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universidade são francisco a ação controlada como instrumento de
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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Olavo Evangelista Pezzotti
RA: 003200700508
A AÇÃO CONTROLADA COMO INSTRUMENTO DE COMBATE AO
CRIME ORGANIZADO
São Paulo
2010
1
Olavo Evangelista Pezzotti
RA: 003200700508
A AÇÃO CONTROLADA COMO INSTRUMENTO DE COMBATE AO
CRIME ORGANIZADO
Trabalho
de
Conclusão
de
Curso
apresentado à Coordenação do Curso de
Direito da Universidade São Francisco,
como requisito parcial para a obtenção do
Título de Bacharel em Direito,
São Paulo
2010
2
Olavo Evangelista Pezzotti
RA: 003200700508
A AÇÃO CONTROLADA COMO INSTRUMENTO DE COMBATE AO
CRIME ORGANIZADO
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado em......./..../......., na Universidade São Francisco,
pela Banca Examinadora constituída pelos professores:
Profª. Drª. Eunice Aparecida de Jesus Prudente (Examinadora)
USF
Profª. Msª. Silmara Faro Ribeiro (Examinadora)
USF
Prof. Ms. Cícero Germano da Costa (Examinador)
USF
3
Àqueles que estudam e operam o
Direito, repletos de esperança na
construção de uma sociedade, de
fato, justa.
4
AGRADECIMENTOS
Não encontraria paz interior, caso expressasse meus agradecimentos em poucas linhas,
suprimindo nomes que me tiveram grande significado no desenvolver desta empreitada.
Primeiramente, cabe-me agradecer a Deus, pelas diversas oportunidades. Não poderia deixar de
mencionar Ana Paula Evangelista de Araújo, minha mãe, que, mesmo à longa distância, é
grande conselheira e inigualável amiga. Seguem os agradecimentos aos membros do Ministério
Público Federal, Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen e Dr. Osório Silva Barbosa Sobrinho,
os quais tenho como exemplo de conduta proba e íntegra; ao Advogado Gilberto Josefino Júnior,
com quem travei, durante anos, discussões jurídicas e futebolísticas noturnas; ao grande amigo,
Tenente do Exército e Acadêmico de Direito, Marco André Xavier, com quem passo tardes
inteiras de sábados e domingos estudando as mais variadas matérias. Agradeço, ainda, aos
colegas de “Parquet Federal”, William Meneses Baldi, Fábio Gusman, Vivian Fernandes Lopes,
Uilian Carlos Barbosa de Carvalho, Márcio Rodrigues Lima da Silva, por compartilharem as
discussões jurídico-penais que passam por suas mãos; aos únicos discentes da Universidade São
Francisco que tomaram conhecimento do adiantamento deste trabalho, Welber Sena Monteiro,
Paulo Henrique Fidélis e João Paulo Alves de Souza Júnior, sobretudo a este último, pela fé,
pelas energias positivas e pela bondade que lhe cerca o coração; ao amigo Ewerton Teixeira
Bueno que, em breve, será Analista de Execução de Mandados da Justiça do Trabalho, por ter
me encorajado a peticionar a esta nobre academia, baseado no artigo 47, §2º, da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional; à Nathália Carolina Santos Esteves, por ter ouvido,
pacientemente, a leitura de diversos dos capítulos a seguir; por fim, à Universidade São
Francisco e aos seus docentes, por acreditarem na capacidade de nós acadêmicos e por
desempenharem, acima de tudo, a função social de formar cidadãos. Graças a vocês, hoje sou
bem mais diligente no desempenho de meus deveres cívicos. Aos demais nomes que, de alguma
forma, me trouxeram paz nos momentos difíceis.
5
“Guia-me pelas veredas da justiça
por amor do seu nome” (Salmo 23)
6
PEZZOTTI, Olavo Evangelista. A Ação Controlada Como Instrumento de Combate ao Crime
Organizado. TCC. Curso de Direito. São Paulo: USF, 2010.
RESUMO
As organizações criminosas contemporâneas possuem características que as fazem
diferenciar da criminalidade de massa. Diante dessa nova face do crime organizado moderno, os
meios comuns de investigação são ineficazes para possibilitar a promoção do “jus puniendi”
estatal. Por isso, houve a necessidade de pesquisar novas técnicas e mecanismos de combate a
esses grupos, de forma que fosse possível alcançar e punir seus principais líderes, bem como
colher material probatório apto a fundamentar as respectivas ações penais e a dar sustentáculo às
eventuais condenações. A ação controlada é um desses instrumentos. Ao longo do presente
trabalho, discorre-se acerca das discussões legais, doutrinárias e jurisprudenciais que cercam
essa técnica investigativa. Além disso, busca-se demonstrar como vem sendo tratada pelo
Direito Comparado. Por fim, com a demonstração de casos práticos, é possível certificar,
empiricamente, a eficácia da ação controlada no combate às organizações criminosas.
Palavras-Chave: Crime Organizado. Conceito de Organização Criminosa. Ação Controlada.
Infiltração Policial.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................................09
SEÇÃO 1 O CRIME ORGANIZADO.....................................................................................11
1.1 Conceito de Organização Criminosa.............................................................................11
1.1.2 A Lei N.º 9.034/95 e a ausência de conceito..............................................................12
1.1.3 A conceituação firmada na Convenção de Palermo e inserida em nosso ordenamento
jurídico.................................................................................................................................21
1.1.4 Os posicionamentos da doutrina e do Poder Judiciário, no que diz respeito à
Convenção de Palermo........................................................................................................25
1.1.5 Projeto de Lei do Senado N.º 150/2006.....................................................................31
1.1.6 Conceitos adotados por outras entidades....................................................................33
1.2 Características das organizações criminosas e a teoria do “Estado Paralelo”...............35
1.3Globalização e crime organizado ..................................................................................38
1.4 Cooperação jurídica internacional no combate ao crime..............................................41
SEÇÃO 2 TÉCNICAS ESPECIAIS DE INVESTIGAÇÃO NOS CRIMES PRATICADOS
POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.
2.1 Ação Controlada.........................................................................................................45
2.1.2 Fundamentação legal, conceito e finalidade da ação controlada.............................45
2.1.3 Requisitos................................................................................................................53
2.1.4 Controle da atuação policial ...................................................................................56
2.1.5 Entrega vigiada .......................................................................................................59
2.1.6 Princípio da proporcionalidade e ação controlada...................................................65
2.1.7 Métodos de desenvolvimento da ação controlada...................................................66
2.1.7.2 Campana Policial..................................................................................................66
2.1.7.3 Interceptação dos meios de comunicação.............................................................68
2.1.7.4 Infiltração policial e ação controlada....................................................................70
8
2.1.8 Ação controlada na Alemanha.................................................................................71
2.1.9 Ação controlada na Colômbia.................................................................................72
2.1.10 Ação controlada com utilização de agentes infiltrados e entrega vigiada na
Espanha.............................................................................................................................74
SEÇÃO 3 CASOS PRÁTICOS DE AÇÃO CONTROLADA
3.1 “Operação Argus”.........................................................................................................77
3.2 Organização criminosa de estelionatários no centro de São Paulo – Crítica ao Conceito
da Convenção de Palermo...................................................................................................80
3.3 Ação controlada e infiltração de agentes do Departamento de Narcóticos da Polícia
Civil do Estado de São Paulo em organização internacional de tráfico de
entorpecentes.......................................................................................................................82
CONCLUSÃO.............................................................................................................................87
REFERÊNCIAS.........................................................................................................................88
9
INTRODUÇÃO
O objeto da presente pesquisa se insere, didaticamente, na seara do Direito Processual
Penal. Mais especificamente falando, trata-se de tentativa de demonstrar a necessidade de
utilização de técnicas especiais de investigação, como caminho indispensável para lograr um
eficaz combate ao crime organizado.
A problemática se inicia na Seção 1, com a demonstração empírica de que a
criminalidade organizada contemporânea possui características exacerbadas, se comparada à
criminalidade comum. Essa nova face do crime, que culminou no surgimento de grupos
criminosos dotados de grandes poderes materiais, contudo não-oficiais, sem reconhecimento
jurídico, não pode ser vencida com os meios ordinários de investigação, razão pela qual se
mostra imprescindível a discussão acerca de novas técnicas. Como exemplo, vale mencionar
que, aproveitando-se dos efeitos da globalização, as organizações criminosas, não raro, atuam
de forma transnacional, fato que demanda cooperação jurídica internacional na repressão
criminal. Essa integração mundial na persecução penal se mostra completamente desnecessária
para enfrentar a criminalidade de massa, perante a qual o policiamento ostensivo local parece
ser suficiente.
Cientes das circunstâncias nas quais os criminosos integrantes desses grupos
organizados garantem a impunidade, os legisladores de todo o mundo passaram a noviciar, a
exercer os primeiros trabalhos de criação dessas técnicas investigativas especiais. Hoje, de
grande valia são os instrumentos da delação premiada (“plea bargain”), da infiltração policial,
da ação controlada, da proteção às testemunhas, da entrega vigiada, da “buy and bust”, entre
outros.
O intuito inicial era discorrer acerca de duas dessas técnicas, quais sejam, da ação
controlada e da infiltração policial. Pela amplitude do tema, foi necessário optar entre uma
delas. Assim, a ação controlada passou a constituir o cerne da pesquisa.
10
Não havia a possibilidade de iniciar a redação tratando diretamente do instrumento de
investigação supramencionado, tendo em vista a complexidade das discussões que são travadas
acerca do “crime organizado”. Desta forma, o caminho percorrido até o tema central abrange o
conceito de organizações criminosas, suas características, os efeitos da globalização em suas
atividades e a necessidade de haver cooperação entre os Estados.
Pretendia-se, também, tratar das principais atividades delinqüentes que dão força a essas
organizações, como a lavagem de dinheiro, o tráfico de pessoas e o tráfico de entorpecentes.
Pelo mesmo motivo que tornou necessário abandonar a intenção de discorrer acerca da
infiltração policial, essa pretensão não pôde se realizar. O mesmo ocorreu com os excluídos
tópicos “Grandes Organizações Criminosas Mundiais” e “Organizações Criminosas do Brasil”.
As passagens em que se expressa o desejo de tratar desses temas foram preservadas, como
forma de manter a originalidade das redações.
Posteriormente, na Seção 2, trabalha-se especificamente com a técnica de investigação
que dá título à pesquisa.
O método de desenvolvimento do trabalho baseou-se, precipuamente, em pesquisa
bibliográfica. Para não perder o tom da realidade em meio às discussões abstratas travadas nos
primeiros tópicos, a Seção 3 tem como base fatos concretos, casos práticos extraídos de ações
penais não sigilosas e de notícias veiculadas pelos meios de comunicação.
Longe de esgotar qualquer discussão sobre o tema, o objetivo principal é colaborar com
o estudo das técnicas especiais de investigação, estimulando a utilização prática da ação
controlada, instrumento eficaz no combate ao crime.
11
SEÇÃO 1 O CRIME ORGANIZADO
É forçoso admitir que não faria sentido pretender lançar explanações acerca de
instrumentos de combate ao crime organizado, sem antes trazer noções introdutórias gerais
sobre o tema.
Há diversas questões que, se discutidas de forma clara, tendem a facilitar a compreensão
do funcionamento dos meios especiais de investigação na repressão ao crime organizado. Por
isso, entendemos ser pertinente, primeiramente, buscar a solução para os problemas relativos ao
conceito de “organização criminosa”. Além disso, tentar-se-á demonstrar o porquê de tais
mecanismos terem surgido como tentativa de conter o sucesso dos líderes dessas organizações
em lograr grandes lucros e poderes ilegítimos, em detrimento da finalidade do Estado que,
segundo Aristóteles, não é mais do que o bem comum1.
Assim, aborda-se, antes de chegar ao cerne do presente trabalho, assuntos como a
globalização do crime organizado, as principais atividades criminosas, a história e o
funcionamento desses grupos, entre outros temas. Reitera-se que deles trataremos ligeiramente,
apenas para facilitar o entendimento da discussão central.
1.1. Conceito de organização criminosa
Sabe-se que conceituar “crime organizado” ou “organização criminosa” é tarefa nada
fácil. Travam-se, simultaneamente, diversas e incansáveis discussões para definir o que seria
“organização criminosa” e quais seriam as suas principais características. Nota-se, a princípio, a
omissão da lei 9.034/95, lei que trata do tema, em trazer uma norma penal não incriminadora
explicativa com o fim de taxar o conceito. Em decorrência dessa omissão, nasceram diversos
desconfortos na aplicação prática dos mecanismos previstos no referido ato normativo. A
1
ARISTÓTELES. A Política. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
12
dificuldade na conceituação surge, pois as atividades criminosas praticadas por esses grupos são
de variadas espécies e se adaptam de acordo com as condições sócio-político-econômicas
relativas ao local em que atuam2.
Ocorre que, hoje, já há conceito legal no ordenamento jurídico brasileiro, conforme será
demonstrado, ainda que tal fato tenha passado sem a percepção de alguns doutrinadores.
A fim de tentar encerrar os inconvenientes 3 dessa discussão, traremos os conceitos
sugeridos por diversas entidades e as características elencadas por diversos jurisconsultos,
dando ênfase, contudo, ao que se aplica à realidade brasileira.
1.1.2. A lei nº 9.034/95 e a ausência de conceito
A lei de nº 9.034/95, cuja ementa diz que “dispõe sobre a utilização de meios
operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”
(grifo nosso), em sua redação original, trazia em seu art. 1º que “esta lei define e regula meios
de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de
quadrilha ou bando” (grifo nosso). Mal se iniciava a leitura do ato normativo e já surgia um
conflito de terminologia que tratou de perturbar a doutrina brasileira.
2
POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual Operacional do Policial Civil. 4ª Ed. São Paulo.
2007.
3
Inconvenientes, pois enquanto o Estado “perde tempo” com tal debate, em detrimento do combate eficaz ao crime
organizado, este exerce suas atividades tranqüilamente, ganhando forças em um silêncio perturbador. Provas desse
crescimento silencioso são os ataques às forças públicas de São Paulo em 2006, promovido pela organização
“Primeiro Comando da Capital”, pois, antes disso, praticamente se ignorava o “poder” das organizações criminosas
do Brasil. Assim, diz bem Percival de Souza (2006, pág. 09), que várias autoridades não levaram a sério o
crescimento do poderio e da força do crime e, posteriormente, se arrependeram com os resultados desastrosos. O
autor traz os números dos ataques de 2006, quais sejam, quarenta e dois policiais mortos, cinqüenta e seis ônibus
queimados, setenta e três rebeliões simultâneas em presídios do Estado de São Paulo, além de ataques ao comércio,
a viaturas e bases policiais. O Professor Dr. Fernando Salla, citando notícia veiculada pelo jornal “O Estado de São
Paulo”, completa os números, mencionando a totalidade de 1325 ataques e 172 mortos. Tratar-se-á, com mais
cautela, dessa organização criminosa, em momento oportuno.
13
No mais, a lei fora editada para regulamentar os procedimentos especiais de investigação
dos crimes praticados por organizações criminosas, mas o fez sem trazer as explicações
necessárias à sua aplicabilidade, como, por exemplo, quando restariam caracterizadas essas
organizações. Deparamo-nos, assim, com o déficit conceitual a que se refere o Professor Ivan
Luiz da Silva em seu trabalho “Crime Organizado: Caracterização Criminológica e Jurídica”
(2007. p 459).
O conflito de terminologias entre o primitivo art. 1º e a ementa da lei, fez com que
Antônio Scarance Fernandes concluísse que a lei n. 9.034/95, “em suma, igualou o crime
organizado com o delito de quadrilha ou bando, solução inaceitável, pois os dados
necessários para a caracterização de uma organização criminosa não se esgotam nos elementos
que tipificam a quadrilha ou o bando”4 (grifos nossos).
Em linha de raciocínio semelhante, Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (1997)
entenderam, com o fim de se fazer uma “interpretação construtiva”, que “o âmbito correto de
incidência da lei estaria constituído pelas organizações criminosas”, sendo que estas seriam
compostas pelos elementos do delito de quadrilha ou bando e mais alguns “requisitos extras”.
Os próprios autores reconhecem a fragilidade do entendimento.
Não satisfeitos com o tratamento legal de equiparação e com a ausência de conceito, os
doutrinadores não poupavam esforços para buscar suprir o referido déficit.
Apesar das críticas lançadas sobre a suposta equiparação legal entre o conceito de crime
organizado e o do delito previsto no art. 288 do Código Penal, o que não se negava era a
aplicabilidade dos instrumentos de combate previstos, pois juízes e tribunais “vinham dando
ampla efetividade a muitos dos dispositivos legais contemplados na L. 9.034/95” (GOMES,
2002).
4
FERNANDES, Antônio Scarance. Crime Organizado – Aspectos Processuais. São Paulo. Ed. Revista dos
Tribunais. 2009. p. 14.
14
Sobreveio, então, a Lei Ordinária de nº 10.217/01, que alterou a redação do art. 1º da lei
9.034/95, tornando-o da seguinte forma: “Esta Lei define e regula meios de prova e
procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por
quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” (grifei).
Para Luiz Flávio Gomes (2002. p. 10 e s.), a nova redação retirou a eficácia de diversos
dispositivos da lei alterada. Explica-se:
O autor entende que a nova redação do art. 1º da lei nº 9.034 prejudicou por completo
sua interpretação anterior, pois passou a distinguir de forma “insuspeitável” o delito de
quadrilha ou bando de “organizações criminosas”, ou seja, o entendimento de “equiparação
conceitual” não seria mais cabível5.
Ainda segundo o autor, por haver essa distinção irrefutável entre quadrilha ou bando e
organização criminosa, os mecanismos legais que se referissem a esta, exclusivamente, não
teriam nenhuma aplicabilidade. Primeiramente, porque não alcançariam os crimes cometidos
por “quadrilha ou bando” e, principalmente, por não haver conceito legal de “organização
criminosa”. Como exemplo, Gomes menciona o instituto da ação controlada, previsto no art. 2º,
II, da Lei nº 9.034/95 6 , como sendo ineficaz, já que este menciona apenas “organizações
criminosas”.
Não concordamos com essa incredulidade do jurista. Primeiro, acrescente-se que há,
desde 2004, conceito de organização criminosa no ordenamento jurídico brasileiro (ponto a ser
debatido no item 1.1.3). Contudo, como o suposto “esvaziamento” legal apontado por Luiz
Flávio Gomes teria surgido em 2001, é necessário manter a discussão para refutar eventuais
5
GOMES, Luiz Flávio. CRIME ORGANIZADO: O QUE SE ENTENDE POR ISSO DEPOIS DA LEI Nº 10.217,
DE 11.04.2001?. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Nº 11. 2002.
6
II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por
organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de
informações (grifos nossos);
15
alegações de nulidade de práticas procedimentais baseadas nos dispositivos criticados,
realizadas durante o período compreendido entre a entrada em vigor da lei nº 10.217 e a
expedição do decreto 5.015/2004 que, com força de lei ordinária, trouxe-nos o polêmico
conceito.
A aplicação desses dispositivos que chama de ineficaz (ação controlada ou flagrante
prorrogado, delação premiada, entre outros) continuou sendo válida durante o mencionado lapso
temporal. Não há porque temer a interpretação extensiva do termo “organização criminosa”,
quando da previsão de técnicas de investigação, de forma a abranger as espécies associativas
previstas no art. 1º. Não se estaria criando norma penal em detrimento do princípio da
legalidade. Está-se diante de normas processuais 7 que, por sua natureza, não alteram a
intensidade ou a existência do “jus puniendi” estatal.
Assim, a aludida interpretação extensiva não traria qualquer afronta às garantias
fundamentais, pois, no Processo Penal, até mesmo “a analogia pode ser usada contra ou a
favor do réu, pois não se trata de norma penal incriminadora, protegida pelo princípio da
reserva legal, que exige nítida definição do tipo em prévia lei” (grifos nossos).8
Deve-se observar a razão da lei - “ubi eadem ratio, ibi eadem jus”, pois com o advento
da lei 10.217, o dispositivo que prevê o flagrante prorrogado (ação controlada), por exemplo,
não alterou a sua razão de existir primitiva, até porque nem foi alterado. Essa razão consiste na
finalidade de produzir mais provas e de alcançar um número maior de infratores, nos casos de
crimes praticados por grupos criminosos organizados, em que não seria suficiente à manutenção
da paz social, a intervenção imediata e de pequenas proporções do Estado. Se a mesma razão
prevalece, deve prevalecer a aplicação do mesmo direito, garantindo-se a eficácia do
dispositivo.
7
Reza o art. 3º do Código de Processo Penal – “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito”. Trava-se, na doutrina, discussão
acerca de quando a norma teria natureza penal ou processual. Fernando Capez (2008, pág. 50), explica que a norma
terá natureza penal quando “criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais
intensa ou branda sua satisfação”. Nota-se, assim, que os dispositivos da lei 9.034/95, objetos da presente
discussão, possuem natureza eminentemente processual.
8
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, pág. 71.
16
No mais, conforme leciona Carlos Maximiliano (2008, pág. 08), “Interpretar uma
expressão de Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando;
é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente e uma decisão reta”
(grifos nossos).
Ainda, a lecionar acerca da interpretação do Direito, segue o saudoso jurista:
Não se trata de uma arte para simples deleite intelectual, para o gozo das
pesquisas e o passatempo de analisar, comparar e explicar os textos; assume,
antes, as proporções de uma disciplina eminentemente prática, útil na
atividade diária, auxiliar e guia dos realizadores esclarecidos, preocupados em
promover o progresso dentro da ordem; bem como dos que ventilam nos
pretórios os casos controvertidos, e dos que decidem os litígios e restabelecem
o Direito postergado.
Pode toda regra jurídica ser considerada como uma proposição que subordina a
certos elementos de fato uma conseqüência necessária; incumbe ao intérprete
descobrir e aproximar da vida concreta, não só as condições implícitas no
texto, como a solução que este liga às mesmas. (MAXIMILIANO, 2008, pág.
08; grifos nossos).
Não é diferente o entendimento de Maria Helena Diniz ao dizer que “o ato interpretativo
não se resume, portanto, em simples operação mental, reduzida a meras inferências lógicas a
partir das normas, pois o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social nela
contido, baseado no momento histórico em que se está vivendo” (grifos nossos). A doutrinadora
reforça a diretriz interpretativa aduzindo que “ao se interpretar uma norma, deve-se procurar
compreendê-la em atenção aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir” (grifos
meus)9.
Fica claro, com tais dizeres, que à norma deve ser dada interpretação que lhe assegure
alguma efetividade, com o fim de lhe preservar a utilidade à vida prática e à sociedade.
Portanto, durante o período em debate, quando o operador do Direito se deparasse com
situação em que fosse possível perceber ação criminosa duradoura e, principalmente,
9
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1995.
17
organizada, com pluralidade de agentes, e que a prisão isolada de um ou poucos deles não seria
suficiente para frear as práticas delitivas, por exemplo, estar-se-ia diante de caso suscetível de se
aplicar o instituto da ação controlada, até para se manter a racionalidade da lei e a possibilidade
de ser aplicada como forma de garantir a paz social. Afinal, é este o “coeficiente axiológico e
social” contido no dispositivo que prevê essa técnica especial de investigação no combate ao
crime organizado, reprimir as práticas delitivas de forma eficaz, para que se assegure a
pacificidade da vida em sociedade e para permitir o “progresso dentro da ordem”.
Então, veja-se como se deve realizar a interpretação do termo “organização criminosa”
no referido caso:
Como já se viu, o art. 1º da lei nº 9.034, com a nova redação, diz que “esta Lei define e
regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de
ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de
qualquer tipo” (grifos nossos).
Os dispositivos que Gomes diz terem se tornado ineficazes 10 , realmente se referem
apenas a organizações criminosas, como o próprio art. 2º, II:
o
“Art. 2 Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já
previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
[...]
II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe
ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;” (não há grifos no
original).
10
Além da ação controlada, o autor diz serem inaplicáveis o art. 4º (organização da polícia judiciária), o art. 5º
(identificação criminal), o art. 6º (delação premiada), o art. 7º (proibição de liberdade provisória) e o art. 10
(progressão de regime), todos da lei 9.034/95, pelos mesmos fundamentos.
18
Ocorre que não faz sentido buscar contradição dentro de um mesmo ato normativo,
retirando-lhe toda a eficácia, quando é perfeitamente possível proceder a uma interpretação que
leve à compatibilidade entre os dispositivos.
Neste sentido, convém, mais uma vez, citar Carlos Maximiliano que aconselha que,
quando preceitos que promanam da mesma origem se contradizem, “se os dois surgiram
simultaneamente, ou pertencem ao mesmo repositório, procure-se conciliá-los, quanto
possível” (grifos nossos)11.
Igualmente pertinente é mencionar, novamente, o entendimento da professora Maria
Helena Diniz que ensina que “uma vez nascida a lei, ingressa na ordem jurídica nela
articulando-se ou harmonizando-se” (grifos nossos).12
Essa lição, pelos termos de que se utiliza, faz lembrar Celso Ribeiro Bastos quando trata
do princípio da harmonização, em hermenêutica constitucional, nestes termos:
Através do princípio da harmonização se busca conformar as diversas
normas ou valores em conflito no texto constitucional, de forma que se
evite a necessidade da exclusão (sacrifício) total de um ou alguns deles. Se
por acaso viesse a prevalecer a desarmonia, no fundo, estaria ocorrendo a não
aplicação de uma norma, o que evidentemente é de ser evitado a todo custo.
Deve-se sempre preferir que prevaleçam todas as normas [...] (BASTOS, 2002,
p. 177; grifos meus)
Nota-se, com as inúmeras passagens doutrinárias aqui transcritas, que a harmonização
não se aplica apenas à hermenêutica constitucional, mas a todo o ordenamento jurídico, até
porque este se reveste de unidade e “o que é uno, não é divisível, muito menos em partes
opostas”.13
Por isso é que não faria sentido interpretar o dispositivo que prevê a ação controlada fora
do contexto em que foi inserido.
11
MAXIMILIANO, Op. Cit. P. 06.
DINIZ, Op. Cit. P. 385.
13
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3ª Edição. São Paulo: Celso Bastos
Editora, 2002.
12
19
Com referências suficientes para proceder à conclusão, deve-se ressaltar que a
interpretação feita por Luiz Flávio Gomes e por Raúl Cervini não se mostra a mais adequada
socialmente, por retirar toda a eficácia da norma.
Mais pertinente seria aplicar as técnicas sistemática e teleológica para interpretar
“organização criminosa”. Lembrando que é possível se utilizar de duas técnicas
simultaneamente, pois estas não operam separadamente, não se excluem, mas se completam. 14
O método sistemático, segundo o Prof.º Luiz Carlos Branco (2003. p. 88), é o meio pelo
qual se interpreta a lei ou o dispositivo legal, não isoladamente, mas considerando-os como
partes integrantes do todo. Diz o doutrinador que “por tal método, nenhum dispositivo de lei se
interpreta isoladamente, mas sempre relacionado com os demais dispositivos do mesmo diploma
legal e de outros, se for o caso”.
Já a técnica teleológica preserva a razão da norma e parte dela para determinar seu
sentido.
A fim de aprofundar o entendimento deste método, anote-se:
O processo sociológico, ou teleológico, objetiva, como quer Ihering, adaptar a
finalidade da norma às exigências sociais. [...] O sentido normativo requer a
captação dos fins para os quais se elaborou a norma, exigindo, para tanto, a
concepção do direito como um sistema, o apelo às regras da técnica lógica
válidas para séries definidas de casos, e a presença de certos princípios que se
aplicam para séries indefinidas de casos [...]. Isto é assim, porque se
coordenam todas as técnicas interpretativas em função da teleologia que
controla o sistema jurídico, visto que a percepção dos fins exige, não o estudo
de cada norma isoladamente, mas sua análise no ordenamento jurídico
(DINIZ, 2002. P. 392).
Do emprego dos referidos métodos hermenêuticos, vê-se que não há problemas, do
ponto de vista jurídico, em considerar que a ação controlada pode ser aplicada a todas as
espécies associativas previstas no art. 1º, Lei 9.034/95, ainda que o art. 2º, II, do mesmo ato
14
DINIZ. Op. Cit. Pág 392.
20
normativo, mencione apenas “organização criminosa”. Essa interpretação, considerando o ato
normativo em conjunto e os seus reflexos no seio da sociedade, é a que se mostra mais
adequada.
Com efeito, o resultado traria interpretação extensiva. Assim, evitar-se-ia a não
necessária contradição entre o art. 1º, que diz que a lei n.º 9.034/95 define os meios de prova e
os procedimentos investigatórios, para os já mencionados casos, e os artigos subseqüentes que
os previam especificamente. Considerar esses dispositivos ineficazes seria desperdiçar o
contexto inserido pelo art. 1º, de forma a afastar o ato normativo de sua finalidade essencial de
proteger a sociedade das organizações criminosas. O que se deve buscar é a vontade da lei e não
tecnicismos exagerados através de interpretação literal, pois “se o fim advém de várias normas,
cada uma delas deve ser compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante do
conjunto” (MAXIMILIANO, apud DINIZ).
João José Leal (2004), ex-Procurador Geral de Justiça do Ministério Público de Santa
Catarina, preferiu manter a equiparação entre o tipo previsto no art. 288, Código Penal, e a
expressão “organização criminosa”, mesmo após o advento da alteração do art. 1º da Lei
9.034/95.
Parece ser também o entendimento de Antônio Scarance Fernandes que diz que, após a
alteração, persistiu-se “na falha originária da lei ao continuar aplicando os seus dispositivos a
quadrilha ou bando, nivelando-os, nesse aspecto, à organização ou associação criminosa”
(grifos nossos)15.
Nota-se, a princípio, que estes doutrinadores, ao contrário de Luiz Flávio Gomes, não
negam a aplicabilidade dos dispositivos expressos na lei de combate ao crime organizado e nem
temem a interpretação extensiva do termo “organização criminosa”.
Não é demais relembrar que essa discussão é válida apenas para o período compreendido
entre edição da lei 10.217/01 e a expedição do decreto 5.015/04, oportunidade em que foi
15
FERNANDES, Antonio Scarance. O Equilíbrio na repressão ao Crime Organizado. In Crime Organizado,
Aspectos Processuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
21
inserido o conceito de grupo criminoso organizado no ordenamento jurídico brasileiro, como se
demonstra no tópico a seguir.
Ressalte-se, por fim, que não se trata de capitulação de condutas como crime, com base
na interpretação extensiva, pois a lei de n.º 9.034/95 apenas estabelece meios de prova.
1.1.3. A Conceituação firmada na Convenção de Palermo e inserida em nosso
ordenamento jurídico.
A Convenção de Palermo, também conhecida como “Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional”, trouxe mais uma tentativa de definir o que seria um
grupo criminoso organizado.
Ocorre que tal ato normativo internacional ingressou em nosso ordenamento jurídico
com força de lei ordinária, pois veja-se:
Primeiramente, é certo que a República Federativa do Brasil é signatária da Convenção
de Palermo. Entretanto, como leciona Gilmar Mendes (apud MORAES), esse fato, por si só, não
faz com que a norma internacional tenha vigência e eficácia no direito interno. Para que assim
seja, é necessário observar mais alguns requisitos, que aqui serão demonstrados.
Os tratados e convenções internacionais podem ingressar no ordenamento jurídico
brasileiro de duas formas, quais sejam, com força de lei ordinária, ou com força de emenda
constitucional. Esta última hipótese só é possível no que diz respeito a tratados ou convenções
que versarem sobre Direitos Humanos e forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Nos demais
casos, podem ser aprovados pelo Congresso Nacional por meio da edição de decreto legislativo.
Esta espécie normativa primária (decreto legislativo) é instruída, discutida e votada em ambas as
casas legislativas, no sistema bicameral e dispensa ratificação do Presidente da República, pois
22
decretos legislativos são, nos termos do art. 48, XXVIII, do Regimento Interno do Senado
Federal, promulgados pelo Presidente desta casa. O decreto legislativo consiste na aprovação do
Congresso ao Tratado e na autorização ao Presidente da República para ratificação. O que essa
espécie normativa não possui é a ordem de execução do Tratado aprovado dentro do território
nacional, pois isso cabe ao Chefe do Poder Executivo Federal. Ocorre que, com a promulgação
por meio do “decreto presidencial”, o ato normativo recebe a mencionada ordem e passa a ser
aplicado de forma geral e obrigatória e com força de lei ordinária.16
Assim, Alexandre de Moraes (2008), fala de três fases para a incorporação de um tratado
ou de uma Convenção ao ordenamento jurídico interno, da seguinte forma:

A primeira é de competência do Presidente da República. Trata-se da subscrição, da
celebração do tratado (art. 84, VIII, CF). Neste ponto, sabe-se que aderimos
voluntariamente à Convenção de Palermo;

Em seguida, a segunda fase, de competência exclusiva do Congresso Nacional, trata
da deliberação parlamentar por meio de um decreto legislativo, promulgado pelo
Presidente do Senado e devidamente publicado. A Convenção ora em debate foi
aprovada por meio do decreto legislativo N.º 231, de 29 de maio de 2003.

A terceira fase consiste na edição de um decreto do Presidente da República,
ratificando o tratado internacional que fora aprovado pelo Congresso. Neste momento,
a norma inserida pelo tratado adquire executoriedade interna, podendo, inclusive, ser
objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. A Convenção das Nações Unidas
Contra o Crime Organizado Transnacional foi promulgada por meio do decreto 5.015
de 12 de março de 2004.
Com a finalidade de arrematar as lições, Moraes lembra que o Brasil aderiu à teoria do
dualismo moderado que, ao contrário da teoria do dualismo extremado, não exige a edição de lei
formal para a incorporação dos tratados internacionais ao direito interno. É necessário que haja,
apenas, aprovação de um decreto legislativo pelo Congresso e, posteriormente, a promulgação
do Presidente da República, via decreto.
16
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2008.
23
Desta forma, em nosso ordenamento jurídico, nos termos da Convenção de Palermo,
grupo criminoso organizado é “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum
tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves
ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um
benefício econômico ou outro benefício material”.
Marcelo Batlouni Mendroni (2004) elenca também os conceitos preestabelecidos pela
dita Convenção a serem utilizados uniformemente pelos países subscritores, quais sejam:
b) “infração grave” – ato que constitua infração punível com uma pena de privação de
liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) “grupo estruturado” – grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata
de uma infração, ainda que seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não
haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada;
d) “bens” – os ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis,
tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade
ou outros direitos sobre os referidos ativos;
e) “produto do crime” – os bens de qualquer tipo, provenientes, direta ou indiretamente,
da prática de um crime;
f) “bloqueio” ou “apreensão” – a proibição temporária de transferir, converter, dispor ou
movimentar bens, ou a custódia ou controle temporário de bens, por decisão de um tribunal ou
de outra autoridade competente;
g) “confisco” – a privação com caráter definitivo de bens, por decisão de um tribunal ou
outra autoridade competente;
24
h) “infração principal” – qualquer infração de que derive um produto que possa passar a
constituir objeto de uma infração definida no Artigo 6 da presente Convenção;
i) “entrega vigiada” – a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou
suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o
conhecimento e sob o controle das autoridades competentes, com a finalidade de investigar
infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática;
j) “organização regional de integração econômica” – uma organização constituída por
Estados soberanos de uma região determinada, para a qual estes Estados tenham transferido
competências nas questões reguladas pela presente Convenção, e que tenha sido devidamente
mandatada, em conformidade com os seus procedimentos internos, para assinar, ratificar, aceitar
ou aprovar a Convenção ou a ela aderir; as referências aos “Estados Partes” constantes da
presente Convenção são aplicáveis a estas organizações, nos limites de suas competências.
Percebe-se que os conceitos estabelecidos nos itens “b” e “c” são indispensáveis à
correta interpretação da definição supracitada de organização criminosa. A preocupação da
Convenção em tratar de tais conceituações se justifica para que problemas interpretativos sejam
evitados quando da aplicação prática. Definir os elementos normativos é também uma forma de
atenuar a imprecisão da definição.17
É importante mencionar que não se está aqui inovando acerca da apreciação do termo
“organização criminosa” por nossa legislação pátria. A doutrina vem reconhecendo a
incorporação do conceito ao ordenamento jurídico brasileiro, de forma que recomenda sua
aplicação.
1.1.4 Os posicionamentos da doutrina e do Poder Judiciário, no que diz respeito à
Convenção de Palermo
17
CALLEGARI, André Luis; WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi. “Crime Organizado: conceito e
possibilidade de tipificação diante do contexto de expansão do Direito Penal”. In Revista Brasileira de Ciências
Criminais – RBCCRIM n.º 79/2009.
25
Guilherme Madeira Dezem e Evandro Fernandes de Pontes (apud SCARANCE
FERNANDES), afirmam que, ante a falta de definição de organização criminosa no direito
brasileiro, deveria aplicar-se aquela constante da Convenção de Palermo, “incorporada ao
ordenamento nacional pelo Dec. 5.015/2004” (grifo nosso).18
Eduardo Araújo da Silva (2003), mesmo antes da incorporação ao ordenamento jurídico
interno, também dizia ser possível invocar a Convenção de Palermo como fonte do conceito
faltante.
Da mesma forma, entende José Paulo Baltazar Júnior (apud CALLEGARI e
WERMUTH, 2009) que é possível até mesmo a incriminação das organizações criminosas, por
meio do conceito oferecido pela Convenção de Palermo.
Se é reconhecida a possibilidade de incriminação com base no conceito em questão, fica
difícil negar seu cabimento para possibilitar a aplicação das técnicas processuais previstas na lei
de n.º 9.034/95, pois normas incriminadoras, evidentemente, possuem natureza penal, sendo que
as técnicas especiais de investigação são previstas em normas processuais. Aquelas necessitam
de maior rigor do que estas quando de sua elaboração.
O Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução de N.º 03/2006, corroborou a
recomendação dos doutrinadores, nos seguintes termos:
“RECOMENDAÇÃO Nº 3, DE 30 DE MAIO DE 2006
Recomenda a especialização de varas criminais para processar e julgar
delitos praticados por organizações criminosas e dá outras providências
A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de
suas atribuições, tendo em vista o decidido na Sessão de 30 de maio de 2006, e
CONSIDERANDO a necessidade de o Estado combater o crime organizado,
mediante a concentração de esforços e de recursos públicos e informações;
18
FERNANDES, Op. Cit. P. 15.
26
CONSIDERANDO a necessidade de resposta judicial ágil e pronta, em
relação às medidas especiais de investigação aplicáveis no combate ao crime
organizado, nos termos da Lei nº 9.034/95 e da Convenção de Palermo;
CONSIDERANDO que a especialização ao combate ao crime organizado já
foi levada a efeito pelo Ministério Público e pelas Forças Policiais;
CONSIDERANDO que a especialização de varas tem se revelado medida
salutar, com notável incremento na qualidade e na celeridade da prestação
jurisdicional, em especial para o processamento de delitos de maior
complexidade, seja quanto ao modus operandi , seja quanto ao número de
pessoas envolvidas;
CONSIDERANDO que os Tribunais Regionais Federais possuem autorização
legal para especializar varas, de acordo com o disposto nos artigos 11 e 12 da
Lei nº 5.010/66, c/c o artigo 11, parágrafo único, da Lei nº 7.727/89 e que os
Tribunais de Justiça dos Estados estão também autorizados a especializar
varas nos termos da legislação de organização judiciária local, resolve
RECOMENDAR
1. Ao Conselho da Justiça Federal e aos Tribunais Regionais Federais, no que
respeita ao Sistema Judiciário Federal, bem como aos Tribunais de Justiça
dos Estados, a especialização de varas criminais, com competência exclusiva
ou concorrente, para processar e julgar delitos praticados por organizações
criminosas.
2. Para os fins desta recomendação, sugere-se:
a) a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção das
Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro
de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231,
de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março
de 2004, ou seja, considerando o “grupo criminoso organizado” aquele
estruturado, de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves
ou enunciadas na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado
Transnacional, com intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício
econômico ou outro benefício material” (grifei somente o último parágrafo).
Vale ainda mencionar a Resolução n.º 517/2006 do Conselho da Justiça Federal e a
Resolução de n.º 42/2006 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que também fizeram
referências, nesse sentido, à Convenção de Palermo.
O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, quando do julgamento do Habeas Corpus
de n.º 77.771 – SP, reconheceu a aplicabilidade do conceito de “organização criminosa” trazido
pela Convenção. Os pacientes Estevam Hernandes Filho e Sônia Haddad Moraes Hernandes
27
foram denunciados pelo Ministério Público Federal como incursos no delito previsto no art. 1º,
VII, da Lei N.º 9.613/9819, que dispõe sobre o crime de “lavagem” ou ocultação de bens ou
valores, no famoso caso da Igreja Renascer. Pretendiam, por meio da impetração da mencionada
ação constitucional de tutela à liberdade, o trancamento da ação penal, com base na
argumentação de que não há, no direito brasileiro, conceito de organização criminosa. Por
unanimidade, a ordem foi denegada.
Inegável, portanto, que a doutrina e o Poder Judiciário brasileiros reconhecem a
existência do conceito, porém isso não quer dizer que haja satisfação plena com ele.
Callegari e Wermuth (2009), dizem que o conceito não satisfaz, pois peca pelo mesmo
motivo que outras aproximações imprecisas e vagas de não estabelecer os contornos necessários
para que se possa elucidar o que seria organização criminosa.
A mesma crítica é compartilhada pelo Procurador da República Luciano Feldens (2007).
Mendroni (2007) justifica, dizendo que não se pode taxar o conceito de organização
criminosa de forma estrita, nem mesmo exemplificando atividades criminosas. Isso ocorre, pois
há um incrível poder variante de que dispõem as ditas organizações. Alteram constantemente
suas atividades, buscando a mais lucrativa e que assegure maior impunidade; acompanham o
desenvolvimento tecnológico mundial de forma que, se for necessário alterar a lei para amoldála à nova realidade, até que o Estado o faça, o novo conceito já estará defasado. Acrescenta-se
que, com base no mesmo raciocínio, concluiu o Estado de Nova Iorque, quando da edição de
seu Ato de Controle ao Crime Organizado – 1986, que, por causa da imensa diversidade de
natureza é impossível precisar o que configura “organização criminosa”.
19
“Art. 1.º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de
bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
[...]
VII – praticado por organização criminosa;”
28
No mesmo sentido, Fausto Martin de Sanctis (2009) diz não ser possível “uma
conceituação formalmente rígida, porquanto abrange uma série de grupos criminosos distintos
com diferentes níveis de organização e expansão”.
Exemplificando de forma um pouco exagerada, imaginemos que as fronteiras brasileiras
estejam sendo vigiadas de ponta a ponta, bem como o espaço aéreo esteja sendo devidamente
observado por completo. Provavelmente, o crime organizado deixará de buscar drogas e armas
no exterior, e deverá se adaptar com alguma atividade lucrativa restrita ao território nacional.
Assim, caso tivéssemos optado por dar a característica de transnacionalidade ao conceito de
organização criminosa, este ficaria defasado20.
Ainda acerca de sua redação, não nos parece que a Convenção de Palermo trouxe um
conceito tão abrangente a ponto de ferir a taxatividade da lei penal, mesmo que utilizado em
tipo incriminador. Pensemos da seguinte forma: há tipos penais normais e tipos penais
anormais. Aqueles são compostos por elementares objetivas, somente, enquanto estes trazem
elementares subjetivas e/ou normativas. As elementares normativas, por sua própria natureza,
exigem um certo juízo de valor e, por isso, dão certa margem de discricionariedade ao julgador.
“Infração grave”, por exemplo, é elementar normativa. A própria convenção de Palermo trouxe
o que se pretendia dizer com tal termo, reduzindo sua amplitude. Há diversas normas penais
incriminadoras no Direito Penal brasileiro que possuem elementares normativas e subjetivas,
formando tipos anormais e, nem por isso, são inconstitucionais ou tiveram sua vigência negada.
Como exemplos, citem-se os delitos de ato obsceno (art. 233) e o de exposição ou abandono de
recém nascido (art. 134). Este último fala em “expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar
desonra própria” (grifei), sem mencionar o que seria “desonra”. O conceito de “organização
criminosa”, caso utilizado em tipo incriminador, fará com que este tenha elementares
normativas, que se justificam pela necessidade de acompanhar as mutações desses grupos.
Contudo, o que se vê é que os doutrinadores têm divergido no que diz respeito à
amplitude do conceito. Há neste ponto, pelo que parece, conflito entre a necessidade de
20
Pelo menos no início de suas atividades, normalmente, as organizações criminosas se desenvolvem em âmbito
nacional, dentro de um só Estado. Posteriormente, se expandem e ganham dimensão internacional.
29
observância à segurança jurídica21 do cidadão, decorrente do respeito ao aspecto político 22 do
princípio da legalidade, e a luta pela promoção da paz social, mediante previsão de instrumentos
que assegurem o combate à criminalidade organizada, com o objetivo de se promover o bem de
todos e a paz social. Trata-se de mera aparência, pois a amplitude do conceito é necessária,
reitere-se, considerando as características de mutabilidade de atividades das organizações
criminosas. Não obstante, a conceituação dada pela Convenção de Palermo respeita o primado
da liberdade do cidadão, pois possui diversidade de elementos, reduzindo consideravelmente
sua abrangência. No mais, para a caracterização da organização criminosa é necessário que os
agentes estejam reunidos “com o propósito de cometer infrações”. Estas estão previstas
taxativamente em lei e, portanto, não há que se falar em violação arbitrária à liberdade ou à
segurança do cidadão. O conceito existe de forma que é perfeitamente possível promover
equilíbrio entre as garantias do cidadão e a eficácia do Direito Penal. Não restaria margem para
dizer que o aspecto político do princípio da legalidade foi violado, tampouco para dizer que a
taxatividade foi desrespeitada, caso houvesse tipo incriminador baseado na conceituação supra.
No combate à criminalidade deve-se buscar um ponto de equilíbrio entre as garantias
constitucionais individuais, que devem ser preservadas, e uma eficiente persecução penal, que
possa garantir a paz social 23 , seja quando da previsão de tipos penais incriminadores, seja
quando da criação de técnicas e instrumentos de investigação
Scarance (2009) diz se tratar de buscar o ponto médio entre a proteção à liberdade e a
segurança da sociedade.
21
Segurança jurídica, para José Afonso da Silva (2008, pág 433), citando Jorge Reinaldo Vanossi, é “conjunto de
condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de
seus atos e de seus fatos à luz da liberdade conhecida”.
22
A observância meramente formal ao princípio da legalidade não garante que o cidadão se veja livre da invasão
arbitrária do Estado em seu direito à liberdade. Diz-se que “Não há crime sem lei anterior que o defina”, portanto
se houver uma lei prevendo como crime a conduta de “praticar qualquer ato que atente contra o interesse do
Estado ou da sociedade. Pena – 20 a 30 anos de reclusão”, o princípio da reserva legal (aqui empregado como
sinônimo de legalidade) em matéria penal estará formalmente respeitado, contudo sua essência terá sido ignorada,
pois a segurança jurídica, no sentido acima transcrito, não existirá. O cidadão ficará ao puro arbítrio do julgador
para que seja punido. Não basta observar o princípio em sua literalidade, deve-se buscar dar vida ao seu espírito.
Esse é o aspecto político do referido princípio – servir como real instrumento de garantia.
23
Sobre o tema v. FERNANDES, Antônio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; ZANÓIDE, Maurício.
Reflexões sobre as noções de eficiência e garanismo no processo penal.In: Sigilo no Processo Penal. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008.
30
Essa busca de equilíbrio é natural e decorre do princípio da concordância prática 24. O
Estado deve promover a segurança pública, mas também deve observar as garantias individuais.
É razoável que estas sejam ponderadas em prol daquela, que tem status de direito difuso, em
casos extremos, desde que não se admita seu total sacrifício, que seria apto a colocar em risco o
Estado de Direito.
Neste debate, Gustavo Senna Miranda tece críticas mais rígidas, ao dizer que o direito
penal e o direito processual penal ficaram estagnados no combate à criminalidade de massa, sem
acompanhar o desenvolvimento da criminalidade organizada moderna. Fala-se na violação, por
parte do crime organizado, dos direitos fundamentais em todas as suas dimensões,
enfraquecendo os princípios do Estado de Direito com a criação de um “Estado criminoso”.
Argumenta-se que muitos operadores jurídicos enxergam somente princípios de um Estado
Liberal individualista que, na verdade, já está superado pelo advento do Estado Democrático e
Social de Direito. Deve-se, portanto, relembrar que a prática de crimes representa rompimento
com as condições de estabilidade e harmonia na vida em sociedade. Aduz, ainda, que pelo fato
de a criminalidade contemporânea se ocupar com a prática de infrações que atingem a vítimas
difusas, ou seja, toda a sociedade, é razoável que haja ponderação no que diz respeito a algumas
garantias individuais, em prol das garantias sociais, para que se evite um direito penal ineficaz e
de “faz de conta”. Citando Jorge de Figueiredo Dias, menciona não haver diretos absolutos e
ilimitados. Desta forma, argumenta que se deve deixar de trabalhar com o garantismo
puramente individual para que se possa pensar à luz de um garantismo social.
Nesse mesmo sentido vale reproduzir os dizeres de Mário Sérgio Sobrinho (2009):
Se ao Estado for imprescindível restringir direitos fundamentais para apurar a
criminalidade organizada, deverá fazê-lo de forma excepcional, intervindo
minimamente e dentro do necessário para dar efetividade à tarefa, observada a
fronteira da dignidade da pessoa humana, materializada pelos preceitos da
inviolabilidade da vida humana e da integridade moral e física dos
investigados.
24
MORAES (2008, pág. 16) leciona que quando há bens jurídicos em conflito, em matéria constitucional, deve-se
evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.
31
A fundamentação teórica buscada por J. C. Vieira (apud EDUARDO ARAUJO) reside
no fato de que, não só os direitos fundamentais do cidadão possuem fundamento constitucional,
mas também o bem-estar da comunidade e a prevenção e a repressão criminal também possuem,
de tal forma que estes não podem ser sacrificados por uma concepção puramente individualista.
Destarte, ainda que a conceituação não seja estritamente taxada, vê-se que não ofende a
ordem constitucional.
Por fim, por já haver reconhecimento por parte da doutrina e dos Poderes Legislativo
(decreto legislativo n.º 231/2003) Executivo (dec. 5.015/2004) e Judiciário (Resoluções de n.º
03 do Conselho Nacional de Justiça, 517/2006 do Conselho Nacional da Justiça Federal e n.º
42/2006 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região) da existência do conceito de organização
criminosa em nosso ordenamento jurídico, como sendo o constante da Convenção de Palermo, é
este que adotamos para o presente trabalho.
1.1.5 Projeto de Lei do Senado n.º 150/2006
Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei de N.º 150/2006 que dispõe sobre a repressão
ao crime organizado e dá outras providências. Caso seja aprovado, revogará expressamente a lei
de n.º 9.034/95.
Inicialmente, o projeto contava com a seguinte redação em seu artigo 1º, parágrafo
único:
Parágrafo único. Considera-se organização criminosa a associação estável, de
três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes
cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos.
32
No dia 25 de novembro de 2009, a Comissão de Constituição de Justiça do Senado
Federal acolheu Relatório do Senador Aloizio Mercadante que passou a constituir o parecer
favorável à aprovação do “PLS”. O mencionado relatório alterou a redação primitiva acima
mencionada. Justifica-se: a princípio, o relator ressaltou a pertinência de se estabelecer o critério
limitativo de aplicação do tipo25 de organização criminosa com base na duração máxima da
pena, afastando o entendimento de que seria melhor estabelecer um rol de crimes para
caracterizá-lo. Elencar determinados crimes para demonstrar a existência de organização
criminosa não seria um método eficaz no combate ao crime, pelos motivos que aqui já
expusemos e pela grande capacidade de mutação dessas entidades.
Contudo, de forma inteligente, o Senador percebeu que pode haver caráter transnacional,
foco das preocupações da Convenção de Palermo, em crimes para os quais a lei penal nacional
previu pena máxima inferior a quatro anos. Exemplifica-se citando o crime previsto no art. 206,
do Código Penal brasileiro, que possui a rubrica de “aliciamento para fim de emigração”, cuja
pena máxima é de 03 (três) anos de reclusão. Assim, uma organização criminosa especializada
25
Trata-se de tipo incriminador, observando o que determina a Convenção de Palermo em seu artigo 5:
Artigo 5 - Criminalização da participação em um grupo criminoso organizado
1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como
infração penal, quando praticado intencionalmente:
a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infrações penais distintas das que impliquem a tentativa ou a
consumação da atividade criminosa:
[...]
II) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo
criminoso organizado, ou a sua intenção de cometer as infrações em questão, participe ativamente em:
a. Atividades ilícitas do grupo criminoso organizado;
b. Outras atividades do grupo criminoso organizado, sabendo que a sua participação contribuirá para a finalidade
criminosa acima referida;
b) O ato de organizar, dirigir, ajudar, incitar, facilitar ou aconselhar a prática de uma infração grave que envolva a
participação de um grupo criminoso organizado.
33
em emigração ilegal de trabalhadores não seria considerada como tal, sujeitando-se às penas
mais brandas do delito de quadrilha ou bando, previsto no art. 288, do Código Penal26.
Desta forma, alterou-se a redação do dito dispositivo para a seguinte:
Considera-se organização criminosa a associação, de três ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual
ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional. (grifos
nossos)
Por ora, trata-se apenas de um projeto de lei, mas que terá muito a acrescentar quando
aprovado.
1.1.6 Conceitos adotados por outros órgãos
Pelo fato de já ter sido demonstrado o conceito aplicável ao ordenamento jurídico
brasileiro, não aprofundaremos nos conceitos demonstrados neste trecho do trabalho. As
menções que aqui serão feitas têm o intuito de trazer o ponto de vista de outras entidades,
apenas para informar.
Jean Ziegler (2003), traz o conceito dado pelo Fundo Nacional Suíço de Pesquisa
Científica, resultante do programa de pesquisa “Violence au quotidien et crime organisé”. Para
os especialistas dessa entidade:
Existe crime organizado [transcontinental] quando uma organização, cujo
funcionamento é semelhante ao de uma empresa internacional, pratica uma
divisão muito aprofundada de tarefas, dispõe de estruturas hermeticamente
fechadas, concebidas de maneira metódica e duradoura, e procura obter lucros
tão elevados quanto possíveis, cometendo infrações e participando da
economia legal. Para isso, a organização recorre à violência, à intimidação, e
26
O projeto de lei comina abstratamente a pena de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão para quem promove,
constitui, financia, coopera, integra, favorece, pessoalmente ou por pessoa interposta, organização criminosa. O
delito de quadrilha ou bando, em seu preceito secundário prevê pena de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão.
34
tenta exercer sua influência na política e na economia. Ela apresenta
geralmente uma estrutura fortemente hierarquizada e dispõe de mecanismos
eficazes para impor suas regras internas. Seus protagonistas, além disso, podem
ser facilmente substituídos.27
Nota-se que, para o Fundo Nacional Suíço de Pesquisa Científica, o crime organizado se
confunde com o crime transcontinental. Assim, uma organização criminosa se assemelharia a
uma empresa internacional. Neste ponto, o referido conceito lembra a colocação proveniente do
Primeiro Colóquio Internacional da Interpol, realizado na França em 1988. Naquela
oportunidade, propôs-se que organização criminosa seria “a empresa ou grupo de pessoas,
comprometidas a uma atividade ilegal e contínua, com a finalidade de obter benefícios,
independentemente das fronteiras nacionais” (grifos nossos).28
Ambos falam das organizações criminosas conferindo-lhes um forte tom de
internacionalidade. A diferença é que, no primeiro conceito, a impressão passada é de que essa
característica seria obrigatória, enquanto no conceito da Interpol parece que a situação é de
indiferença com as fronteiras dos Estados.
Mendroni (2007) traz um conceito diverso dado também pela Interpol. Supomos que seja
mais recente do que o expresso acima, contudo o autor deixou de fazer referências. Diz-se que a
“The Internacional Criminal Police Organization” conceituara organização criminosa como
sendo “qualquer grupo que tenha uma estrutura corporativa, cujo principal objetivo seja o
ganho de dinheiro através de atividades ilegais, sempre subsistindo pela imposição do temor e
a prática da corrupção”.
O mesmo autor traz o conceito dado pela Federal Bureau of Investigation – o FBI, que é
o seguinte: “qualquer grupo tendo algum tipo de estrutura formalizada, cujo objetivo primário é
a obtenção de dinheiro através de atividades ilegais. Tais grupos mantêm suas posições através
do uso de violência, corrupção, fraude ou extorsões, e geralmente têm significante impacto
sobre locais e regiões do país onde atuam”.
27
ZIEGLER, Jean. Os Senhores do Crime. Rio de Janeiro: Record, 2003, p. 55.
Criminalidad Organizada: Reunión de la seción nacional española preparatória del XVI congresso de la AIDP
em Budapest. Almagro, Maio de 1999. Pág. 12. ISBN 84-8427-004-1.
28
35
Quanto à comparação da organização criminosa a uma empresa, como fez a entidade
Suíça, muitos doutrinadores seguem essa linha de raciocínio. Como exemplo, Ana Luiza
Almeida Ferro (2007) fala em “empresas do crime, em busca do lucro incessante”.
Tokatlian (apud OLIVEIRA, 2007, p. 37) demonstra que na Colômbia, as organizações
criminosas atuam de modo empresarial.
É também, mais uma vez, o caso de se mencionar os ensinamentos de Marcelo Batlouni
Mendroni, para quem se pode dizer que organização criminosa pode ser concebida “como um
organismo ou empresa, cujo objetivo seja a prática de crimes de qualquer natureza – ou seja, a
sua existência sempre se justifica porque –, e enquanto estiver voltada para a prática de
atividades ilegais. É, portanto, empresa voltada à prática de crimes” (grifos nossos).
Sobre o conceito dado por Mendroni, note-se que é um pouco mais abrangente do que os
anteriores. O doutrinador menciona “crimes de qualquer natureza”, sendo que para os conceitos
anteriores é necessário haver a finalidade especial de se obter vantagem econômica.
1.2 Características das organizações criminosas e a teoria do “Estado Paralelo”
Primeiramente, deve-se mencionar os ensinamentos de Sartori (apud OLIVEIRA),
segundo quem, definir um conceito é dar suas características essenciais, sendo que, para tanto,
essas características devem ser reduzidas ao mínimo necessário. De tal afirmação, conclui-se
que as características são mais amplas do que os conceitos e apenas parte delas está neles
contida. Assim, em decorrência do fato de não serem termos sinônimos, cremos na relevância
de tratar das características, mesmo após as discussões travadas em torno dos conceitos.
O Informe da União Européia sobre Criminalidade Organizada diz que as organizações
criminosas atuantes na Europa têm como características as seguintes: a) os grupos são formados
por poucos integrantes e não possuem rígida estrutura hierárquica; por isso, mais parecem
36
células, com poucas pessoas no comando e alteração constante de membros; b) relação e
comunicação com outras organizações criminosas c) cooperação internacional entre os grupos;
d) as atividades são concentradas em mais de um tipo de delito, há variedade de crimes
praticados; e) lavagem de dinheiro; f) corrupção de agentes estatais29.
Oliveira (2007) traz o rol das dez características traçadas pela Academia Nacional de
Polícia Federal do Brasil, conforme se segue: a) planejamento empresarial; b) antijuridicidade;
c) diversificação da área de atuação; d) estabilidade de seus integrantes; e) cadeia de comando;
f) pluralidade de agentes; g) compartimentação; h) códigos de honra; i) controle territorial; j)
fins lucrativos.
Como se pode perceber, segundo as características enunciadas pelas entidades acima, as
organizações criminosas brasileiras, ao contrário do que ocorre na Europa, mantêm um vínculo
mais forte com seus integrantes, de forma que há estabilidade em sua composição. É o que se
nota do “Estatuto” do Primeiro Comando da Capital – o PCC. O item 7 do “código de honra” da
conhecida facção diz que “aquele que estiver em liberdade, “bem estruturado”, mas esquecer
de contribuir com os irmãos que estão na cadeia, serão condenados à morte, sem perdão”30
(sobre o Primeiro Comando da Capital e suas atividades, v. tópico específico).
Quanto à estrutura hierárquica, Mendroni (2008) a divide em três níveis básicos. O
primeiro é composto pela chefia e pela subchefia das organizações. Os chefes não executam
atividades pessoalmente, apenas dão ordens e determinam as diretrizes. Agem por meio de
“laranjas” e, por isso, é difícil a produção de provas contra eles. A camada logo abaixo da chefia
é composta pelos gerentes que devem ser pessoas de confiança dos chefes e que têm perfil de
liderança. Ficam como “testas-de-ferro” apenas para grandes negócios como abertura de
empresas para lavagem de dinheiro. As atividades de execução mais arriscadas são repassadas
pelos gerentes aos chamados “aviões”, que são os criminosos de menor grau hierárquico nas
29
OLIVEIRA, Adriano. Tráfico de Drogas e Crime Organizado – Peças e Mecanismos. Curitiba: Juruá, 2007.
Cremos que as mencionadas características se refiram à Europa, com exceção da Itália, pois lá as organizações
criminosas são chamadas de “famiglias” e possuem, sim, estabilidade em sua composição e rigidez na estrutura
hierárquica, conforme se vê do tópico “Máfias Italianas”.
30
FOLHA
ONLINE.
Estatuto
do
PCC
prevê
rebeliões
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u22521.shtml>
integradas.
Disponível
em
37
organizações. Também são conhecidos como mulas (quando transportam entorpecentes), peões,
puxadores ou trutas.
Das características citadas por Guaracy Mingardi 31 , considero relevante destacar o
“monopólio da violência” e o “controle territorial”. Em decorrência do fato de o crime
organizado exercer a violência e conseguir impor sua vontade com o uso da força, há quem
diga32 que este se estruturou de forma a constituir um “Estado paralelo” ao Estado oficial. O
próprio autor rechaça essa tese. Primeiramente, utilizando-se do conceito de Estado dado por
Weber que seria “comunidade humana que, dentro dos limites de determinado território,
reivindica o monopólio do uso legítimo da violência” (grifei). Posteriormente, faz uma análise
das linhas paralelas, que são aquelas que nunca se encontram. Neste sentido, as organizações
criminosas e os Estados não poderiam, igualmente, encontrar-se. Isso não ocorre com o crime
organizado, pois o envolvimento de agentes estatais, principalmente por força da corrupção, é
constante nessas organizações.
Para refutar essa tese do Estado “paralelo”, vale também mencionar as lições de Georg
Jellinek (apud DALLARI). Em sua obra “Teoria General Del Estado”, Jellinek não nega a
existência de poderes não-estatais, contudo faz uma classificação de poderes dominantes e nãodominantes. É aí que reside a crucial diferença entre o crime e o Estado. O poder do Estado é
dominante, no sentido de que dispõe de força jurídica, ou seja, de meios de coação legal para
impor suas ordens e vontades. Claro que o crime, aqui visto como poder não-dominante, dispõe
de força para executar os seus mandamentos. Ocorre que essa força existe apenas em sentido
material e, portanto, não é dotada de oficialidade. O poder do Estado foi outorgado pelo povo e
não pode ser comparado a atuações criminosas.
Dalmo de Abreu Dallari (1991) acrescenta algumas considerações, ao traçar as
características do poder dominante. Para o jurista, essa espécie de poder é originária e
irresistível. O caráter originário decorre do direito que o próprio Estado se atribui de dispor,
mediante suas leis, em seu território, de todo o poder de dominação.
31
in OLIVEIRA, Op. Cit. Pág 36.
Profissionais do Direito, como o Delegado de Polícia e Doutorando Dr. Jéferson Botelho:
< http://www.jefersonbotelho.com.br/2008/12/21/eficacia-do-estado-seguranca-publica-e-o-estado-paralelo >
32
38
O que se quer passar é que, mesmo que as organizações criminosas apresentem algumas
características que sejam semelhantes às estatais, em hipótese alguma se pode dizer que
constituem um Estado “paralelo”, até porque, como se mencionou no início do presente
trabalho, a finalidade do Estado 33 é o bem comum, enquanto a finalidade das organizações
criminosas é o lucro incondicional, em detrimento da paz social, da vida em sociedade e do
respeito às leis.
1.3 Globalização e Crime Organizado
Para tratar da globalização e dos seus efeitos nas organizações criminosas e em suas
atividades, seguiremos o mesmo caminho escolhido pelo Dr. Rômulo de Andrade Moreira
(2003), qual seja, o de lançar, primeiramente, explanações gerais acerca da globalização para, a
posteriori, relacioná-las ao tema.
Definindo globalização de forma sucinta, podemos dizer que se trata da
internacionalização das relações entre os povos e entre os Estados, de forma que o mundo passa
a ser semelhante a um bloco único, por alguns, visto como uma “aldeia global”. Este fenômeno
alcança a economia, o sistema financeiro e os meios de comunicação. Os meios de transporte34
também se desenvolveram celeremente, possibilitando uma maior integração mundial.
As informações são trocadas de forma imediata. Uma mensagem pode sair de um país
asiático, por exemplo, e chegar simultaneamente a todo o resto do mundo, por meio do uso da
33
Afastada a teoria do Estado “paralelo”, perde o sentido mencionar “Estado oficial”, pois seria redundante. Todo
Estado é oficial. Afinal, para que seja considerado como tal, seus elementos (território, povo e soberania, dentro da
qual se encontra o poder) devem ser reconhecidos pela ordem jurídica. O crime organizado existe como uma
ousada afronta ao direito e não merece qualquer reconhecimento que dê a ele legitimidade e caráter de autonomia.
A nós, cabe acompanhar Eugênio Raúl Zaffaroni (apud De Sanctis) que afirma que o crime organizado “se trata de
uma categoria frustrada, ou seja, de uma tentativa de categorização que acaba em noção difusa”.
34
Alexandre de Freitas Barbosa (2007) diz que, em 1996, 400 (quatrocentos) milhões de pessoas cruzaram as
fronteiras de seus países.
39
Internet, ou da televisão. Houve, também, aumento considerável da circulação de mercadorias e
de capital.
Com os efeitos da globalização, o crime organizado também ganhou face de
multinacionalidade. Marino Barbero Santos (1999), diz que as organizações criminosas se
aproveitaram de determinadas situações, como a abertura das fronteiras à liberdade de comércio,
para adaptar suas atividades. Desta forma, houve crescimento do tráfico de pessoas, de drogas,
armas, veículos, órgãos, embriões e etc. Atribui-se esse crescimento à facilidade de transpor as
barreiras nacionais e de chegar a solo estrangeiro. Igualmente, Alexandre de Freitas Barbosa
(2007) atribui o problema à expansão do mercado global, sem o acompanhamento de novos
regulamentos internacionais e nacionais.
O mundo está todo interligado em uma rede criminosa; estima-se que 80% (oitenta por
cento) da cocaína consumida no Brasil seja proveniente da Bolívia35; o tráfico internacional de
drogas, atividade mais rentável do crime organizado, movimentava, já ao final da década de
1990, mais dinheiro do que o comércio de petróleo36; é notório que os grandes criminosos, para
ocultar os ativos sujos provenientes de suas atividades, buscam paraísos fiscais em diversos
países; a Organização Internacional do Trabalho (OIT) afirma que o lucro com o tráfico de
pessoas chega a 31,6 bilhões de dólares anualmente, sendo que, segundo o Escritório das
Nações Unidas Contra Drogas e Crimes, por cada ser humano transportado de um país para o
outro, o lucro das redes criminosas pode chegar a US$ 30 mil (trinta mil dólares) por ano37; a
Internet hospeda uma rede global de pornografia infantil que, conforme afirma o Senador
Magno Malta, por sua própria natureza, é transnacional e capaz de movimentar capital por
meios eletrônicos.
35
BBC BRASIL – Narcotráfico na Bolívia substitui gás como prioridade na agenda bilateral. Disponível em
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2009/12/091207_narcotrafico_bolivia_mc_np.shtml>.
36
BARBOSA, Alexandre de Freitas. O Mundo Globalizado – Política, sociedade e economia. 3ª Edição. São
Paulo: Editora Contexto, 2007. Pág. 113.
37
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA – O que é o tráfico de pessoas. Disponível em
<http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ0A9BD4F5ITEMID894216FA4EA2427D987142B31FF7815CPTBRNN.ht
m>.
40
São números lamentáveis, capazes de demonstrar que, de fato, as organizações
criminosas do mundo inteiro se comunicam e trabalham em conjunto, com as facilidades
proporcionadas pelos avanços tecnológicos.
Essa rede global formada pelo crime organizado, compartilhada por todo o planeta, é
fenômeno que afeta a todos, indistintamente. Prejudicam-se a segurança pública, a economia, a
vida política e a vida em sociedade.
Essa nova espécie criminosa deixa de ser um problema regionalizado, nacional, para
ganhar status de problema mundial. Há um oceano de distância entre a criminalidade urbana
“comum” e o crime transnacional. Para aquela, policiais patrulhando as ruas parecem esboçar
uma solução satisfatória, enquanto que, para as organizações modernas, o soldado fardado, em
pé, nas esquinas, representa a impotência e o fracasso do Estado. As Polícias Nacionais são
superadas, de longe, pela organização dos criminosos. É por isso que se mostra indispensável
conjugar forças no combate ao crime, criando uma cooperação jurídica internacional sem
fronteiras, já que, materialmente, não há fronteiras para a delinqüência. Unimos forças para
buscar desenvolvimento tecnológico, unamos agora para buscar a paz social que foi tirada pela
transformação do mundo em um ambiente favorável à criminalidade.
O direito penal e as técnicas de investigações clássicos são pouco ou nada eficazes no
combate ao crime organizado. Assim, além da cooperação internacional, é de grande valia a
criação de instrumentos especiais de investigação como a ação controlada e a infiltração
policial, como forma de buscar novos mecanismos mais adequados a essa espécie de
criminalidade. Não se pode deixar de mencionar o perdimento de bens como meio eficaz de
combate, pois retira o principal atrativo do crime organizado, o lucro. Contudo não haverá
margem para que tal instituto seja discutido neste trabalho.
1.4 Cooperação Jurídica Internacional no Combate ao Crime
41
Como falado, o crescimento do crime transnacional, principalmente do tráfico de
entorpecentes, de armas, pessoas e da lavagem de dinheiro, forçou os países a buscar
cooperação e a prestar auxílio aos demais Estados no combate ao crime. A cooperação é
necessária até por respeito à soberania. Não se pode impor a vontade de um determinado país
em território estrangeiro, nem mesmo sob pretexto de se exercer o jus puniendi. Essa nova
mentalidade já resultou na elaboração de diversos tratados e convenções internacionais, que
ainda não estão sendo bem utilizados, na prática38.
A integração não é necessária apenas no que diz respeito às Polícias. Uma cooperação
eficaz entre os Estados deve envolver também a magistratura e o Ministério Público, visando
pôr fim às organizações criminosas e à corrupção.
Em âmbito universal, merecem destaque algumas convenções que prevêem cooperação
jurídica internacional, subscritas pela República Federativa do Brasil:
a) a Convenção das Nações Unidas sobre o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas (decreto 154/91), menciona em seu Artigo 7, parágrafo 1, que as
partes subscritoras devem prestar, reciprocamente, a mais ampla assistência jurídica nas
investigações, julgamentos e processos jurídicos referentes aos delitos nela previstos.
b) a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (decreto 5687/2006), em seu
preâmbulo reza: “convencidos de que a corrupção deixou de ser um problema local para
converter-se em um fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias, faz-se
necessária a cooperação internacional para preveni-la e lutar contra ela” (grifos nossos).
O Brasil firmou, também, diversos tratados bilaterais sobre cooperação judiciária em
matéria penal. Como exemplo, decreto 862/93 (com a Itália), decreto 1.320/94 (com Portugal) e
decreto 3.321/99 (com a França). Recentemente, assinou-se ainda, com o Peru, acordo para
combater o crime organizado na fronteira, por meio de atuação policial conjunta39.
38
MARQUES, Silvio Antonio; MORAIS, Adriana Ribeiro Soares de. Noções Sobre Cooperação Jurídica
Internacional. São Paulo: Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo.
39
Disponível em <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/11/25/materia.2009-11-25.7994585126/view>.
42
Silvio Antonio Marques e Adriana Ribeiro Soares de Morais (2009) dizem que a
cooperação jurídica internacional tem como elementos as partes, que são as autoridades
nacionais e estrangeiras que solicitam ou remetem informações; o objeto, que diz respeito ao
conteúdo do pedido encaminhado ou recebido; a forma, que se relaciona aos procedimentos
previstos no sistema jurídico; e, por fim, os fundamentos jurídicos, referentes às normas
internacionais ou nacionais utilizadas para permitir, restringir ou proibir o auxílio jurídico aos
seus pares.
Para visualizar a necessidade de cooperação jurídica internacional, na prática,
recomenda-se a leitura do item 2.1.5, que trata da entrega vigiada.
SEÇÃO 2 TÉCNICAS ESPECIAIS DE INVESTIGAÇÃO NOS CRIMES PRATICADOS
POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
43
Concordamos com Eugênio Raul Zaffaroni e com José Henrique Pierangeli (2002),
quando dizem que o Direito Penal não é tão significante, como forma de controle social, quanto
quer o discurso jurídico ordinário. A intervenção do Direito Penal apenas ocorre quando todas
as formas de prevenção de conflitos sociais falharam. A necessidade de, hoje, buscarmos novos
métodos eficazes no combate à criminalidade moderna, só surgiu devido a uma grande
deficiência existente no seio da sociedade contemporânea, no que diz respeito à educação, aos
valores familiares, às políticas públicas e até mesmo aos princípios religiosos40.
Não há como vencer o crime organizado com uma política unicamente repressiva. Há a
necessidade de se reformar as estruturas educacionais do Estado, estabelecer políticas de
urbanização capazes de proceder à “desfavelização” das metrópoles, evitando-se que
determinados grupos de pessoas permaneçam socialmente isolados. A solução deve vir com a
correta articulação entre repressão e prevenção.
Ocorre que, no presente trabalho, infelizmente, não haverá espaço para discutir as
políticas de prevenção. Por isso, a partir desta seção, buscaremos tratar apenas de alguns dos
instrumentos de repressão previstos na legislação brasileira especialmente para o combate às
organizações criminosas. Igualmente, não há tempo para tratar de todos eles, razão pela qual nos
ocuparemos dando maior atenção a apenas um, especificamente.
Foi necessário buscar novas formas de investigação para que se pudesse colher
elementos idôneos a desmantelar as organizações criminosas. Com os meios convencionais
utilizados para combater a criminalidade de massa41, seria impossível chegar aos gerentes e aos
chefes do crime organizado, pois, como se viu, esses não executam diretamente as atividades
ilícitas. A estrutura herárquico-piramidal é pensada de forma a favorecer a impunidade de boa
parte das organizações, pois seus integrantes se ocultam, reciprocamente. Sobre essa
necessidade, Juan Muñoz Sanches (apud EDUARDO ARAUJO DA SILVA) leciona:
40
Nem mesmo aos ateus e aos agnósticos há como negar a importância da religião como fonte de princípios. Podese negar seus fundamentos, mas não se pode tirar seu valor como forma de direcionar a conduta do homem.
41
Chama-se de criminalidade de massa aquela que atinge à população de forma mais constante. São os furtos,
roubos, assaltos, homicídios, entre outros crimes, praticados por diversos infratores que agem isoladamente ou em
simples quadrilhas, sem possuírem vínculos com organizações criminosas. A criminalidade de massa é mais
“visível” do que a criminalidade organizada, contudo ambas atuam de forma violenta.
44
A evolução da criminalidade individual para a criminalidade especialmente
organizada, que se serve de meios logísticos modernos e está fechada ao
ambiente exterior, em certa medida imune aos meios tradicionais de
investigação (observações, interrogatórios, estudos dos vestígios deixados),
determinou a busca de novos métodos de investigação da Polícia.
Neste sentido, a Lei de nº 9.034/95 previu os seguintes instrumentos especiais:
a) Ação controlada;
b) Infiltração policial
c) Acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e
eleitorais;
d) Captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou
acústicos, e seu registro e análise, mediante autorização judicial;
Há ainda outros institutos que geram reflexos para a produção de provas, como, por
exemplo, a delação premiada. Ao lado da cooperação jurídica internacional, essas técnicas nos
parecem ser o caminho para um combate mais eficaz do que o traçado pelos órgãos
responsáveis pela persecução penal, quando munidos apenas de técnicas comuns.
Aqui, discorreremos dando ênfase à ação controlada. Ocorre que essa técnica pode ser
trabalhada em combinação com outras específicas, como a infiltração policial, por exemplo,
motivo pelo qual iremos tratar também dessas possíveis combinações, de forma não muito
profunda.
2.1 Ação Controlada
2.1.2 Fundamentação legal, conceito e finalidade da ação controlada
45
A princípio, o artigo 30142 do Código de Processo Penal determina que as autoridades
policiais e seus agentes devem prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, sob
pena de se verem responsabilizados penal e administrativamente por eventual omissão. A
responsabilidade penal, nesse caso, seria a prevista no artigo 319, do Código Penal, que prevê o
crime de prevaricação. É claro que haveria a necessidade de demonstrar o elemento subjetivo
especial do tipo, representado pela vontade de agir para “satisfazer sentimento ou interesse
pessoal”, para que essa responsabilização fosse legítima.
Ante a ausência de facultatividade dos policiais (agentes ou autoridades) quanto à
efetivação da prisão em flagrante, a previsão feita na segunda parte do citado art. 301, do
Código de Processo Penal, é denominada “flagrante obrigatório”. Nucci (2009) acrescenta que
essa obrigatoriedade acompanha o policial, ainda que não esteja em serviço.
Nos crimes em que supostamente há envolvimento de organizações criminosas, a Polícia
deixa de estar obrigada a efetuar a prisão em flagrante, restando afastada a regra que prevalece
quanto à atividade criminal comum, pois, contra os criminosos dessas organizações, existe a
possibilidade de retardar a prisão e esperar o melhor momento para se proceder à atuação
policial repressiva. Os objetivos dessa forma de atuação são muito claros e se justificam pelos
motivos já expressos no presente trabalho. Pretende-se identificar um número maior de
integrantes das organizações criminosas e colher uma quantidade maior de provas, através do
monitoramento das atividades dos delinquentes. Quanto a esse ponto, a doutrina remata:
A prática tem demonstrado que muitas vezes é estrategicamente mais
vantajoso evitar a prisão, num primeiro momento, de integrantes menos
influentes de uma organização criminosa, para monitorar suas ações e
possibilitar a prisão de um número maior de integrantes ou mesmo a
obtenção de prova em relação a seus superiores na hierarquia da
associação, que dificilmente se expõem em práticas delituosas. Daí porque é
cada vez mais comum, em investigações criminais relacionadas ao tráfico
ilícito de substâncias entorpecentes, tolerar-se que agentes policiais não
efetuem desde logo a prisão dos pequenos traficantes, para possibilitar a prisão
42
“Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”.
46
do fornecedor do entorpecente ou mesmo do financiador do comércio ilícito
(grifos nossos) 43.
A essa noviça forma de condução dos meios de investigação da atividade policial, dá-se
o nome de ação controlada.
Willian Douglas e Geraldo Prado (apud SOBRINHO), lecionam que a “ação controlada
consiste em a Polícia manter vigilância sobre a atividade criminosa, acompanhando-a até o
momento mais adequado, ou seja, o mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações”.
Em linha de raciocínio semelhante, Eduardo Araújo da Silva (2003) considera a ação
controlada como sendo “a estratégia de investigação que possibilita aos agentes policiais
retardarem suas intervenções em relação a infrações em curso, praticadas por organizações
criminosas, para acompanhar os atos de seus membros até o momento mais apropriada para a
obtenção da prova e efetuar suas prisões”.
O instituto da ação controlada encontra fundamento legal e conceituação no artigo 2º, II,
da lei nº 9.034/95, da seguinte forma:
Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo
dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação
de provas:
[...]
II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se
supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações;
Pelo fato de, mesmo diante do fato criminoso em situação de flagrância, poder-se
postergar a intervenção policial, passou-se a falar em “flagrante prorrogado” ou “diferido”,
ainda chamado por uma minoria de “flagrante retardado”. Não se deve confundir o flagrante
43
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado. Procedimento Probatório. São Paulo: Editora Atlas, 2003.
47
prorrogado com o flagrante esperado, pois este já era previsto anteriormente em nosso
ordenamento jurídico44.
As distinções são muito claras. No flagrante esperado, não há procrastinação da atuação
policial diante da situação de flagrância. Tão logo esta ocorra, a autoridade policial deverá agir,
cumprindo com o seu dever expresso no art. 301, do Código de Processo Penal. Guilherme de
Souza Nucci, de forma bem competente, explica que, nessa espécie de prisão, o que ocorre é
que a Polícia recebe a informação de que um determinado delito será, em breve, perpetrado.
Desta forma, deslocam-se agentes para o local e aguarda-se a ocorrência do crime. O
cometimento do delito por parte do agente não é certo, pois a autoridade policial não controla
sua conduta45.
Acrescenta-se que, pelo fato de a Polícia não deter o controle e, conseqüentemente, não
ter certeza quanto ao possível modus operandi, é viável a consumação do fato criminoso, razão
pela qual não se aplica a Súmula 14546 do Supremo Tribunal Federal a esses casos.
É nesse sentido que se firmou a jurisprudência da “Corte Suprema”:
“I - STF - HC - Competência originária. Não pode o STF conhecer
originariamente de questões não suscitadas na impetração ao Superior
Tribunal de Justiça. II. Habeas corpus: pretensão de reconhecimento de
crime impossível (Súmula 145): inviabilidade. Ante a conclusão do acórdão
impugnado de que o fato como descrito na denúncia amolda-se ao que a
doutrina e a jurisprudência tem denominado "flagrante esperado", no qual o
agente não tenha sido provocado ou induzido à prática do crime, somente o
reexame de fatos e provas - inviável no habeas corpus - permitiria concluir de
modo diverso [...]” (Supremo Tribunal Federal, HC 85490/ Rio de Janeiro –
RJ, Primeira Turma. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. 14/11/2006; DJ:
02/02/2007. Grifos nossos)
44
GOMES, Rodrigo Carneiro. A Repressão à Criminalidade Organizada e os Instrumentos Legais: Ação
Controlada. Revista dos Tribunais – 858, 2007. Pág. 457.
45
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. Pág 608.
46
“NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL
A SUA CONSUMAÇÃO”.
48
Nota-se que a figura do flagrante esperado é lícita, principalmente por ausência de
agente provocador. Contudo, Nucci (2009) complementa as lições sobre o tema dizendo que,
excepcionalmente, o flagrante esperado pode se tornar crime impossível. Tal fato ocorreria
quando a Polícia conseguisse armar, após o recebimento da notícia, um “esquema tático
infalível” de proteção ao bem jurídico, de forma a não possibilitar a consumação do delito de
modo algum. Então, tratar-se-ia de tentativa inútil e não punível47.
47
Esses ensinamentos finais do doutrinador, pelo que parece, dão base para argüição de ilegalidade da prisão
sempre que o flagrante esperado ocorrer diante de tentativa. Vamos tentar visualizar com um exemplo prático: “A”
e “B” pretendem assaltar uma determinada agência bancária em horário sabido. O fato chega a conhecimento da
polícia que posiciona, na entrada da agência, quatro agentes à paisana e escondidos e, em cima de um prédio
residencial com vista privilegiada, dois atiradores de elite. Os delinqüentes se dirigem à porta giratória e tomam
suas armas em punho para tentar, mediante grave ameaça, obrigar o segurança a liberar a entrada para a
consumação do roubo. Ato contínuo, os agentes policiais rendem os criminosos que, pegos de surpresa, não
esboçam qualquer reação. Bastaria ao criminoso alegar que o crime não se consumou porque era impossível diante
do “esquema tático infalível” da polícia, quando, na verdade, não se teria consumado por circunstâncias alheias à
vontade dos agentes. Não haveria ineficácia do meio (emprego de arma de fogo para ameaçar o vigilante e,
posteriormente, os demais funcionários e clientes do banco) ou impropriedade do objeto (capital pertencente à
agência bancária) e, pela clara redação do artigo 17 do Código Penal – “Art. 17 - Não se pune a tentativa quando,
por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime” –
essas são as duas únicas hipóteses de crime impossível. É neste sentido que devemos tomar cuidado para que um
caso de tentativa não seja travestido de crime impossível. Miguel Reale Júnior (apud CAPEZ) deixa claro:
“enquanto no crime tentado a consumação deixa de ocorrer pela interferência de causa alheia à vontade do
agente, no crime impossível a consumação jamais ocorrerá, e, assim sendo, a ação não se configura como
tentativa de crime, que se pretendia cometer, por ausência de tipicidade. Desta forma, equivoca-se o legislador ao
editar: ‘não é punível a tentativa’, como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado
configurado”(grifei).
Veja-se, no crime impossível a consumação jamais ocorrerá. A frustração da prática delitiva em decorrência das
causas previstas no art. 17 do Código Penal não guarda qualquer relação com a atuação da polícia. O tal “esquema
tático infalível” é circunstância alheia à vontade do agente, razão pela qual não tem o condão de viciar o flagrante e
de descaracterizar a tentativa. Só se poderá falar em crime impossível, quando for caso em que este não se
consumaria em nenhuma hipótese, ou seja, mesmo que a polícia fosse inerte, não haveria a consumação do delito.
Diversamente, diante de flagrante esperado, “o crime está perfeito, impedida apenas a consumação já que a ação
da Polícia, de vigilância, se insere em suas funções obrigatórias. Essa vigilância da Polícia não merece censura já
que a fiscalização e a prevenção se insere entre as atividades normais da Polícia, não havendo interferência na
ação do agente (instigação, aconselhamento)” (SZNICK, Valdir, Op. Cit. P. 225;).
Ainda, “considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não há que se falar em fato atípico ou
crime impossível” (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009 – 2ª tiragem.
Pág 266. Grifos nossos).
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. ARTIGOS 157, § 2º, INCISOS I E II, 288, PARÁGRAFO
ÚNICO, E 299, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FLAGRANTE ESPERADO.
LEGALIDADE. EXCESSO DE PRAZO. RÉU FORAGIDO.
49
I - Não há que se confundir flagrante preparado, modalidade que conduz à
caracterização do crime impossível, com o flagrante esperado, que é plenamente
admitido pela legislação penal e processual penal.
II - Verifica-se o flagrante esperado na hipótese em que policiais, após obterem, por
meio de interceptação telefônica judicialmente autorizada, informações de que
quadrilha armada pretende realizar roubo em estabelecimento industrial, consegue, por
meio de ação tempestiva, evitar a consumação da empreitada criminosa.
III - Não se admite a pretensão de se ver reconhecido o excesso de prazo na instrução
criminal se o paciente não se encontra recolhido à prisão. In casu, o réu se encontra
foragido há considerável período de tempo, inviabilizando a realização do
interrogatório, o que ensejou, inclusive, a suspensão do processo na forma do art. 366
do CPP. Writ denegado”. (STJ, HC 84141/SP, Quinta Turma, rel. Min. Felix Fischer.
J. 20/11/2007, DJ – 18/02/2008. Grifos nossos).
Com o entendimento anteriormente esboçado por Nucci, parece-nos que as entidades policiais não podem,
portanto, trabalhar com muita eficiência para evitar a consumação do delito. Deve-se deixar margens para que o
agente consiga alcançar todas as elementares do delito, repudiando-se a aplicação das normas penais de extensão
temporal, sob pena de ilegalidade da prisão. Ora, isso não faria o menor sentido do ponto de vista social. Mais uma
vez, está-se diante de um pensamento garantista unicamente individual, em detrimento do garantismo social.
Se prestarmos atenção à redação do já citado entendimento sumulado da “Suprema Corte” brasileira, veremos que
se fala em impossibilidade de consumação em decorrência da preparação do flagrante pela polícia. O flagrante
preparado tem como característica a figura do agente provocador que, como já dissemos, não existe no flagrante
esperado. É quanto a isso que se diferenciam. Com a atuação de provocação, é como se polícia agisse com ludíbrio
para induzir terceiros à prática de delitos e, então, realizar prisões. Nestes casos, sim, é inegável a ilegalidade da
atuação repressiva.
Prova maior da retidão das afirmações acima, extrai-se da análise dos precedentes judiciais que motivaram a edição
da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. Analisemos os julgados que são apontados como referência pela
Súmula 145:
Recurso Extraordinário 15531, publicado no DJ de 09/09/1951. Rel. Min. Ribeiro da Costa. RÉU: Manuel Antônio
Fernandes. AUTOR: Ministério Público. VÍTIMA: Ivens de Araújo. Delito imputado: Extorsão, art. 158, do
Código Penal.
Narra-se, neste caso, que o réu fora demitido do quadro de funcionários da sociedade empresária “Eqüitativa dos
Estados Unidos do Brasil”. O representante desta, Dr. Ivens de Araújo, fez a alegação de que pagara todos os
valores devidos a título de direitos trabalhistas. O réu teria passado, supostamente, a solicitar valores aos diretores
da sociedade, sob ameaças de publicar fatos que desabonariam o nome da companhia. Diante da situação, os
representantes da empresa contataram à polícia local. Ato contínuo, o ex-empregado fora chamado a comparecer à
sociedade, sob o pretexto de “entreter entendimento pessoal com o diretor-presidente”. O réu se deslocou do
interior de Minas Gerais até Brasília, local em que se situava a sede da empresa. Quando lá chegou, agentes da
polícia já estavam posicionados em sala contígua à da reunião. O ex-empregado foi informado de que receberia
100.000 (cem mil) cruzeiros, pois seria o suposto prejuízo que sua dispensa teria acarretado à empresa. Ocorre que
lhe foi imposta uma condição: para receber o valor, Manuel Antônio deveria assinar um documento, por meio do
qual se comprometia a não fazer declarações aptas a pôr em dúvida a idoneidade da empresa. Aceita a proposta,
logo após apor a sua assinatura, foi-lhe dada voz de prisão.
A impossibilidade de perigo ao patrimônio da sociedade não decorreu da eficiência da polícia, mas do controle
sobre a conduta do agente, que foi induzido a agir da forma que fez. Há, inequivocamente, a figura do agente
provocador. Não se consumaria em hipótese alguma o crime, pois havia total domínio da situação, por parte da
polícia e da vítima, pelo fato de haver provocação. A situação foi artificialmente criada e, por isso, a prisão não
pode ter qualquer validade para o direito, devendo o réu ser absolvido, como fez o Supremo Tribunal Federal.
Parece possível, diante desta situação, aplicar o art. 17 por ineficácia do meio empregado, condenando o teatro
armado pela polícia à nulidade. Pode-se ainda cogitar de atipicidade por ausência de dolo.
50
Já na figura do flagrante prorrogado há grande discricionariedade para a Polícia agir no
momento que entender mais eficaz do ponto de vista probatório. A vigilância policial é
duradoura. Ressaltam a distinção entre flagrante prorrogado e esperado: Luiz Flávio Gomes,
Raul Cervini, Guilherme de Souza Nucci, Fernando Capez e Rodrigo Carneiro Gomes. Eduardo
Araújo da Silva também prefere falar em “flagrante prorrogado” ou “retardado”.
Em contrapartida, há quem chame a prática da ação controlada de “flagrante esperado”,
fazendo confusão entre os institutos. Como exemplos, vale mencionar Valdir Sznick, Élio
Wanderley de Siqueira Filho e Marcelo Batlouni Mendroni que diz que a ação praticada pode
ser praticada por meio de flagrante esperado.
O que se quer passar é que a Súmula foi criada para situações de flagrante preparado e não para desestimular a
atuação eficiente da polícia. Se a entidade estatal recebe notícia de provável prática de crime e cria o tal “esquema
tático infalível”, não há qualquer vício na conduta do sujeito ativo, que agirá consciente e voluntariamente, com a
finalidade de praticá-la.
Com essas colocações, compartilhamos da lição de Fernando Capez: não há que se falar em crime impossível
diante de flagrante esperado, pois não há criação de situação artificial.
E, conforme se vê a seguir, é assim que vem aplicando o Direito o Supremo Tribunal Federal, nos dias atuais:
EMENTA: 1. Habeas corpus: inviabilidade: alegação de ausência de crime, cuja
verificação demandaria o revolvimento de fatos e provas, a que não se presta o HC;
além de típicos, ao menos em tese, os fatos narrados na denúncia. 2. Crime impossível
(Súmula 145): não ocorrência, no caso. O fato como descrito na denúncia amolda-se
ao que a doutrina e a jurisprudência tem denominado flagrante esperado, dado que
dele não se extrai que o paciente tenha sido provocado ou induzido à prática do
crime. Ademais, a denúncia imputa ao paciente outros delitos que, antes do flagrante,
já se teriam consumado. 3. Inquérito: ausência de formalidade no relatório da
autoridade policial: as nulidades do inquérito não alcançam a ação penal: precedentes.
4. Prisão em flagrante: ausência de representante da OAB no ato de sua lavratura:
suspensão da eficácia da expressão contida no inciso IV do art. 7º, da Lei 8.906/64 (cf.
ADIn 1127-MC-QO, 6.10.94,Brossard, DJ 29.6.01), que assegurava o direito aos
advogados; falta, ademais, de prova pré-constituída de que o paciente estava no
exercício de atos típicos de estagiário da advocacia. 5. Fiança: indeferimento: presença
de motivos para a prisão preventiva, além de superior a dois anos de reclusão a soma
das penas mínimas cominadas aos delitos a que o paciente responde em concurso
material (C.Pr.Penal, art. 323,I). 6. Prisão processual: excesso de prazo após o
encerramento da instrução, não atribuível à Defesa: liberdade provisória deferida. O
encerramento da instrução criminal supera o excesso de prazo para a prisão processual
que antes se tivesse verificado, mas não elide o que acaso se caracterize pelo posterior
e injustificado retardamento do término do processo, não atribuível à Defesa. (STF, HC
86066/PE - Pernambuco, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J. 06/09/2005, DJ 21/10/2005.
Grifos nossos).
É de se concluir que a presença do agente provocador descaracterizaria o flagrante esperado para provocado
e, aí sim, haveria nulidade. Caso o contrário, a atuação é cercada de legalidade.
51
Parece que os tribunais preferem acompanhar o primeiro entendimento e fazer uso do
termo “flagrante prorrogado” para se referir à previsão do art. 2º, II, da lei n. 9.034/95,
conforme se vê:
“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ASSOCIAÇÃO E
TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM
FLAGRANTE. RELAXAMENTO. DENÚNCIA. APTIDÃO. DELITO DE
AUTORIA COLETIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. ORDEM DENEGADA. I A prisão do Paciente decorreu do desenlace de investigações perpetradas pela
Polícia Federal objetivando desbaratar uma quadrilha formada por sérvios
que objetivavam instalar-se no Brasil para praticar o delito de tráfico
internacional de entorpecentes. II - Quanto à aduzida nulidade da prisão em
flagrante, ante a ilegal violação de seu domicílio e pelo fato de não estar
configurada a situação de flagrância, embora o Impetrante não tenha juntado
cópia do auto de prisão, das informações prestadas pela Autoridade Impetrada
verifica-se que o Paciente foi preso pela suposta participação na prática dos
delitos de associação e tráfico internacional de entorpecentes. III - Quanto ao
momento de sua consumação, noção fundamental para se aferir sofre a efetiva
ocorrência da prisão em flagrante ora guerreada, o delito em tela classifica-se
como crime permanente, consumando-se com o fato da simples associação
para a prática do tráfico de entorpecentes, cuja unidade perdura no tempo,
não havendo que se falar em ilegalidade apta a autorizar o relaxamento da
prisão. IV - A Lei 9.034/95, em seu artigo 2º, inciso II, possibilita a realização
do denominado flagrante prorrogado ou retardado, que consiste em retardar
a interdição policial daquilo que se supõe que seja uma ação praticada por
organizações criminosas, desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais
eficaz do ponto de vista da formação de provas e para o fornecimento de
informações. Nesses casos, o agente policial possui a discricionariedade para
deixar de efetuar a prisão em determinado momento, podendo realizá-la na
ocasião reputada mais importante para a investigação policial ou para a
coleta de provas.
[...]
XI - Ordem denegada” (TRF 3ª Região – HC 17446 / São Paulo. Segunda
Turma. Rel. Desembargador Federal Cotrim Guimarães. J. 26/10/2004; DJU:
01/04/2005. Grifos nossos).
No mesmo sentido, os Habeas Corpus 17170, 17291, 17354 e 17183, todos de São
Paulo e sob a jurisdição do mesmo Tribunal.
Preferimos aderir a essa tendência, pois a diferença das duas espécies de flagrante foram
bem destacadas neste capítulo e a dois institutos de características diversas, devem ser atribuídas
diferentes nomenclaturas, evitando-se confusão.
52
A ação controlada também foi prevista na lei de drogas (lei n.º 11.343/2006), art. 53, II e
parágrafo único, nestes exatos termos:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização
judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos
investigatórios:
[...]
II – a não-atuação policial sobre os portadores de droga, seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da
ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação
dos agentes do delito ou de colaboradores.
O instituto previsto na lei de drogas é chamado, pela doutrina, de “entrega vigiada”.
Deve-se considerar que esta é modalidade de ação controlada, ou seja, ação controlada é gênero
e entrega vigiada é espécie. Guardaremos um tópico específico para discorrer sobre a entrega
vigiada e para compará-la ao gênero a que pertence.
2.1.3 Requisitos
Cremos ser relevante partir do conceito de “requisito” dado pelo saudoso Professor
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira como sendo “condição que se deve satisfazer para
alcançar certo fim”, para que possamos aplicá-lo à presente discussão.
53
Muito se discute sobre os requisitos da medida investigativa aqui tratada. O cerne do
debate reside na questão de haver ou não necessidade de autorização judicial para sua utilização.
A princípio, imperioso ressaltar que, ao contrário do que ocorre com a interceptação ambiental e
com a infiltração policial, não há previsão legal dessa necessidade no que diz respeito à ação
controlada.
Para a resolução do problema, a doutrina partiu de questionamentos acerca da utilização
prática da ação controlada sem autorização judicial. Como exemplo, menciona-se um mau
policial que dá cobertura a uma organização criminosa em diversos assaltos. Sem a necessidade
de autorização judicial, ou seja, sem controle quanto ao termo inicial da ação, seria muito fácil
ao agente estatal alegar que estava se utilizando da técnica especial de investigação,
possivelmente afastando sua responsabilização penal48.
Ao contrário, caso fosse exigida a solicitação prévia de autorização ao Poder Judiciário e
essa não fosse feita pela autoridade policial, os agentes estatais omissos não estariam
acobertados pela excludente de ilicitude de estrito cumprimento do dever legal49. Mendroni fala
que seria caso de se presumir o caráter criminoso da omissão. Contudo, ressalta que há
circunstâncias em que não há tempo para comunicar a necessidade de utilização da técnica,
hipótese em que a Polícia poderá colocá-la em prática emergencialmente, comunicando o mais
breve possível à autoridade competente.
Acrescente-se que a ferramenta de apreciação prévia pela magistratura é importante
também para “regular e evitar lesões a direitos e garantias individuais dos submetidos ao
procedimento da ação controlada”.
Para solucionar a questão, Antônio Scarance Fernandes (2009) leciona que, ante a
ausência de especificações na lei 9.034/95, quanto aos requisitos necessários à utilização da
ação controlada, fazia-se o uso por analogia da Lei de Interceptações Telefônicas. Hoje, essa
aplicação analógica não se mostra a mais adequada, pois a lei n.º 11.343/2006, conforme já se
48
MENDRONI. Op cit. Pág 50.
È essa espécie de excludente de antijuridicidade que faz com que, quando utilizada a ação controlada, não haja
crime na omissão do policial que deixa de prender quem está em flagrante.
49
54
viu, ao prever a entrega vigiada, menciona a necessidade de autorização judicial, após oitiva do
Ministério Público (art. 53, parágrafo único). Desta forma, como a Lei Antidrogas faz essa
exigência a uma espécie de ação controlada (entrega vigiada), é razoável estendê-la ao gênero,
deficiente em sua regulamentação. Aduzindo o Direito Comparado, o autor faz colocação
ensinando que, diante de casos urgentes, deve-se aceitar uma vigilância inicial por parte da
Polícia, “pedindo-se logo em seguida a autorização para a continuação”.
Concordando com Scarance, Rodrigo Carneiro Gomes também segue o raciocínio de
aplicação dos requisitos expressos na lei nº 11.343/2006, para suprir as omissões da Lei do
Crime Organizado.
Não obstante toda a discussão, Eduardo Araújo da Silva (2003) fala em apenas dois
requisitos: I – existência de crime em desenvolvimento praticado por organização criminosa ou
a ela vinculado; II – a observação e acompanhamento dos atos praticados pelos investigados até
o momento mais adequado para a formação de prova e a colheita de informações. Para o autor,
por ausência de previsão legal, dispensa-se a autorização judicial.
Defendemos a necessidade de haver autorização judicial. Deve-se tomar cuidado ao
ampliar em demasia o poder da Polícia. Como já se viu, as organizações criminosas interagem
com os agentes estatais, de tal forma que não podemos ver paralelismo entre o crime e o Estado.
Estes são linhas que se tocam. A ação controlada, caso aplicada sem a necessidade de
autorização judicial, pode vir a se tornar ferramenta de auxílio às atividades criminosas,
encobrindo a atuação de agentes corruptos, assim como nos exemplos práticos dados pelos
doutrinadores citados. Diante da ausência de controle, como tentativa de se buscar guarida na
impunidade, poder-se-ia alegar a utilização da técnica especial, mesmo nos casos em que
houvesse participações criminosas por parte da Polícia. O instrumento nascido para combater o
crime organizado poderia ser depravado, tornando-se arma contra a manutenção da ordem
pública. É por isso que concordamos com a posição de Scarance e acreditamos ser
imprescindível a autorização judicial.
55
Também não há como negar que, em determinados casos, não haverá tempo para se
requerer com antecedência a permissão da magistratura. Assim, também apoiamos a idéia de
que, diante de circunstâncias excepcionais, inicie-se a utilização da ação controlada, com
comunicação à autoridade competente assim que possível.
Quanto aos dois requisitos citados pelo Professor Eduardo Araújo da Silva, esses são,
também, dignos de explanações. Fala-se primeiro em “existência de crime praticado por
organização criminosa ou a ela vinculado”. Quanto a essa questão, mencione-se que não será
necessário haver certeza da existência da organização criminosa. Tanto é que a própria lei
9.034/95 diz que é cabível quando “se supõe ser ação praticada por organização criminosa”
(grifei). Bastará que haja indícios, uma “fumaça” de que o delito é praticado sob o manto dessas
espécies associativas para que o requisito se veja preenchido. Isso porque, diante de
determinadas práticas criminosas de natureza grave, ficaria difícil provar, preliminarmente, a
durabilidade da articulação entre os agentes. Ora, se a ação controlada é necessária porque as
técnicas comuns não são suficientes para desmantelar as organizações criminosas, não seria
razoável exigir absolutas certezas antes de sua utilização. Parece-nos, assim, de bom gosto
seguir os ensinamentos de William Douglas e Geraldo Prado (apud Scarance) que falam em
“Fumus Boni Iuris”50.
Posteriormente, Eduardo Araújo da Silva fala em “observação e acompanhamento dos
atos praticados pelos investigados até o momento mais adequado para a formação de prova e a
colheita de informações”. Anote-se que a observação e o acompanhamento devem ser
contínuos, incessantes, de forma que não se deixe perder de vista as práticas criminosas. É
possível concluir, ainda, que a ação controlada só poderá cessar quando se alcançarem
informações e provas suficientes para a instrução das ações penais e para garantir a captura dos
infratores. Ocorre que o “momento mais adequado” exige um juízo de valor que não pode ser
feito por ninguém, senão pela própria Polícia e pelo Ministério Público, que é o destinatário das
provas produzidas na fase pré-processual. Assim, é necessário que haja satisfatória integração
entre essas duas entidades para que cheguem a um consenso quanto à conveniência e à
oportunidade da cessação da medida. Analisando dessa forma, parece ser requisito a articulação
50
Luiz Flávio Gomes expressa entendimento em sentido contrário.
56
entre Polícia e Ministério Público na análise do material probatório resultante da ação
controlada e, reflexamente, como conseqüência desse trabalho conjunto, a cessação apenas em
momento oportuno.
Então, se houver indícios (lembrando que não há necessidade de haver provas fatais) de
que o crime é praticado ou acobertado por organização criminosa, a autoridade policial deverá
solicitar a indispensável autorização ao juiz competente (se não houver tempo, deverá iniciá-la,
comunicando o mais breve possível), para que possa se utilizar da ação controlada. O
acompanhamento das ações dos delinqüentes deverá ser contínuo, até que sejam colhidos os
elementos probatórios necessários. Assim, reúnem-se os requisitos51 que cremos indispensáveis:
indícios de existência de organização criminosa, autorização judicial, integração entre Polícia e
Ministério Público 52 , acompanhamento ininterrupto das atividades criminosas e cessação da
observação em momento oportuno.
2.1.4 Controle da atuação policial
Um dos pontos mais criticados da Lei de Combate ao Crime Organizado, no que diz
respeito à ação controlada, é a ausência de previsão de controle da atuação policial no uso desta
medida investigativa. Parte da doutrina chegou a dizer que a ação controlada tratava-se, na
verdade, de “ação descontrolada”. Isso, porém, sem lhe negar aplicabilidade ou utilidade 53. A
conseqüência do “descontrole” seria um acréscimo na responsabilidade da autoridade policial,
que poderia se tornar alvo de suspeitas de colaboração com o crime, com maior facilidade.
51
Requisitos, pois caso não sejam fielmente observados, a ação controlada estará fadada ao fracasso e jamais
atingirá suas finalidades.
52
A integração é necessária, até para que se possibilite o ideal controle da atuação policial, nos moldes discutidos
no capítulo subseqüente.
53
Luiz Flávio Gomes e Raul Cervini inauguraram o uso da expressão e foram seguidos por alguns outros autores,
como Mendroni.
57
No cenário internacional, a tendência é que o Ministério Público exerça o controle da
técnica mencionada, contudo a lei 9.034/95 não diz a quem incumbe fazê-lo no Direito
brasileiro54.
Ocorre que a omissão do referido ato normativo não é suficiente para condenar a ação
controlada ao total “descontrole”, como querem alguns. Melhor é fazer como o Juiz Federal e
Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Walter Nunes da Silva Júnior
(1995), que enxergou além da lei ordinária aqui trabalhada e buscou suprir a falta de
regulamentação com a Constituição Federal55.
Ora, dentro da seara de controle externo da atividade policial que compete ao Ministério
Público, este pode e deve requisitar informações à Polícia, para fiscalizar as ações controladas
em curso e garantir a observância às leis e aos direitos fundamentais.
O Promotor de Justiça (ou Procurador da República) tem legitimidade para acompanhar
a atividade policial no curso de investigações das mais variadas naturezas. Ainda, é de se
ressaltar que esse acompanhamento não é necessariamente passivo, como mero espectador, pois
o membro do parquet pode requerer diligências e acompanhar ativamente a atuação da Polícia 56.
Como já se viu, a integração entre os dois órgãos é requisito da ação controlada, pois
indispensável ao seu sucesso. Nessa atuação conjunta é que se torna oportuno o controle externo
da atividade policial, nos termos dos artigos 3º, 9º e 10 da Lei Complementar de N.º 75/93,
conforme se segue:
Art. 3º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da
atividade policial tendo em vista:
54
55
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. Cit. Pág. 51.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
56
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2001.
58
a) o respeito aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, aos
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, aos princípios
informadores das relações internacionais, bem como aos direitos assegurados
na Constituição Federal e na lei;
b) a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do
patrimônio público;
c) a prevenção e a correção de ilegalidade ou de abuso de poder;
d) a indisponibilidade da persecução penal;
e) a competência dos órgãos incumbidos da segurança pública.
Art. 9º O Ministério Público da União exercerá o controle externo da
atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo:
I - ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais;
II - ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial;
III - representar à autoridade competente pela adoção de providências para
sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de
poder;
IV - requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito
policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade
policial;
V - promover a ação penal por abuso de poder.
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou
do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao
Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o
preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.
Também não há motivos para temer a afirmação de que há uma relação de dependência
entre Polícia e Ministério Público. A Polícia Judiciária tem natureza de órgão auxiliar da Justiça
na colheita de indícios e provas dos crimes57, razão pela qual sua total independência não se
justificaria. Faltaria coerência ao sistema de investigação se o Ministério Público não pudesse
interferir na formação de provas pela Polícia, sendo que essas se destinam à formação da opinio
delicti de seus membros, para exercício da ação penal.
Nesse mesmo sentido, pronunciou-se recentemente o Supremo Tribunal Federal, sob a
relatoria do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello, dizendo que:
“A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial
não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o
“dominus litis”, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar
esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar,
57
MORAES, Bismael B. Direito e Polícia – Uma Introdução à Polícia Judiciária. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1986.
59
junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal,
mesmo, mesmo aqueles sob o regime de sigilo, sem prejuízo de outras
medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação de sua “opinio delicti”,
sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que
traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes.” (STF – HC
89837 / DF. Segunda Turma. Min. Rel. Celso de Mello. J.: 20/10/2009; DJe
19/11/2009. grifos nossos)
O lapidar pronunciamento da “Suprema Corte” é claro no sentido de que a atuação do
Ministério Público, ante a atividade investigativa da autoridade policial, pode ser tão laboriosa a
ponto de se requisitar diligências. De grande valia é ressaltar também que esse controle é
cabível em “quaisquer atos de investigação penal” o que inclui, é claro, a ação controlada.
O que há, portanto, não é total descontrole sobre a ação controlada, mas sim mera
deficiência técnica na lei que a previu. Conforme se vê, o Ministério Público tem plena
legitimidade para acompanhar a atividade da Polícia, quando do uso dessa técnica especial,
utilizando, como fundamento, o exercício do controle externo constitucionalmente previsto.
2.1.5 Entrega vigiada
Entrega vigiada é modalidade de ação controlada, pois esta é mais ampla e abrange
aquela. Assim, veja-se:
A “entrega vigiada” consiste em atividade de vigilância sobre remessas de coisas ilícitas
realizadas pelos agentes criminosos58. Então, diante de situação de tráfico de entorpecentes, por
exemplo, a Polícia pode deixar de intervir imediatamente, prorrogando o flagrante, para colher
maiores elementos de prova e alcançar um maior número de infratores, seguindo o caminho
percorrido pela droga e deixando a atuação repressiva para momento mais oportuno. Pressupõese, portanto, a existência de mercadoria, carga ou droga ilegal. Percebe-se que há retardamento
da ação policial (o que configura a ação controlada) e também a condução de produto ilícito,
caracterizando o que se chama nos Estados Unidos de “controlled delivery”.
58
FERNANDES, Antônio Scarance. Op. Cit.
60
Assim, para que se possa falar em entrega vigiada, além dos elementos necessários para
a caracterização da ação controlada (retardamento da atuação policial em busca de maior
efetivação do jus puniendi estatal), é preciso haver mercadoria ilícita a ser transportada. Por isso
é que, logicamente, pode haver ação controlada sem entrega vigiada. Porém, a recíproca seria
falácia. Exemplificando mais uma vez, imaginemos uma organização criminosa especializada
na prática de estelionato, cujo modus operandi funda-se na constituição de simulacros de
associações beneficentes. Criam nomes fictícios, falsos doentes, veiculam imagens enganosas e,
desta forma, arrecadam vultuosos valores de grandes sociedades empresárias. Se a autoridade
policial entender pertinente, poderá se utilizar da ação controlada, desde que observados os
requisitos já discutidos no presente trabalho. Note-se que não há qualquer remessa de
mercadoria e, mesmo assim, é perfeitamente possível a utilização do instituto previsto no artigo
2º, II, da lei n.º 9.034/95, que se mostra mais amplo do que o previsto no art. 53 da lei n.º
11.343/2006.
Nesse mesmo sentido, leciona Rodrigo Carneiro Gomes (2007) que diz que “o conceito
de ação controlada é mais amplo, pois permite o controle e vigilância (observação e
acompanhamento, no texto legal) de qualquer ação criminosa e não apenas a entrega vigiada de
entorpecentes e de armas, pois é instrumento de largo espectro [...]”.
Devido ao fato de a transnacionalidade ser característica comumente presente na
criminalidade moderna, essa espécie de técnica especial de investigação pode se desenvolver em
vários países, conforme o produto do crime seja transportado para além das fronteiras nacionais.
Mais uma vez, evidencia-se a necessidade de haver integração entre os Estados para que se
possa cogitar o combate ao crime organizado.
Por isso, o Direito Penal vem se internacionalizando por meio de diversas convenções e
de diversos tratados multilaterais. Muitos deles com previsão de entrega vigiada.
61
Por meio do artigo 1 da Convenção de Viena contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, as Nações Unidas recomendam a utilização da entrega vigiada nos
seguintes termos:
Por "entrega vigiada" se entende a técnica de deixar que remessas ilícitas ou
suspeitas de entorpecentes, substâncias psicotrópicas, substâncias que figuram
no Quadro I e no Quatro II 59 anexos nesta Convenção, ou substâncias que
tenham substituído as anteriormente mencionadas, saiam do território de um ou
mais países, que o atravessem ou que nele ingressem, com o conhecimento e
sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de identificar as
pessoas envolvidas em praticar delitos especificados no parágrafo 160 do Artigo
2 desta Convenção;
Posteriormente, em seu artigo 9, parágrafo 1, a Convenção trata da cooperação entre os
Estados subscritores, dizendo que estes “colaborarão estreitamente entre si, em harmonia com
seus respectivos ordenamentos jurídicos e sua administração, com o objetivo de aumentar a
eficácia das medidas de detecção e repressão” (grifei), visando combater o comércio mundial
de entorpecentes.
De grande valia a disposição, pois sem uma fiel assistência recíproca nas investigações,
seria impossível lograr sucesso em uma ação de entrega vigiada em tráfico internacional de
entorpecentes, sem ferir a soberania dos Estados de trânsito 61 ou de destino das drogas.
Como faria a autoridade do Estado de origem dos entorpecentes para dar continuidade à
vigilância, após o ingresso da mercadoria em território estrangeiro, se os órgãos públicos deste
não colaborassem?
Assim como faz o crime organizado, as autoridades estatais responsáveis pela
persecução penal do mundo inteiro devem agir com base num intercâmbio de informações e
59
Os aludidos quados I e II fazem menção às seguintes substâncias: ácido lisérgico, acetona, ácido antranílico,
ácido fenilacético, anidrido acético, efedrina, ergometrina, éter etílico, fenil, propanona, pseudoefedrina e
piperidina.
60
Tráfico ilícito de entorpecentes.
61
“Estado de trânsito”, nos termos da Convenção em pauta, é aquele através de cujo território passam, de maneira
ilícita, os entorpecentes, e que não seja ponto de procedência, nem de destino final destes produtos.
62
trabalhos conjuntos, para que a entrega vigiada se torne prática cada vez mais comum e mais
eficaz.
A “Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo,
suas Peças, Componentes e Munições” não é menos importante ao prever a utilização do
instituto da entrega vigiada para o tráfico de armas de fogo. As grandes organizações criminosas
possuem arsenais de grande poderio e, não raro, são flagradas com armas de grosso calibre e de
uso restrito das forças armadas. Esses instrumentos de artilharia, muitas vezes provenientes do
exterior, são utilizados para a prática de crimes das mais diversas espécies, necessários à
manutenção de grandes organizações ilícitas, como roubos e homicídios62.
Impedir o tráfico de armas é um duro golpe também na criminalidade de massa. As
organizações criminosas especializadas nessa espécie de atividade, após trazerem os materiais
bélicos para dentro do país, distribuem para grandes criminosos, mas também para infratores de
“pequeno porte”.
Eis a redação da dita Convenção, quanto à técnica investigativa:
7. "Entrega vigiada": técnica que consiste em deixar que remessas ilícitas ou
suspeitas de armas de fogo, munições, explosivos e outros materiais correlates
saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com
o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fím
de identificar as pessoas envolvidas no cometimento de delitos mencionados
no artigo IV desta Convenção.
É de se notar que a previsão muito se assemelha à da Convenção de Viena,
diferenciando-se somente no que diz respeito ao objeto da remessa.
62
Kai Ambos, em sua obra “Control de Drogas – Política y Legislación en América Latina, EE.UU y Europa”,
assenta que, no seio das organizações criminosas, o direito é substituído pela violência como fator de ordem, já que
essas entidades não podem se utilizar dos legítimos órgãos de justiça para solucionar seus conflitos e, ao mesmo
tempo, necessitam de mecanismos fixos para que alcancem suas metas ilícitas. Por isso, criam suas próprias “leis”,
que culminam na eliminação física de seus “infratores”. É aí que o homicídio se mostra um mecanismo de
manutenção da força dessas organizações.
63
Johan Peter Wilhelm Hilger, doutrinador alemão, considera a entrega vigiada
“ferramenta indispensável no combate ao crime organizado internacional”63.
Não há como discordar. Os gabinetes dos Juízes Federais, Procuradores da República e
órgãos equivalentes atuantes nas instâncias superiores, estão repletos de processos criminais
referentes a tráficos internacionais de entorpecentes. Ocorre que os infratores que normalmente
figuram nesses feitos são as conhecidas “mulas”64 do tráfico. A explicação é dada por Damásio
Evangelista de Jesus (apud CARNEIRO GOMES) ao lecionar que “quando a remessa da droga
é interceptada antes de chegar ao seu destino, ignora-se quem é o destinatário ou, mesmo que
ele seja conhecido, não pode ser incriminado”.
Os casos mais comuns são de pessoas flagradas nos aeroportos internacionais.
Normalmente, as “mulas” aparentam nervosismo ou passam mal, despertando suspeitas nos
agentes de Polícia Federal que exercem suas atribuições nestes locais. Quando não levados
dentro do próprio corpo, os entorpecentes são ocultados em bagagens simples e podem ser
descobertos com os aparelhos tecnológicos emissores dos raios de Roentgen (mais conhecidos
como “Raios X”).
Em regra, são com essas histórias que nos deparamos ao analisar as apelações criminais,
em processos por tráfico internacional, que tramitam perante Tribunal Regional Federal da 3ª
Região, por exemplo (V. Apelações Criminais 26479; 35646; 37918; 37580; 36685; 35019 e
36999, todas da mencionada Corte).
Prender “mulas” não muda nada nas atividades do crime organizado. Esses traficantes,
utilizados como escudo pelos chefes e gerentes das organizações, transportam, em média, um
quilo de entorpecentes dentro do organismo (o mais comum é flagrar mulas transportando a
substância psicotrópica conhecida como cocaína). Diante dessas situações, o prejuízo com que
os grandes criminosos arcam é muito pequeno, se comparados à movimentação de capitais que
63
HILGER, Johan Peter Wilhelm. Resources Material Series n.º 58 – Controlled Delivery. Unafei: Tokyo, 2001.
Redação original: “Controlled delivery is a tool employed by the criminal prosecution authorities wich is
indispensable to effectively detect international organized crime”.
64
São chamados de “mulas” os traficantes que transportam entorpecentes no interior do próprio corpo.
64
promovem traficando. Perde-se a mula, facilmente substituível, e pouca quantidade de
entorpecentes.
O Juiz de Direito José Berlange Andrade traça o perfil das “mulas”. Leciona que são
pessoas pobres, aliciadas facilmente, após os criminosos promoverem uma “seleção” nas
periferias das cidades que são rota comum de drogas, como Corumbá/MS, por exemplo, porta
de entrada dos derivados da substância química “Erythroxylon coca” 65 no Brasil. Na maioria
das vezes, essas pessoas sequer conhecem a estrutura das organizações criminosas para as quais
trabalham. Na prática, são instruídas a transportar a droga até determinado local e aguardar a
abordagem de um dos membros da organização, que a irá reconhecer pelas vestimentas. O
pagamento é efetuado e a mula liberada. O magistrado não hesita em demonstrar seu
inconformismo com as reiteradas prisões antecipadas de “mulas”, ineficazes a promover o
combate ao crime organizado. Diz com firmeza que “nós nunca vamos ter um combate efetivo
contra o crime organizado enquanto estivermos atirando nesses bonecos”66.
É por isso que estamos dispostos a defender, reiteradamente, o uso da técnica da ação
controlada. O raciocínio só pode ser um. Se os que executam as ações criminosas são os
“aviões” (v. item 1.2), sendo que estes são facilmente substituíveis, caso sejam detidos, e
levando em conta que os chefes e líderes são protegidos pela estrutura hierárquica típica do
crime organizado, não há outra saída, senão retardar a prisão desses “peões” do crime, para
seguir seus passos em busca de novas informações aptas a desmantelar as organizações
criminosas, superando as técnicas comuns, maculadas pelo fracasso constante.
Para que não fiquemos restritos a esse modus operandi que envolve “mulas”, é de bom
gosto dizer que, apesar de muito comum, esse é apenas um dos meios pelos quais o crime
organizado distribui entorpecentes. Diversos criminosos especializados nessa prática adquirem
aeronaves particulares para transportar grandes quantidades de drogas. A probabilidade de se
flagrar um avião carregado de substâncias psicotrópicas ilícitas é ínfima, se comparada às
chances de se abordar uma “mula”, que se desloca por meio de companhias aéreas e aeroportos
65
Da pasta base da folha de coca, derivam-se o “crack” e a “cocaína”.
Entrevista concedida à “Folha da Região de Araçatuba”. Disponível em
<http://www.folhadaregiao.com.br/hotsites/rota_das_mulas/5.php>
66
65
comuns. Ainda assim, o uso da entrega vigiada parece ser o meio mais eficaz para o combate ao
tráfico de entorpecentes, mesmo diante de organizações que se utilizam desses métodos. Quanto
a esta forma de desenvolver a atividade do tráfico, vide as referências à “Operação Argus” da
Polícia Federal - Seção III do presente trabalho.
2.1.6 Princípio da Proporcionalidade e Ação Controlada
Em determinadas hipóteses, não faz sentido dar continuidade à ação controlada,
simplesmente por não haver proporcionalidade entre as lesões a bens jurídicos, diante das quais
o Estado precisa se omitir, e os benefícios decorrentes da colheita de provas.
Guilherme de Souza Nucci (2008) exemplifica, citando uma organização criminosa que
decide exterminar uma testemunha. Neste caso, é evidente que a Polícia deve intervir, fazendo
cessar a ação controlada, se necessário. Não haveria razoabilidade na atuação da autoridade
policial que deixasse uma vida ser tirada, apenas para colher provas, sob o pretexto de promover
maior efetividade ao Jus Puniendi estatal. O “preço” do sucesso da persecução penal seria muito
alto e o retardamento inadmissível.
Acerca de alguns delitos específicos, a ação controlada não pode sequer ser iniciada,
devendo a autoridade policial se utilizar de outros meios para alcançar os resultados
investigativos pretendidos. É o caso do tráfico de pessoas, por exemplo. Não pode ser aceita a
possibilidade de o Estado adotar postura de mero espectador, enquanto seres humanos são
transformados em escravos sexuais ou laborais, muitas vezes sobrevivendo em condições
subumanas.
O mesmo argumento serve para a investigação de organizações criminosas que atuam
como grupos de extermínio. A repressão policial deve ocorrer na primeira oportunidade, com o
fim de evitar que vidas sejam injustamente ceifadas.
66
2.1.7 Métodos de Desenvolvimento da Ação Controlada
Conforme se viu, a vigilância por parte da autoridade policial deve ser contínua e
incessante quando da utilização da ação controlada. Há diversas formas de garantir a constância
do controle policial sobre as ações criminosas e, neste sentido, parece-nos ser impossível
visualizar o sucesso desta técnica investigativa, se não for utilizada em combinação com outras.
Neste tópico, trataremos, exemplificativamente, das técnicas que podem auxiliar o
desenvolvimento da ação controlada.
2.1.7.2 Campana policial
A campana policial é método de acompanhamento à distância das ações criminosas, de
forma que os integrantes das organizações não podem sequer desconfiar da vigilância, sob pena
de fracasso. Para desenvolvimento da referida técnica, os agentes estatais fazem uso de
aparelhos e equipamentos, como binóculos, máquinas fotográficas, filmadoras e equipamentos
eletrônicos em geral67.
A Polícia Civil do Estado de São Paulo (2007), citando o Professor Coriolano Nogueira
Cobra, conceitua a campana como “observação discreta, nas mediações de algum lugar, para
conhecer os movimentos de pessoas ou para fiscalizar a chegada ou aparecimento de alguém ou,
ainda, o seguimento de alguém, de modo discreto, para conhecer seus movimentos e ligações”.
Podemos imaginar a utilização da campana diante de duas situações distintas. A primeira
seria o caso de os investigados estarem em movimentação constante, transitando de um local
para outro, conhecido ou não. Nessas circunstâncias, retardar o flagrante para continuar
colhendo elementos por meio da campana, que se desenvolveria em perseguição discreta, parece
67
MENDRONI. Op. Cit. P. 131
67
ser muito arriscado no que diz respeito à possibilidade de perderem-se as provas. Em
contrapartida, em determinados casos, os indivíduos não se deslocam, mas permanecem em um
mesmo local, que utilizam para a prática do delito. É o que ocorre com delinqüentes que
comandam “pontos de tráfico”. Diante dessas situações, os riscos são bem menores, pois os
criminosos não sairão da vista da Polícia, salvo se, de alguma forma, desvendarem a ocorrência
da investigação sigilosa. Acerca da segurança dos agentes policiais, monitorar infratores
“sedentários” é, também, mais seguro, já que podem se fixar em lugares pensados com astúcia.
Sobre as hipóteses em que os criminosos se deslocam, menciona-se que, quanto maior o
número de agentes policiais envolvidos na prática da campana, maiores as chances de sucesso.
Com mais homens, evidenciam-se diversos pontos vantajosos: fica difícil perder de vista os
investigados, os agentes provavelmente não serão identificados e memorizados pelos criminosos
e há, ainda, a possibilidade de promover posicionamentos estratégicos diversos.
Se comparada às técnicas a seguir mencionadas, parece ser a de mais simples
desenvolvimento.
2.1.7.3 Interceptação de Meios de Comunicação
Interceptar os meios de comunicação é violar a normal transferência de informações em
comunicação alheia68. O mais comum é que se utilize a interceptação telefônica, técnica que
68
MENDRONI. Op. Cit.
68
encontra fundamento em nossa Constituição Federal, art. 5º, XII 69 , e foi devidamente
regulamentada pela lei de n.º 9.296/96.
O referido ato normativo, quanto aos procedimentos para a utilização da técnica,
estabeleceu o seguinte: a) o fato investigado deve constituir infração punível com reclusão; b) é
necessário haver autorização judicial e a investigação deve seguir em segredo de justiça; c) deve
haver indícios de autoria; d) requerimento a ser encaminhado à autoridade judiciária que, em 24
(vinte e quatro) horas, deverá decidir, fundamentadamente; e) concedida a autorização, o
Delegado de Polícia dirige os trabalhos, após dar ciência ao Ministério Público que, por suas
funções institucionais, poderá acompanhar de perto a investigação; f) o prazo para a conclusão
dos trabalhos é de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período, caso seja demonstrada a
necessidade.
O âmbito de aplicação da lei se estende a sistemas de informática e de telemática. Assim,
endereços eletrônicos (e-mails), por exemplo, também podem ser objeto de interceptação.
Igualmente admissível é a interceptação ambiental, que consiste na instalação de
microfones em locais previamente estabelecidos e escolhidos por motivos estratégicos da
investigação criminal.
Alexandre de Moraes (2008) leciona que não deve haver confusão entre interceptação e
gravação clandestina. A gravação clandestina da conversa pessoal, ambiental ou telefônica, é
feita por um dos interlocutores, ou por terceira pessoa, desde que com o seu (de um dos
interlocutores) consentimento. Um ou alguns dos participantes do diálogo deverá ter
conhecimento da gravação e ter com ela consentido. Na interceptação, a conversa é gravada por
terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores. É neste ponto que consiste a
distinção.
69
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal;
69
Para Mendroni (2007), a gravação clandestina é lícita e não necessita de autorização
judicial, pois não afronta a intimidade, visto que esta é, na verdade, compartilhada e que, uma
vez externada pelo interlocutor, resta, ao outro, apenas a confiança.
Esse entendimento tem prevalecido, conforme jurisprudência do STF (V. os seguintes
julgados: HC 69.812/SP; HC 73.461/SP; HC 75.338-8/RJ).
Essas técnicas de interceptação podem ser fortes aliadas da ação controlada, por
possibilitarem um monitoramento muito próximo das atividades das organizações criminosas,
sem que haja risco pessoal para os agentes policiais envolvidos, como ocorre na infiltração
policial.
Infelizmente, até os dias atuais, as administrações penitenciárias não lograram evitar a
entrada de aparelhos celulares em presídios. Por isso, membros e líderes presos de organizações
criminosas conseguem comunicar-se com os demais que estão em liberdade. Interceptar esses
diálogos, por exemplo, pode ter grande relevância para conhecer as estruturas hierárquicas e as
formas de atuação desses grupos, pois comandos emanam, com freqüência, para nossa
infelicidade, reitero, de estabelecimentos prisionais. Este é só um exemplo da eficácia das
interceptações telefônicas no acompanhamento das atividades desenvolvidas por criminosos.
2.1.7.4 Infiltração Policial e Ação Controlada
A técnica da infiltração policial consiste em fazer penetrar, nos seios das organizações
criminosas, como se a elas pertencesse, um agente policial ou de inteligência. A intenção é
70
colher informações para que se possa compreender melhor o funcionamento desses grupos
criminosos e, conseqüentemente, promover um combate com eficácia 70.
Não há como imaginar o sucesso da infiltração policial sem que seja utilizada em conjunto
com o flagrante prorrogado. Se o agente infiltrado tivesse que intervir na primeira prática
criminosa que presenciasse, não haveria tempo hábil para compreender as estruturas das
organizações criminosas, tampouco para colher elementos probatórios aptos a promover a
punição de seus líderes e gerentes.
Na verdade, sem a ação controlada, o agente sequer lograria êxito em se infiltrar, pois,
para tanto, deve buscar a confiança dos criminosos, nem que seja praticando infrações penais
ou, no mínimo, sendo com elas conivente. Mencione-se, ainda, que, caso fosse exigida do
infiltrado uma atuação nos moldes no art. 301 do Código de Processo Penal, sua vida seria
colocada em grave risco.
É necessário ressaltar que a prática de crimes por parte do agente estatal atuante em
infiltração fica acobertada pela excludente de antijuridicidade de estrito cumprimento do dever
legal. O que não pode haver é provocação de crimes, induzimento ou instigação, pois neste
caso, o agente estatal deve responder pelo resultado delitivo e, em decorrência da provocação,
fica o criminoso isento de responsabilidade penal71.
Com essas breves passagens, nota-se que a integração entre ação controlada e infiltração
policial é necessária para que haja eficácia a esta última técnica. No mais, relevante mencionar
que nada impede que todas essas técnicas sejam utilizadas em conjunto.
2.1.8 Ação Controlada na Alemanha
70
MENDRONI, Op. Cit. Pág. 54
SZNICK, Valdir. Op. Cit. Pág 224. No mesmo sentido: BECHARA, Fábio Ramazzini; JESUS, Damásio de.
Agente Infiltrado: Reflexos Penais e Processuais. In: Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, ano II,
N.º 9. Vale ressaltar que o entendimento da inglesa House Of Lords é bem diferente, sustentando-se que “the effect
of entrapment cannot be a defence to criminal liability in english law” (cf. ASHWORTH, Andrew. The Criminal
Process – An Evaluative Study. 2ª Ed. Oxford University Press, 1998. Pág. 110)
71
71
No ordenamento jurídico alemão não há definição de “organização criminosa”. Diante
de casos concretos, fica a critério do Ministério Público e da Polícia considerar a existência ou
não desse tipo associativo criminoso. Também não há capítulos especiais nos Códigos alemães
que tratem especificamente de técnicas de combate ao crime organizado 72.
Da mesma forma, a ação controlada não é tratada por lei. Na prática, é utilizada com
base na discricionariedade e nas táticas de investigação traçadas pelas autoridades responsáveis
pela persecução penal. Para que não se pense que há total ausência de regulamentação,
mencione-se que as próprias autoridades criminais criam disposições gerais sobre a utilização
do instituto. São essas diretrizes que a Polícia deve seguir, inclusive para cooperar com os
Estados Europeus vizinhos73.
Hilger (2001) menciona que o princípio da indisponibilidade da persecução penal é
aplicado na Alemanha, de forma que a autoridade responsável a promovê-la é obrigada a iniciar
as medidas necessárias a possibilitá-la, assim que tiver conhecimento da prática de um crime,
sem demora. Queira ou não, é assim que deve agir. Também lembra que a duração razoável do
processo, prevista no artigo 6, parágrafo 1, da Convenção Européia dos Direitos do Homem, é
princípio inserido no ordenamento jurídico alemão. Contudo, ainda para o jurisconsulto, não
seria razoável extrair desses princípios a ordem de se intervir imediatamente no curso da
investigação, para realizar prisões ou seqüestros, por exemplo, sem que se pudesse retardar
essas ações. Melhor seria preservar a discricionariedade tática das autoridades de investigação,
para que pudessem intervir no momento mais adequado para a solução dos crimes, porém sem
deixar de observar a necessidade de se desvendar rapidamente as questões acerca dos delitos.
Desta forma, assim como no Brasil, há a regra de intervenção imediata da autoridade
policial, quando tiver conhecimento da infração penal. Excepcionalmente essa atuação pode ser
diferida. Na Alemanha, fica a critério das autoridades responsáveis pela investigação estabelecer
72
73
HILGER. Op. Cit. P. 53.
HILGER. Op Cit.
72
as hipóteses em que se deve utilizar ou não a técnica especial. Já em nosso ordenamento
jurídico, o âmbito de incidência da ação controlada é delimitado por lei.
2.1.9 Ação Controlada na Colômbia
A principal atividade delitiva praticada pelas organizações criminosas colombianas é,
como bem se sabe, o tráfico de entorpecentes. A Colômbia é responsável pelo refino de 70% de
toda a cocaína consumida no mundo e pelo ingresso de 90% das drogas importadas aos Estados
Unidos da América 74 . Não seria demais dizer que, em detrimento da economia, esses
narcotraficantes promovem a dissimulação da origem (lavagem) dos ativos derivados do
comércio ilícito. Ora, o Estado colombiano não poderia permanecer inerte, diante das ações
desses grupos, tão prejudiciais ao desenvolvimento nacional.
Diante das dificuldades encontradas para combater a criminalidade organizada, a
legislação processual penal colombiana se desenvolveu de forma exemplar e, hoje, prevê
instrumentos eficazes a possibilitar o desmantelamento de organizações especializadas, tanto em
tráfico de entorpecentes, como em qualquer outra atividade. Dentre essas técnicas, estão
previstas a ação controlada e a infiltração policial.
A possibilidade de retardar a intervenção policial, diante de situação de flagrância, é
expressamente reconhecida pela legislação processual penal colombiana, o que fica claro com a
análise dos artigos 239, 241, 242 e 243 do “Código de Procedimiento Penal”. Contudo, resta
mais evidente com a leitura do artigo 243, que prevê a entrega vigiada (“entrega vigilada”).
Diz-se que o Fiscal 75 , diante de razões aptas a fundamentar suspeitas de que o investigado
74
MACHADO, André Augusto Mendes; SOUZA, Diego Fajardo Maranha Leão.O Crime Organizado na
Colômbia. In Crime Organizado – Aspectos Processuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
75
O “fiscal” é o membro da entidade colombiana denominada “Fiscalía General de la Nación”, titular da ação
penal, conforme disposição do artigo 66 do Código de Processo Penal colombiano. A “Fiscalía” é responsável
também por promover as investigações penais dos fatos que chegarem ao seu conhecimento e que, em tese,
configurarem ilícito penal. A entidade, com previsão constitucional e infralegal, exerce, portanto, atividades típicas
de polícia judiciária, presidindo procedimentos investigatórios e, não obstante, é titular da ação penal. A princípio,
73
participa de atividade ilícita de entrega de drogas, moeda falsa, armas, explosivos e munições,
ou, de qualquer forma, colabora com essa espécie de atividade, poderá ordenar, mediante
autorização do Diretor Nacional ou Seccional de Fiscalizações, a realização de entrega vigiada,
consistente em deixar que a mercadoria ilícita chegue ao seu destino, sob o acompanhamento de
agentes especialmente treinados. De modo geral, a referida técnica deve ser empregada em face
de objetos cuja posse, alienação, transporte, compra, ou aluguel, constituam crime.
Para a entrega vigiada, dispensa-se a autorização judicial. Contudo, a medida ficará
sujeita à revisão pelo “Juiz de Controle de Garantias”, logo após sua conclusão pela autoridade
competente, principalmente no que diz respeito às provas materialmente produzidas.
A infiltração policial (“Atuación de Agentes Encubiertos”) é regulamentada pelos
artigos 241 e 242 do Código de Processo Penal da Colômbia. O artigo 241 aduz que, caso
surjam suspeitas de que o investigado é membro de organização criminosa, ou que colabora
com grupos dessa espécie, o Fiscal ordenará à Polícia que busque descobrir a estrutura
organizacional, a agressividade de seus integrantes e também seus “pontos fracos”. Com esses
elementos, poderá ordenar a preparação e o planejamento para que se proceda à infiltração.
O art. 242 denota a subsidiariedade da utilização da infiltração policial, com relação às
outras técnicas investigativas. Diz-se ser utilizável apenas quando “indispensável para o êxito
das tarefas investigativas”. Correto o ponto de vista do legislador colombiano. Como já se
argüiu, a infiltração policial representa grande risco aos agentes infiltrados. Sem dúvida, é a
técnica mais arriscada, em que os servidores estatais, defendendo os interesses da sociedade,
expõem-se em demasia. Portanto, as autoridades responsáveis pelas investigações devem se
socorrer, primeiramente, de técnicas menos lesivas à segurança de seus agentes. Apenas quando
parece aceitável dizer que a “Fiscalía General de la Nación” é o Ministério Público colombiano. Trata-se de
equívoco, pois este está previsto em dispositivo legal autônomo. O Ministério Público ganha regulamentação no
artigo 109 do Diploma Processual Penal colombiano e não tem poderes para promover a ação penal. Sua função é
de legítimo “custos legis”. A esta entidade compete, inclusive, fiscalizar a atuação da “Fiscalía General de la
Nación”, garantindo a observância ao ordenamento jurídico e aos direitos fundamentais. É de se concluir, que as
atribuições concedidas pelo artigo 129 da Constituição Federal ao Ministério Público brasileiro, são divididas entre
duas entidades distintas e autônomas na Colômbia. A divisão, inegavelmente, traz mais coerência ao sistema. É
difícil imaginar que o Ministério Público brasileiro exerça sua função de fiscal da lei com total imparcialidade,
quando da fiscalização do exercício da ação penal pública, já que desta também é titular.
74
estas se mostrarem insuficientes a possibilitar a concretização do direito de punir do Estado é
que poderão fazer uso de seus “agentes encubiertos”.
Com a análise do disposto no artigo 239 do Código de Processo Penal colombiano, que
prevê a possibilidade de “vigilância y seguimiento de personas”, deparamo-nos com genuína
hipótese de realização do flagrante prorrogado. Fala-se em “perseguição passiva”, o que deixa
claro que o agente perseguidor não está obrigado a realizar prisões, mas a acompanhar
passivamente o investigado para colher provas e identificar infratores. O prazo para a medida
não pode exceder 01 (um) ano, mas pode ser retomado, caso surjam novos motivos. Caracterizase, nestes casos, a ação controlada por meio de campana.
2.1.10 Ação Controlada com Utilização de Agentes Infiltrados e Entrega Vigiada na
Espanha.
A técnica da entrega vigiada está prevista no artigo 263 bis da “Ley de Enjuiciamiento
Criminal” espanhola. Ao contrário do que ocorre em nossa legislação, não é só Poder Judiciário
que está apto a conceder autorização para o desenvolvimento da entrega vigiada. O Ministério
Público, bem como os “Chefes das Unidades Orgânicas de Polícia Judiciária” poderão fazê-lo.
De qualquer forma, o ato autorizador deve ser revestido de decisão fundamentada, apta a
demonstrar que a circulação das mercadorias ilícitas poderá, de fato, colaborar com o alcance
das finalidades da investigação e que há plena possibilidade de vigilância.
A preocupação do legislador transparece e se justifica. A necessidade de se demonstrar,
inicialmente, que os riscos de perder a vigilância sobre as mercadorias são pequenos tende a
evitar perda de provas. A finalidade da ação controlada é obter material probatório mais extenso
e não fazer perder de vista infratores e objetos ilícitos. Neste sentido, é melhor prender o
indivíduo que porta os entorpecentes no local de origem, por exemplo, do que aguardar a
remessa e perder a vigilância sobre a mercadoria e sobre o suspeito. Imagine-se que a autoridade
policial decida por manter o produto ilegal sob acompanhamento de seus agentes e que, no
75
desenvolvimento da operação, a carga tome rumo desconhecido e o criminoso se evada. Tratarse-ia de prejuízo decorrente do mau uso da entrega vigiada. É exatamente isso que a legislação
espanhola quis evitar.
Cientes da transnacionalidade presente em boa parte das organizações criminosas, os
espanhóis não deixaram de mencionar que as autoridades locais devem prestar auxílio às
estrangeiras que estejam desenvolvendo ação de entrega vigiada. Em respeito à soberania dos
demais Estados e ao Direito Internacional, dispôs-se ainda que, quando a mercadoria se destinar
ao exterior, deverão ser observadas as regras constantes de tratados e de convenções
internacionais.
Já o artigo 282 bis da “Ley de Enjuiciamiento Criminal” prevê o instituto da infiltração
policial, do qual se extrai a necessidade de utilização de ação controlada. Como já aduzimos,
esta é pressuposto daquela. Não seria possível ao agente estatal lograr infiltrar-se no seio da
organização investigada, caso não pudesse deixar de agir repressivamente.
Nessa mesma linha de raciocínio é correto o rumo tomado pela legislação processual
penal espanhola, quando da redação do dispositivo supramencionado:
“Visando atender aos fins previstos no artigo anterior e quando se tratar de
investigações relativas a atividades próprias do crime organizado, o Juiz
competente pela instrução ou o Ministério Público, cientificando
imediatamente ao Juiz, poderão autorizar agentes da Polícia Judiciária,
mediante decisão fundamentada e considerando as finalidades investigativas, a
atuar sob falsa identidade, bem como a adquirir e transportar os objetos,
produtos e instrumentos do delito e postergar a apreensão dos mesmos”76
Vê-se que o “agente encubierto” tem a prerrogativa de postergar sua atuação repressiva,
visando alcançar o desmantelamento da organização investigada, por meio de colheita de provas
e identificação de infratores. A necessidade de adiar a voz de prisão nas situações de flagrante
com as quais se depare o agente infiltrado é tão clara na legislação espanhola que o dispositivo
citado dispõe, expressamente, que o infiltrado ficará isento de responsabilidade penal pelos
delitos que vier a praticar nessa qualidade (art. 282 bis, 5). Se o agente pode participar das
76
Grifos e tradução feitos pelo autor.
76
práticas delitivas desenvolvidas pela organização criminosa, fica evidente que deve deixar de
proceder a prisões e apreensões.
SEÇÃO 3 CASOS PRÁTICOS DE AÇÃO CONTROLADA
Pretende-se, no curso da presente Seção, comprovar a eficácia da ação controlada como
técnica especial de investigação no combate ao crime organizado. Diante de tal finalidade,
cremos ser útil demonstrar, na prática, casos e operações policiais em que houve utilização do
77
instituto e que, em decorrência disso, culminaram no sucesso da atuação estatal em desestruturar
o crime organizado. Nenhum dos casos aqui mencionados está acobertado por “segredo de
justiça”, conforme consta das pesquisas processuais constantes do anexo deste trabalho.
3.1 “Operação Argus”77.
A “Operação Argus” foi baseada em interceptações telefônicas, que se estenderam de
junho a setembro de 2007, e, embora a autoridade policial tenha se deparado com diversas
oportunidades de realizar prisões em flagrante de alguns membros do grupo, tendo em vista o
fato de saber o tempo e o local de práticas delitivas, esperou-se o momento mais oportuno para a
efetivação do “Jus Puniendi” estatal, colhendo-se provas suficientes para embasar condenações
e alcançando boa parte do grupo criminoso.
A mencionada operação se desenvolveu com investigações ao redor de integrantes da
organização criminosa conhecida como “Primeiro Comando da Capital” – o PCC, e culminou
na denúncia, pela prática dos delitos previstos no art. 33 c.c art. 40, I, ambos da lei 11.343/2006,
e dos previstos no art. 16, parágrafo único, III e IV, e 18 c.c art. 19, todos esses da lei n.º
10.826/2003, de Almir Rodrigues Pereira, o “Nenê do Simeoni”; Gualter Luiz de Andrade,
vulgo “Capitão do Mato”; Marcelo Rodrigues de Souza, conhecido como “Nego”; Maicon de
Campos Nogueira, o “Roti”, também chamado de “Cachorrão”; Moises Stein, vulgo “171”; e
Adenilson Aparecido Ferreira da Silva, denominado “Toquinho”
Almir Rodrigues Pereira, vulgo “Nenê do Simeoni”, conforme se apurou, é integrante do
“alto escalão” do Primeiro Comando da Capital.
Apesar de ter sido preso em flagrante delito em 11/06/2007 78 , “Nenê” continuava a
coordenar as ações dos demais integrantes responsáveis pelo tráfico internacional de
77
A Ação Penal proveniente da “Operação Argus” encontra-se em fase de Apelação Criminal, interposta em face
de sentença condenatória. N.º de referência: 2007.61.02.011932-6. V. pesquisa em anexo.
78
entorpecentes e de armas de fogo, dos mais diversos calibres, provenientes do Paraguai e
distribuídos pelo Mato Grosso do Sul e por São Paulo.
Retardar a intervenção policial possibilitou às entidades responsáveis pela persecutio
criminis conhecer todo o modus operandi da organização, no que diz respeito à prática dos
mencionados delitos. Adquiriam-se drogas e armas de traficantes paraguaios que remetiam os
produtos ao Brasil, sob a direção de “Nenê”, que obteve aeronave de pequeno porte para
facilitar a remessa. O avião pousava em pistas clandestinas em meio aos canaviais de Ribeirão
Preto – São Paulo, local em que as mercadorias ilícitas eram descarregadas e recebidas por
Gualter, o “Capitão do Mato”, e Moisés, chamado de “171”. Em seguida, os entorpecentes e as
armas eram distribuídos por todo o Estado de São Paulo.
Apurou-se ainda que, com a prisão de “Nenê”, que chefiava o tráfico na favela do
Simeoni, o “comando” foi passado a Marcelo, vulgo “Nego”. Já Toquinho ficou como gerente
dos negócios do ex-chefe que se encontrava detido. A relação entre “Toquinho” e “Nenê” era de
tamanha confiança que, conforme narra a denúncia do Ministério Público Federal, em diálogo
interceptado, estes planejavam assassinar dois Promotores de Justiça, com a finalidade de
intimidar as autoridades estatais.
O ato de diferir a efetivação da prisão dos indivíduos envolvidos nos delitos
supramencionados fez com que se tivesse, também, conhecimento da prática de lavagem de
ativos, por parte da quadrilha. É mais um ponto que demonstra a eficácia da ação controlada,
que proporciona às autoridades o conhecimento de funcionamento das organizações como um
todo, e não acerca de uma ou outra prática, isoladamente. Soube-se, ainda, que o grupo estava se
armando para planejar novos ataques às forças públicas do Estado de São Paulo, como ocorrera
em 2006.
78
Oportunidade em que, supostamente, sem sucesso, teria oferecido R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), fuzis e
granadas aos milicianos que o prenderam, para que pudesse permanecer em liberdade, caracterizando-se, em tese, o
delito previsto no art. 333 do Código Penal brasileiro.
79
A “Operação Argus” também se utilizou de campana policial, pois os membros da
organização se reuniam em estabelecimento comercial localizado no centro de Ribeirão Preto e,
em diversas dessas oportunidades, eram acompanhados por Agentes Federais.
A Polícia Federal aguardou a chegada de uma nova remessa de cocaína, por meio de
avião, para proceder à prisão dos suspeitos, por acreditar que seria o momento mais oportuno.
Após seguir as coordenadas passadas por Gualter, “Capitão do Mato”, ao piloto da aeronave
proveniente do Paraguai, a Polícia Federal posicionou agentes no canavial em que se localizava
a pista clandestina. Em seguida, com a confirmação da chegada dos entorpecentes, os agentes
policiais saíram em busca dos integrantes do grupo, oportunidade em que encontraram os
veículos por eles utilizados, já vistos anteriormente nas ações de campana.
Houve perseguição e logrou-se apreender 430 (quatrocentos e trinta) quilogramas de
cocaína, bem como armas e explosivos, os quais elenco a seguir: a) 07 buster TNT, 100 gramas,
IMBEL MED2; b) 06 petardo TNT, 100 gramas; c) 04 petardo TNT, 250 gramas; d) 05 petardo
TNT, 50 gramas; e) 07 granadas BC M4, pentolite; f) 01 granada BC M5; g) 03 fuzis, cal. 765,
marca IMBEL, automáticos, sem numeração; h) 01 arma metralhadora, com tripé, calibre .30; i)
01 lançador de granadas, com três granadas; j) 02 pistolas 9mm, Glock; k) 01 lançador de
foguetes; l) 560 unidades de munição cartucho 5,56 mm.
Prenderam-se alguns dos infratores, enquanto outros conseguiram evadir-se do local.
Aguardar o melhor momento para realizar a prisão foi o segredo do inegável sucesso da
“Operação Argus”. Quais seriam as probabilidades de descobrir a pista clandestina de pouso e
de interceptar o avião de pequeno porte, sem a investigação cautelosa traçada pela Polícia? A
quantidade assustadora de entorpecentes e o calibre das armas e dos explosivos apreendidos
evidenciam o mal que deixou de ser posto em circulação na sociedade. Se alguns indivíduos
conseguiram fugir, a falha não foi da técnica de investigação, mas do cerco realizado no
momento da abordagem. Os elementos colhidos foram suficientes para que o Ministério Público
pudesse elaborar o libelo acusatório de forma coerente e para evitar o grande mal que seria
80
causado pela organização criminosa com o armamento e com os entorpecentes em mãos.
Ressalte-se, ainda, que os indivíduos que se haviam evadido não demoraram a ser presos.
Conforme já se expôs no corpo do presente trabalho, a utilização da campana, por si só,
pode assegurar o sucesso das investigações baseadas em ação controlada, principalmente se os
infratores concentrarem suas atividades em determinados locais fixos. No presente caso, essa
técnica foi mera coadjuvante, pois a maioria dos elementos colhidos proveio das interceptações
telefônicas.
3.2 Organização Criminosa de Estelionatários no Centro de São Paulo – Crítica ao
Conceito da Convenção de Palermo.
A Polícia Civil do Estado de São Paulo tomou conhecimento de que, no Centro da
Capital Paulista, atuava organização criminosa especializada em estelionatos e roubos. Sob a
direção do Delegado do Departamento de Investigações Sobre o Crime Organizado, Dr. Walter
Ferrari, a Polícia Civil se utilizou de imóvel nas proximidades do local em que, fixamente,
atuavam os criminosos. Da janela do apartamento utilizado, os agentes policiais tinham uma
visão privilegiada e extensa, que abrangia toda o campo de ação dos infratores. O modus
operandi consistia na realização de jogos fraudulentos como, por exemplo, o famoso jogo da
“tampinha”, em que o apostador tenta descobrir em qual das três tampinhas encontra-se a
bolinha manejada pelo criminoso. Este, por sua vez, fazia o objeto da procura “desaparecer”, de
forma que a vítima não poderia encontrá-lo, de maneira alguma. Alguns dos membros da
organização eram responsáveis por induzir pessoas a apostar, como se não tivessem vínculo
algum com a “mesa”. Outros praticavam coações, com o emprego de violência e ameaças, para
subtrair os bens dos apostadores e intimidar os cidadãos que fossem capazes de perceber a
fraude. Cerca de 15 pessoas compunham a organização.79
79
Disponível em < http://noticias.terra.com.br/brasil/noticias/0,,OI4087935-EI5030,00Policia+prende+grupo+suspeito+de+golpe+no+jogo+da+tampinha.html > e em
<http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL1370524-5605,00ACUSADOS+DE+APLICAR+GOLPE+NO+JOGO+DA+TAMPINHA+SAO+PRESOS+EM+SP.html >
81
Se comparada à organização desestruturada pela “Operação Argus”, parece ser
insignificante a atuação desses estelionatários. Ocorre que estão preenchidas as características
que constituem o conceito expresso na Convenção de Palermo. As infrações praticadas são de
natureza grave, havia a atuação “concertada” de três ou mais pessoas, com a finalidade de obter
vantagem econômica, e o vínculo entre os criminosos já existia há algum tempo.
Longe de recair em inconstitucionalidade, o conceito adotado pela Convenção de
Palermo está, também, longe de satisfazer. É, realmente, muito abrangente e capaz de confundir
organização criminosa com quadrilha. Lembrando que, ainda que os infratores tratados neste
tópico não fossem considerados como criminosos organizados, a ação controlada seria válida,
pelos argumentos já expostos no item 1.1.2 e considerando a redação do art. 1º da lei n.º
9.034/95. Ocorre que, por questões político-criminais, pela necessidade de se estudar a fundo as
organizações criminosas, a fim de conhecer suas estruturas, suas características e de promover
um combate preventivo e repressivo eficaz, o referido conceito não pode ser banalizado.
Esses criminosos não possuíam códigos de honra, grandes chefes, proteção recíproca,
estrutura hierarquizada e, ainda assim, preencheram as características que nos permitem chamálos de “organização criminosa”. Taxar uma definição ideal não é tarefa simples e demandará
ainda muito trabalho para buscar um conceito mais restrito, contudo flexível, apto a acompanhar
as mutações das organizações criminosas.
3.3 Ação controlada e infiltração de agentes do Departamento de Narcóticos da Polícia
Civil do Estado de São Paulo em organização internacional de tráfico de entorpecentes
O DENARC (Departamento de Narcóticos), divisão especializada da Polícia Civil do
Estado de São Paulo, iniciou, no segundo semestre do ano de 2009, investigação acerca de
82
grupo criminoso especializado em importar entorpecentes provenientes da Colômbia para
diversos Estados brasileiros.
A estratégia adotada pela equipe dirigida pelo Delegado de Polícia, Dr. Maurício Del
Trono Grosche, foi baseada na utilização de ação controlada com infiltração de agentes. Os
criminosos foram vigiados constantemente durante três meses, até que o “modus operandi” da
prática delitiva prevista no art. 33 da lei n.º 11.343/2006 fosse perfeitamente conhecido pelas
autoridades estatais.
Os infratores faziam diversas viagens da Colômbia para o Brasil, trazendo, em cada
uma delas, pouca quantidade de droga para que fossem menores as chances de levantar suspeita
e para evitar grandes prejuízos, nos casos de perda de mercadorias. Para transpor as fronteiras,
os traficantes se utilizavam de carros, caminhões, ônibus e até mesmo de pequenas aeronaves
que, como é cediço, pousavam em pistas clandestinas em meio a matagais.
Os agentes infiltrados marcaram diversos encontros com dois dos delinqüentes.
Disfarçados de compradores, mostraram-se interessados em grande quantidade de cocaína. Nas
palavras do Delegado responsável, “os policiais designados passaram a manter uma
interlocução com os traficantes e, após a conquista da confiança, ao longo desse tempo,
marcaram a entrega da droga na Rodovia Castello Branco”80.
As investigações culminaram na prisão de três traficantes colombianos e de dois
brasileiros, no momento em que se daria a entrega dos entorpecentes em local previamente
ajustado, uma estrada de terra próxima à rodovia Castello Branco. Outros dois criminosos
conseguiram se evadir. Foram apreendidos 273 kg (duzentos e setenta e três quilogramas) da
substância psicotrópica, psicoanaléptica, conhecida como cocaína. Tratava-se da maior
apreensão de drogas do ano de 2009.
80
Entrevista pessoal disponível em < http://noticias.r7.com/sao-paulo/noticias/cinco-sao-presos-com-230-kg-decocaina-em-itu-20091128.html >
83
Anote-se que não há que se falar em agente provocador, flagrante preparado e incidência
da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal.
Trata-se do uso da técnica conhecida como “Buy and Bust”, utilizada com freqüência
pelas autoridades policiais dos Estados Unidos da América.
Primeiramente, devemos nos atentar à redação do artigo 33 da Lei Ordinária Federal n.º
11.343/200681. Nota-se que o crime de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, ou seja, pode
ser consumado mediante a prática de qualquer uma das diversas condutas que constituem o
núcleo do tipo. Ainda que se alegue que há nulidade quanto à conduta de vender os
entorpecentes aos policiais, é inegável, pelo resultado das investigações realizadas em ação
controlada, que os infratores importavam, vendiam e guardavam em depósito, já em território
brasileiro, a cocaína oferecida aos agentes. Ainda que o flagrante fosse nulo pela venda, a prisão
seria lícita pelo porte da droga, anterior à venda.
Para ficar mais fácil de visualizar, imagine-se que um certo indivíduo está parado na
esquina de uma rua, portando trinta papelotes de cocaína para venda. Um agente se disfarça de
comprador, aproxima-se, pede um dos papelotes, entrega uma nota de cinqüenta reais e, quando
o traficante entrega o entorpecente, recebe voz de prisão. O infrator foi induzido à venda e isso
não se discute, mas ocorre que este já portava a droga com a finalidade de disseminá-la, fato
suficiente a caracterizar a consumação do delito tipificado no art. 33 da Lei de Tóxicos.
Não obstante o entendimento aplicável apenas aos crimes de ação múltipla, Fábio
Ramazzini Bechara e Damásio Evangelista de Jesus (2006, p. 13), lecionam que a prova só pode
ser considerada ilícita nos casos em que o agente infiltrado “seduz enganosamente o sujeito
provocado para o cometimento do delito”, sendo que “nos demais casos, a prova provocada é
81
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.
84
perfeitamente válida, já que não se verifica nenhum comportamento decisivo ou determinante
do agente em relação à vontade do integrante do grupo criminoso” (grifos nossos).
Pelo que parece, os autores acompanham o entendimento da Inglesa “House Of Lords” e
da jurisprudência americana, que têm considerado que, caso o acusado tenha uma predisposição
para a prática do crime provocado, não há que se falar em ilicitude na provocação por parte do
agente infiltrado82.
Ainda que nosso Direito, inegavelmente mais libertário, não adira ao entendimento das
cortes do Common Law, não haverá nulidade na prisão realizada pelo DENARC paulista, pelos
argumentos que defendemos acerca dos crimes de ação múltipla.
Neste sentido, vem se desenvolvendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
conforme se vê dos dois julgados infra:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, C/C
ART. 18, III, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). PRISÃO
EM FLAGRANTE. FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO.
SÚMULA Nº 145/STF. INOCORRÊNCIA. INTERROGATÓRIO DE RÉU
PRESO. ANTERIOR À LEI 10.792/2003. REQUISIÇÃO. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA.
FUNDAMENTAÇÃO. SUFICIENTE. ALEGADA PRIMARIEDADE DO
PACIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS.
CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME.
POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI
Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. CAUSA DE AUMENTO DA
ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006.
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. I - Se a prisão do paciente se deu em
decorrência de atividade da polícia, sem que esta o tenha induzido a
"guardar" ou "trazer consigo" substância entorpecente, incabível falar-se
em flagrante preparado. Vale dizer, a consumação do crime de tráfico (delito
de ação múltipla), in casu, já vinha se protraindo no tempo com o simples
fato de o ora paciente estar na posse da substância entorpecente
(Precedentes). II - No interrogatório judicial realizado antes da entrada em
vigor da Lei nº 10.792/2003, para que se reconheça a nulidade do processo na
82
ASHWORTH, Andrew. The Criminal Process – An Evaluative Study. Second Edition. Oxford University Press:
Oxford, 1998. P. 112.
85
hipóteses em que o réu preso foi requisitado, ao invés de citado, faz-se
necessária a demonstração do efetivo prejuízo daí advindo, causado à defesa,
o que não restou comprovado nos presentes autos (Precedentes). III - No caso
em tela, infirmar a condenação do ora paciente, ao argumento da insuficiência
das provas coligidas, demandaria, necessariamente, o amplo revolvimento da
matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus.
(Precedentes). IV- Não há ilegalidade no decreto condenatório que,
analisando o art. 59, do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais
desfavoráveis aptas a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
V - A grande quantidade de substância entorpecente apreendida, a
culpabilidade exacerbada do paciente e os maus antecedentes são
circunstâncias judiciais que justificam o aumento da pena-base acima do
mínimo legal (Precedentes). VI - Para que o réu seja beneficiado com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é
indispensável o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos constantes
do art. 44 do Código Penal, o que não ocorreu no caso. (Precedentes). VII - O
Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do
julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90,
é inconstitucional. Orientação perfilhada pelo legislador ao editar a Lei nº
11.464/07. VIII - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado,
pode obter o direito à progressão de regime prisional, desde que preenchidos
os demais requisitos. IX - A Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), a par de
ter revogado as Leis nº 6.368/76 e nº 10.409/2002, não prevê, como causa de
aumento de pena, a associação eventual para o tráfico. Assim, verificada a
novatio legis in mellius, é de ser afastada a aplicação, na hipótese, do art. 18,
inciso III, da Lei nº 6.368/76. Ordem parcialmente concedida. Habeas corpus
concedido de ofício.
(STJ, Habeas Corpus N.º 81020, 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. J.:
21/02/2008. DJe: 14/04/2008. Não há grifos no original.)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76. PRISÃO EM FLAGRANTE.
FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO. SÚMULA Nº 145/STF.
ART. 19, DA LEI DE TÓXICOS. I - Se a prisão do paciente se deu em
decorrência de atividade da polícia, sem que esta o tenha induzido a
"guardar" ou "trazer consigo" substância entorpecente, incabível falar-se
em flagrante preparado. Vale dizer, a consumação do crime de tráfico (delito
de ação múltipla), in casu, já vinha se protraindo no tempo com o simples fato
de o ora paciente estar na posse da substância entorpecente, sendo que
eventual configuração de flagrante preparado em relação a sua compra e
venda não tem o condão de infirmar a consumação do delito, deflagrada em
momento anterior (Precedentes). II - Inviável, na espécie, consoante os dados
constantes dos autos, a aplicação do art. 19, caput, da Lei nº 6.368/76.
Qualquer entendimento em contrário demandaria, inevitavelmente, o amplo
revolvimento do material fático-probatório, o que se mostra incabível nesta
estreita via. Recurso desprovido.
(STJ – RHC 15615. 5ª Turma. Rel. Min. Félix Fischer. J.: 02/09/2004; DJe:
18/10/2004. grifos nossos.)
86
CONCLUSÃO
Diante dos casos práticos demonstrados, fica claro que, dentre outros, a ação controlada
é instrumento de grande eficácia no combate ao crime organizado. Os resultados alcançados
87
com o retardamento da atuação policial repressiva são satisfatórios e possibilitam a identificação
de um número maior de infratores, inclusive daqueles que estão posicionados nos topos das
pirâmides hierárquicas, que são típicas de organizações criminosas. Da mesma forma, logra-se
êxito na obtenção de material probatório extenso, com aptidão para fundamentar as ações penais
a que se prestam, bem como sentenças condenatórias.
A legislação brasileira sobre tema ainda é pobre e deixa a desejar. A jurisprudência
ainda “engatinha” na apreciação de casos baseados em utilização de ação controlada. Contudo,
doutrinariamente a questão vem sendo amplamente discutida e o Direito Comparado nos mostra
que, em outros países, como Espanha e Colômbia, as previsões legais são mais ricas e
abrangentes.
O presente trabalho não tem o condão de esgotar ou reduzir as discussões que são
travadas em torno das técnicas especiais de investigação no combate ao crime organizado. Ao
contrário, o que se pretende é estimular a sua utilização prática e a continuidade das pesquisas
sobre o tema.
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