procedimental não vinculam os
órgãos públicos. É que a participação popular levada a efeito teve a finalidade
de possibilitar a manifestação de opiniões, propostas e, sobretudo, informar
Administração e cidadãos.
Todavia, constatando que os institutos participativos têm lugar,
notadamente, no âmbito da atividade administrativa discricionária, eventual
posicionamento da população é mais um elemento na limitação da liberdade de
atuação da Administração. Ainda que não vinculante, as exposições dos
interessados devem ser minunciosamente consideradas pelo órgão decididor,
podendo inclusive constituir-se na motivação expressa de sua decisão.
Por outro lado, se inseridos na fase decisória, os resultados obtidos via
aplicação de mecanismos participativos será vinculante para a Administração.
Todavia, concorda-se com Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, pois “quando
a eficácia pretendida for constitutiva de vontade, gerando uma condição
vinculatória, estar-se-á introduzindo um órgão popular de decisão e uma nova
função orgânica no sistema existente da administração pública,
comprometendo-se, em conseqüência, o exercício de função similar por órgão
regular da estrutura do Poder Executivo”. 56
Ainda segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a instituição de
audiências públicas (um dos instrumentos participativos possíveis) com essa
finalidade devem ser feitas por lei, “de competência privativa do Poder
Executivo que pretender, dessa forma, valer-se da participação do
administrado (art. 61, § 1º, e, da Constituição)”. 57
Finalmente, uma vez integrados na fase de execução, os canais
participativos caracterizarão a denominada participação cooptativa, “em que
aos administrados são explicados os programas da Administração e esta
depois se limitará, no máximo, a aceitar algumas propostas ou sugestões
daqueles (...) desde que estas não importem mais do que modificações
componentes. Nessa acepção, Vital MOREIRA alude ao termo co-determinação (MOREIRA,
Vital. Auto-regulação profissional e administração pública, Coimbra: Almeida, 1997. p. 57.). Há
ainda o fenômeno da co-administração ou administração conjunta, definido por Vital
MOREIRA como “o exercício de tarefas administrativas de forma compartilhada entre uma
instância da administração pública (estadual ou não) e os administrados ineteressados, ou
entre instâncias de administrações públicas diferentes (...). São formas de colaboração ou
cooperação administrativa” (MOREIRA, Vital. Administração autónoma e associações públicas.
Coimbra: Coimbra, 1997. p. 73.).
56
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Direito da participação política, 1992. p. 126.
57
Id.
17
marginais ou secundárias compatíveis com a estratégia global do Plano da
Administração”. 58
Cabe esclarecer que os órgãos públicos estarão compelidos à realização
ou à utilização de mecanismos participativos sempre que a lei assim estipular.
Entretanto, a Administração estará simplesmente facultada a implementá-la, no
caso de não haver previsão expressa para sua realização.
Os efeitos advindos em uma e outra hipótese são distintos.
Assim, desde que obrigatórios, constituir-se-ão em condição de validade
do procedimento administrativo em que estiverem inseridos. Caso não
implementados, ao arrepio da determinação legal, o procedimento estará
viciado, e a decisão administrativa correspondente será passível de
invalidação. Por outro lado, estando a Administração meramente facultada a
promover tais mecanismos participativos - com as ressalvas de eventuais
previsões legislativas em contrário - nenhuma implicação haverá diante da sua
não realização.
No entanto, devem ser apreciados os casos em que é conferida
legitimidade a interessados (cidadãos ou entidades associaitivas) para solicitar
a realização de instrumentos participativos, previamente à emissão de uma
decisão administrativa. Se formulado e deferido pela Administração, a
realização ou emprego desse instrumento torna-se obrigatória. Em não sendo
utilizado tal mecanismo por responsabilidade da Administração, defende-se
que o procedimento correspondente encontrar-se-á maculado, sendo passível
de declaração de nulidade o provimento final.
4.4
LEGITIMIDADE PELO PROCEDIMENTO E LEGITIMIDADE PELA
PARTICIPAÇÃO
A participação procedimental suscita ainda o tema da legitimidade
pelo procedimento, em que a legitimidade da decisão repousaria nas
competências de decisão e na realização dos correspondentes procedimentos,
ambos traçados previamente por lei.
José Joaquim Gomes CANOTILHO posiciona-se desfavoravelmente a
essa tese, aduzindo que “não se asseguram decisões informadas por critérios
de justiça material só pelo facto de essas decisões terem observado
determinados princípios de ‘justiça procedimental’...”. 59 Acrescenta o autor que
58
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 42.
59
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5. ed. 2. reimp., 1992. p.
117.
18
o procedimento não é um fim em si mesmo, “antes desempenha a tarefa de
abrir o caminho para soluções instrinsecamente justas”. 60
Niklas LUHMANN é apontado como um dos grandes defensores da
legitimidade pelo procedimento. Para o autor, a função legitimadora do
procedimento não seria a de obter o consenso entre as partes, ou mesmo a
justiça das decisões, 61 mas fazer com que as partes aceitem a decisão em de
cujo procedimento prévio participaram, em que pesem eventuais decepções e
descontentamentos. E sobre o tema da participação cidadã na esfera
administrativa, o autor propugna alguns temperamentos no que denomina
relações informativas entre a administração e o público: 62
Nos processos de decisão orientados para um objetivo, pode procurarse, quando muito, mediante a criação de ‘sistemas de contato’, ou mediante
uma disposição mais aceitável de meios e compensações, alcançar o
consenso e a cooperação mais concretos possíveis entre os interessados. Este
esforço não é inofensivo, pois leva a uma considerável restrição das
possibilidades de decisão administrativa, obriga à admissão de várias
informações e objetivos secundários no decurso da decisão e sobrecarrega a
racionalidade da decisão. As pesquisas mais recentes em países em vias de
desenvolvimento, em relação com as empresas típicas de prestação de
serviços (escolas, hospitais, prisões de orientação ‘terapêutica’, hospícios, etc.)
onde a cooperação dos que aí são atendidos é condições de sucesso,
mostraram claramente que as organizações têm de ser desburocratizadas, no
caso de se lhes querer atribuir uma co-responsabilidade pela orientação do seu
público. Sob determinadas condições sociais, ou em determinadas tarefas, isto
pode ser indispensável. O que deveria ser válido, sobretudo quando os
próprios processos políticos não conseguem suficiente apoio político para a
administração, de forma que esta necessita de desempenhar por si mesma
funções políticas e organizar, em cada caso, um público cooperante. Com isso
se renuncia às vantagens duma diferenciação funcional de política e
administração. Em resumo: a administração burocrática, que está equipada
com meios financeiros necessários e conforme às competências e é sempre
independente do consenso dos interessados, deveria ser mais eficaz, pois sua
forma de trabalho pode ser gravada de forma conseqüente e específicofuncional para a adaptação de certos programas de decisão. A sua
racionalidade e eficácia convertem-se, então, em fator de apoio de legitimação
(política) do sistema administrativo como um todo. Permite escolher entre
diversas alternativas e propor à administração mais programas de objetivos do
que quando a cooperação dos mais interessados na ocasião tinha de ser
60
Ibid., p. 117-118.
61
Todavia, reconhece que “o núcleo de todas as teorias clássicas do procedimento é a
relação com a verdade ou com a verdadeira justiça como objetivo” (LUHMANN, Niklas.
Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980. p. 21.). Entendendo
que a justiça é uma das finalidades do processo administrativo, cf. MEDAUAR, Odete. A
processualidade no direito administrativo, São Paulo: RT, 1993. p. 66-67.
62
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento, 1980. p. 171.
19
assegurada concretamente e sob a forma de permuta. Aquela complexidade
maior e liberdade de decisão na administração perder-se-ia, se se quisesse
retirar à administração a co-responsabilidade política pela adoção bemintencionada das suas decisões através do público. Na medida em que a
política desempenha essa função, a administração pode ser aliviada da própria
conservação política com o consenso”.63
Em que pese a opinião acima reproduzida, entende-se que mais do que
uma tendência da Administração pública contemporânea, a participação
administrativa é uma realidade e há de ser entronizada no corpo administativo
do Estado.
No entanto, para serem considerados mecanismos cooperativos úteis,
tudo aquilo que for discutido ou configurar resultado do emprego de
instrumentos participativos (v.g. audiências pública, consultas públicas,
referendos administrativos, coletas de informação, entre outros) deve ser
devidamente considerado pelo órgão ou autoridade decididora, previamente à
emissão do provimento administrativo.
Assim, a concordância ou aderência dos cidadãos aos provimentos
emitidos pelos centros decisórios administrativos será uma conseqüência da
maior legitimidade dessa decisão, pois seus pleitos, opiniões e sugestões
foram ao menos apreciados. Isso acarretará maior eficácia e efetividade das
decisões administrativas, sendo o caso de defender-se hodiernamente a
legitimidade pela participação, inclusive como meio de obter-se maior
eficiência no desempenho da função administrativa e maior justiça da decisão
administrativa. 64
63
Ibid., p. 168-169. Nessa passagem, o autor deixa transparecer que a legitimação da
função administrativa concentrar-se-ia no aspecto da tomada da decisão pela via do
procedimento, e portanto, sob a ótica da produção ou geração dos efeitos da ação
administrativa (eficácia). E embora seja possível afirmar que grande parte da ação
administrativa prescinda do assentimento ou da concordância de seus destinatários para que
encontre-se apta a produzir efeitos, cabe notar que o critério da justiça dessas decisões não é
totalmente alcançado simplesmente pela realização do procedimento. Assim, e principalmente
diante de um modelo gerencialista de gestão pública, importa cada vez mais indagar-se sobre
meios e formas de atingir-se a justiça das decisões emanadas da Administração pública. E a
justiça pode vir a ser conquistada por meio da efetivação do direito de participação
administrativa. É o caso, portanto, de concordar-se com Adriana da Costa Ricardo SCHIER,
para quem no contexto assinalado, “o direito de participação do cidadão no âmbito da
Administração Pública torna-se um instrumento central porque permite a legitimação das
atividades administrativas. Com efeito, a legitimidade dos atos administrativos deixa de ser
legal e passa a ser conferida pelo resultado eficiente, obtido, principalmente, através da
participação do cidadão na esfera pública, seja mediante a interferência nos processos
decisórios, seja mediante a fiscalização, ...” (SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A
participação popular na Administração pública: o direito de reclamação. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 251-252.).
64
Rogério Gesta LEAL propõe a construção de uma gestão pública compartida,
incentivando a criação de instrumentos de co-participação na administração dos interesses
públicos, além de procedimentos de interlocução permanentes entre os atingidos e
20
Nesse passo, insta observar que a junção da noção de democracia à de
Estado de direito, muito mais do que estabelecer um qualificativo do modo de
ser do Estado, é responsável pela atribuição aos cidadãos do direito de
participação nas decisões estatais. 65
A Constituição Espanhola de 1978, considerada uma das grandes
referências contemporâneas em matéria de reconhecimento, proteção e
incentivo à participação popular, faz referência expressa ao direito de
participação nas decisões estatais em ao menos três momentos. O art. 9.2
estabelece, como um dos princípios constitucionais basilares, corresponder aos
poderes públicos facilitar a participação de todos os cidadãos na vida política,
econômica, cultural e social. Qualificando-o como um direito fundamental,
estatui o art. 23.1 que os cidadãos têm o direito de participar nos assuntos
públicos, diretamente ou por meio de representantes. Por seu turno, o art. 105
(a) reza que a lei regulará a audiência dos cidadãos, diretamente ou através
das organizações e associações reconhecidas por lei, no procedimento de
elaboração das disposições administrativas que os afetem.
A Constituição Brasileira estabelece no par. único do art. 1° que “todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição”. Exemplificando, cumpre registrar
que, sinalizando o caminho da colaboração entre Administração e população, a
Lei Maior admite no inc. X do art. 29 “a cooperação das associações
representativas no planejamento municipal”, concretizando-se, por exemplo, na
idealização do plano diretor (art. 182 e seguintes). Por seu turno, o inc. VII do §
único do art. 194 possibilita uma gestão democrática e descentralizada da
seguridade social, “com a participação da comunidade, em especial de
trabalhadores, empresários e aposentados”. Gestões similares estão previstas
no inc. III do art. 198 (saúde), inc. II do art. 204, (assistência social) e inc. VI do
art. 206 (ensino público). A conservação do patrimônio cultural brasileiro deve
ser promovida com a cooperação da comunidade (§ 1º do art. 216), e a tutela
interessados pelas políticas públicas. Isso implicaria, na visão do autor, reconhecer “que tanto é
preciso ampliar os espaços de participação material do cidadão na gestão pública, como
aquilitar os já existentes ...” (LEAL, Rogério Gesta. Gestão pública compartida: construtos
epistemológicos. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, a. 3,
n. 12, p. 87-111, abr./jun. 2003. p. 109.).
65
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO afirma ser a participação popular na Administração
Pública “uma característica essencial do Estado de Direito Democrático, porque ela aproxima
mais o particular da Administração, diminuindo ainda mais as barreiras entre o Estado e a
sociedade” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Participação popular na administração pública.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 191, p. 26-39, jan./mar 1993, p. 32.).
Elencando formas de atuação direta (direito de ser ouvido, enquete) e indireta (participação
popular em órgãos de consulta e de decisão, por meio do ombudsman e por via do Poder
Judiciário), a autora aduz que a atuação dos cidadãos deve ocorrer diretamente na gestão e no
controle da Administração pública (Ibid., p. 38.). Adriana da Costa Ricardo SCHIER sustenta
que o direito de participação no âmbito administrativo é um meio de democratização da esfera
do poder público, determinando uma maior contribuição dos cidadãos na tomada das decisões
estatais (SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participação popular na Administração pública ,
2002. p. 74.). Especificamente sobre o tema, cf. SOARES, Fabiana de Menezes. Direito
administrativo de participação. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
21
do meio ambiente (bem de uso comum do povo) há de ser levada a efeito com
a participação da comunidade (caput do art. 225), sendo dever do Estado a
promoção da educação ambiental e da conscientização pública para o fim
aludido (inc. VI do art. 225).
Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA e Tomás-Ramón FERNÁNDEZ
apresentam três justificativas para o fomento ao exercício da participação
popular na Administração pública.
Primeiramente, a consciência da necessária aproximação do poder com
a sociedade, em substituição à separação antes dominante, e que servira de
base à construção liberal. Em segundo lugar, a exigência de afastar os riscos
que um governo dominado por burocratas pode gerar para a sociedade,
tornando possível a identidade entre governantes e governados. E em terceiro
lugar, considerando ser a ideologia participativa um autêntico contraponto ao
desenvolvimento dos sistemas burocráticos, os autores defendem que a
Administração participada ou concertada é uma técnica essencial de eficiência,
a qual visaria complementar ou substituir a tradicional Administração
autoritária.
De acordo com os autores, “a idéia de participação dos administrados
nos processos de decisão parece capaz não somente de diminuir as
disfunções organizativas e burocráticas, mas também de obter um novo
consensus, uma nova legitimidade (...) que permita superar a atual crise do
poder autoritário...”. 66
4.5
PARTICIPAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E NEGOCIAÇÃO
Miguel SANCHEZ MORON aduz que para propiciar a efetividade do
princípio participativo seria necessário tomar medidas de ordem jurídica e
institucional, tornando o aparelho administativo (i) menos burocrático, (ii)
menos autocentrado, (iii) mais aberto às demandas sociais e (iv) mais próximo
dos cidadãos. Ao lado disso, destaca a relevância de dois aspectos essenciais
ao tema da participação administrativa. O primeiro diz respeito à melhoria do
acesso da informação do público sobre a ação administrativa; o segundo, ao
aumento da descentralização da organização pública. 67
No mesmo sentido, João Baptista MACHADO enfatiza a estreita relação
entre participação e descentralização, 68 afirmando que “a descentralização
66
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho
administrativo. 6. ed. Madrid: Civitas, 1999, v. 2, p. 84.
67
SANCHEZ MORON, Miguel. Espagne. In: DELPEREE, Francis (Org.). Citoyen et
administration, 1985. p. 71.
68
Para Celso Antônio BANDEIRA DE MELO, descentralização administrativa “é um
sistema técnico-administrativo, através do qual o desempenho das funções pertinentes à
22
cria, pois, quadros adequados ao desenvolvimento
‘participação’ das populações na vida pública”. 69
de
fórmulas
de
Contudo, após estabelecer as distinções entre participação e
descentralização, 70 o autor sustenta que ambas estão interligadas a um outro
fenômeno: a negociação:
Assentemos pois em que o reconhecimento de qualquer direito de
participação é do mesmo passo reconhecimento de autonomia: de uma
autonomia mais ou menos pronunciada, certo, mas em todo o caso suficiente
para justificar um desvio de ‘temperamento’ a um princípio maioritário de
escalão mais amplo. E, ao mesmo tempo, tenhamos presente que o
pressuposto das soluções negociadas - da ‘concertação’ - é uma certa
‘descentralização’ de funções. É esta ‘descentralização’, e o reconhecimento
da correspondente autonomia aos corpos sociais que dela beneficiam, que
engendra um espaço de negociação e que permite, portanto, substituir o
regime das soluções negociadas ao das decisões unilateralmente impostas.71
E continua João Baptista MACHADO, explicitando sua afirmação:
Salientemos mais uma vez esta conclusão que se extrai de tudo o
exposto: a ‘descentralização’ engendra um espaço de participação e de
negociação que, dando voz e peso às diversas autonomias sociais, opões uma
barreira ao totalitarismo das maiorias (à ‘autocracia electiva’) e torna a
democracia mais rica e mais humana, impedindo a ‘estatização’.
Descentralização é, com efeito, o outro nome da liberdade. Representando,
nas suas múltiplas manifestações, princípios organizativos da acção diferentes
dos do Estado, em círculos cada vez mais convizinhos da pessoa do cidadão e
indo até o reconhecimento da autonomia pessoal deste, ela garante aquela
interacção dialéctica capaz de impedir que o mesmo Estado se produza a si
próprio, que a massa dos cidadãos funcione, através das eleições políticas,
como simples ‘transductor’ de forças que, engendradas pelo enquadramento
estatal, a ele regressam sob a aparência de uma legitimação formal mas
profundamente inautêntica.72
Administração se processa através de vários organismos que desfrutam de largo grau de
independência” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regime jurídico das
autarquias. São Paulo: RT, 1968. p. 29.).
69
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 55. Odete
MEDAUAR assinala que “em vários países europeus associou-se a descentralização
(sobretudo a territorial) à participação, para que as instâncias de decisão se tornassem menos
distantes dos cidadãos”. (MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed., 2003.
p. 235.).
70
MACHADO, João Baptista. Participação e descentralização, 1982. p. 55-56.
71
Ibid., p. 56.
72
Ibid., p. 64-65.
23
Em sentido aproximado, jungindo negociação
administrativa, afirma Luciano PAREJO ALFONSO:
à
participação
Mesmo no plano da atuação administrativa, a própria Administração,
com sua forma de fazer (seu “estilo” de atuar) gera pautas e critérios. Aqui é
grande o fator da aceitação, cooperação e consenso para conquistar a
conformação da conduta dos cidadãos. Ainda que a conformidade de uma
decisão administrativa ao Direito não dependa em sentido estrito de sua
aceitação social, deve-se considerar correta a interpretação de sua busca
como um mandamento constitucional implícito. Nesse contexto, entende-se a
importância da participação cidadã na atuação administrativa. Por mais que
deva-se ter em conta o perigo que a participação possa representar para o
Estado de Direito, a decantação progressiva do Estado - em suas relações com
o cidadão - em direção ao modelo cooperativo, o qual procura o compromisso
por meio da negociação e da formação do consenso, obriga-o nesse campo a
uma estratégia nem um pouco evasiva, promovendo-se a melhoria das
fórmulas de participação. Justamente nesse ponto resultam importantes os
critérios procedimentais administrativos para a facilitação da inovação,
concretamente no que diz respeito à exploração das possibilidades da atuação
informal (contatos, conversas), a audiência e a decisão acordada ou
convencionada. 73
4.6
A PARTICIPAÇÃO GERENCIAL
Cabe apontar ainda a opinião de Marco Aurélio NOGUEIRA, autor que
coloca em relevo a participação gerencial, identificada como “um outro tipo de
participação que se orienta por uma idéia de política como ‘troca’ entre
governantes e governados: quanto mais interações cooperativas existirem,
melhor para o sucesso eleitoral e a legitimação dos governantes e melhor para
os grupos sociais envolvidos, que podem assim ver atendida parte de suas
postulações”.74 [sem grifo no original]
Consoante o autor, a participação gerencial pode (i) facilitar a obtenção
de respostas para as demandas comunitárias, (ii) ampliar a comunicação entre
governantes e governados, (iii) fornecer melhores parâmetros para a tomada
73
PAREJO ALFONSO, Luciano. La terminación convencional del procedimiento
administrativo como forma alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la
administración. In: _____. Eficacia y administración: tres estudios. Madrid: INAP, 1995. p. 153213. p. 162.
74
NOGUEIRA, Marco Aurélio. Gestão participativa, estado e democracia. In: _____.
Um Estado para a sociedade civil: temas éticos e políticos da gestão democrática. São Paulo:
Cortez, 2004. p. 117-166. p. 142.
24
de decisões e (iv) fortalecer a gestão pública e promover a expansão da
cidadania ativa. 75
5.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No processo de transformação do Estado contemporâneo, desponta a
função estatal de mediação, revelando que incumbência estatal passa a ser,
não somente a de estabelecer e de conferir eficácia aos canais de participação
e interlocução com os indivíduos e grupos sociais, mas a de com eles
constantemente interagir, com o escopo especial de instituir e manter vínculos.
Tais vínculos são cada vez mais necessários para atribuir eficácia, eficiência e
efetividade às ações estatais no atual âmbito das relações e interseções entre
Estado e sociedade civil, esferas em crescente processo de recíproca
interpenetração.
Com efeito, vem ganhando prestígio mundial a discussão acerca de uma
cultura do diálogo, em que o Estado há de conformar suas ações em face das
emanações da diversidade social. 76 Alude-se à figura de um Estado “que
conduz sua ação pública segundo outros princípios, favorecendo o diálogo da
sociedade consigo mesma”. 77
Nesse sentido, Joan PRATS I CATALÁ alude a uma mudança
paradigmática do direito administrativo, a partir (i) do desenvolvimento de
teorias e técnicas de construção e gestão de redes interorganizativas, (ii) do
incremento do interesse pelas relações interadministrativas, (iii) do manejo da
gestão pública sob a orientação de diferentes formas convencionais ou
participativas, distintas do ato administrativo tradicional, e (iv) do
desenvolvimento do posicionamento jurídico do cidadão perante os serviços
públicos a serem prestados. 78
Por tais razões, buscou-se nesse trabalho estabelecer as linhas
basilares, o conteúdo e os efeitos da participação administrativa,
genericamente entendida como a possibilidade de intervenção popular na
gestão dos assuntos que dizem respeito a toda a coletividade, com reflexos na
determinação do conteúdo da decisão administrativa.
75
Ibid., p. 142-143.
76
BELLOUBET-FRIER, Nicole; TIMSIT, Gérard. L’administration en chantiers. Revue
du Droit Public et de la Science Politique en France et a l‘étranger, Paris, n. 2, p. 299-324, avr.
1994. p. 303.
77
Ibid., p. 314.
78
PRATS I CATALÁ, Joan. Direito e gerenciamento nas administrações pública: notas
sobre a crise e renovação dos respectivos paradigmas. Revista do Serviço Público, Brasilia, a.
47, v. 120, n. 2, p. 23- 46. mai./ago. 1996. p. 40.
25
A participação administrativa caracteriza-se como um dos mais
importantes temas relacionados ao direito administrativo prospectivo, ramo
jurídico que se encontra em constante evolução, sobretudo para fazer frente às
relações e interseções contemporâneas mantidas entre Estado, Administração
pública e sociedade civil.
Nesse quadro, aponta-se para o surgimento de uma nova concepção de
Administração pública, a Administração pública dialógica, a qual contrasta
com a tradicional Administração pública monológica, refratária à instituição e ao
desenvolvimento de processos comunicacionais com a sociedade.
Assim, importa ao Estado contemporâneo reforçar os vínculos com a
sociedade civil, habilitando a organização administrativa para bem
corresponder ao desafio de potencializar os efeitos positivos que a experiência
com instrumentos participativos pode acarretar no desenvolvimento das ações
estatais.
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Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br
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