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ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: UMA

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ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: UMA
ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: UMA DISCUSSÃO NA PAUTA DE
JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL1
Vinícius Oliveira Braz Deprá2
Willian Valer3
RESUMO
O Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 347, aborda pela primeira vez na jurisdição constitucional brasileira
o chamado “Estado de Coisas Inconstitucional”. Trata-se de uma discussão recente,
baseada no constitucionalismo colombiano, que tem por finalidade o reconhecimento
de uma violação sistêmica e estrutural sobre os direitos fundamentais. Assim, a
problemática apresentada na presente pesquisa visa a compreender essa
discussão, no sentido de verificar os fundamentos e o alcance dessa teoria. Para o
desenvolvimento do estudo, adota-se o método de abordagem dedutivo. Além disso,
como método de procedimento aplica-se o monográfico. Para o desenvolvimento da
pesquisa, apresenta-se inicialmente uma contextualização do controle concentrado
de constitucionalidade no Brasil, enfatizando o objeto e o cabimento da ADPF. Em
seguida, aborda-se o conceito, origem e pressupostos do Estado de Coisas
Inconstitucional. Posteriormente, apresenta-se a ADPF 347 e seus fundamentos,
para, depois disso, apresentar as críticas já suscitadas sobre o tema. Ao final,
conclui-se que, muito embora não haja uma decisão definitiva sobre o tema, o êxito
da aplicação do estado de coisas inconstitucional pode ser superado a partir do
diálogo entre os poderes na afirmação (e proteção) dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade.
Inconstitucional. Supremo Tribunal Federal.
Estado
de
Coisas
ABSTRACT
1
Este artigo é resultante das atividades do projeto de pesquisa “Controle jurisdicional de políticas
públicas: o papel e os limites do Supremo Tribunal Federal na fiscalização e na implementação de
políticas públicas de inclusão social – análise crítica e busca de novos mecanismos/instrumentos para
uma atuação democrática e cooperativa entre os Poderes”, onde os autores atuam na condição de
participantes, vinculado ao Grupo de Pesquisa “Jurisdição Constitucional aberta” (CNPq) e
desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Políticas Públicas – CIEPPP
(financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado
da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC.
2 Mestrando do Programa de Direitos Sociais e Políticas Públicas da Universidade de Santa Cruz do
Sul – UNISC, na linha de pesquisa "Constitucionalismo Contemporâneo". Especialista em Direito
Tributário (Anhanguera). Bacharel em Direito (UNIFRA) e bacharel em Ciências Militares - Área de
Defesa Social (Brigada Militar). Capitão QOEM da Brigada Militar. E-mail: [email protected]
3 Graduando do Curso de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. E-mail:
[email protected]
The Brazilian Supreme Court, in “Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
nº 347”, for the first time in the Brazilian constitutional jurisdiction, addresses the
"State of Unconstitutional Things". This is a recent discussion, based in the
Colombian constitutionalism, which is responsible for the recognition of a systemic
violation and structure on fundamental rights. The issue presented in this study aims
to understand this discussion, in order to verify the basis and extent of that theory. To
develop the study, we adopt the deductive method of approach. Moreover, the
procedure of method applies the monograph. For the development of research,
presents initially contextualizing constitutionality of concentrated control in Brazil,
emphasizing the subject and the pertinence of ADPF. Then we discuss the concept,
origin and assumptions of the state of unconstitutional things. Subsequently, shows
the ADPF 347 and its reasons, so after that, show the critics on this issue. Finally,
although there is no final decision on the subject, we concluded that the successful
implementation of the unconstitutional state of affairs can be overcome through
dialogue between the powers in the statement (and protection) of fundamental rights.
KEYWORDS: Judicial Review. State of Unconstitutional Things. Federal Court of
Justice.
1. INTRODUÇÃO
O estudo sobre a jurisdição constitucional assume, sobretudo, uma
compreensão sobre a força da Constituição e os parâmetros para a manutenção da
higidez constitucional, no sentido de serem adotados mecanismos de controle que
permitam a efetividade dessa fiscalização.
Nesse sentido, existem instrumentos que permitem o exercício desse controle,
em especial as conhecidas ações exercidas no âmbito do controle concentrado de
constitucionalidade.
Ocorre que um recente (e até então inédito) fenômeno enfrentado pelo
Supremo Tribunal Federal tem chamado a atenção: trata-se do “Estado de Coisas
Inconstitucional – ECI”. Inspirado no constitucionalismo colombiano, relaciona-se
com a violação massiva de direitos fundamentais, podendo ensejar a manifestação
expressa da jurisdição constitucional para a adoção de medidas nesse aspecto.
Muito
embora
o
ECI
Inconstitucionalidade, Ação
não
Direta
possa
de
ser
objeto
de
Ação
Direta
de
Constitucionalidade, Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade por Omissão, por não ser violação de lei ou ato normativo em
face da Constituição, ou mesmo uma omissão legislativa deliberada, é por meio da
Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) que se desenvolve o
debate sobre a possibilidade de se constatar uma violação sistêmica e estrutural
sobre os direitos fundamentais.
Trata-se, na espécie, da ADPF 347, em que se aborda a violação massiva e
institucional dos direitos humanos dos presos, em virtude de atos do Poder Público
que contribuem para o agravamento da situação carcerária evidenciada no País.
Assim,
a
problemática
apresentada
na
presente
pesquisa
visa
a
compreender essa discussão, no sentido de verificar os fundamentos e o alcance
dessa teoria. Para o desenvolvimento do estudo, adota-se o método de abordagem
dedutivo. Além disso, como método de procedimento aplica-se o monográfico.
O presente artigo, portanto, tem por finalidade contextualizar o estudo do
Estado de Coisas Inconstitucional, situando-o inicialmente no âmbito da jurisdição
constitucional, enquanto decorrência do controle concentrado de constitucionalidade
e, em seguida, abordar os fundamentos apresentados pelo STF no julgamento da
mencionada arguição. Ao final, busca-se indicar o alcance e as críticas já levantadas
sobre esse tema.
2.
O
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE
NO
BRASIL:
UMA
CONTEXTUALIZAÇÃO NECESSÁRIA
Antes de se adentrar ao estudo propriamente dito sobre o Estado de Coisas
Inconstitucional, é importante contextualizar o parâmetro de exercício da jurisdição
constitucional brasileira, em que se encontra inserido esse recente debate.
Nesse sentido, deve-se lembrar que o controle de constitucionalidade
pressupõe, antes de tudo, uma compreensão sobre a Constituição e a sua
equipolência abarcada no ordenamento.
Desse modo, para o entendimento concreto sobre a Constituição, deve-se
lembrar que ela consagra a verticalidade fundamentadora das normas, configurando
o fundamento de validade de todo o sistema normativo infraconstitucional (TEMER,
2007, p. 22).
Essa noção de verticalidade pressupõe a rigidez e também a hierarquia da
Constituição, porquanto, segundo BOBBIO, a ausência desses parâmetros implicaria
na ausência de obrigação em nível infraconstitucional para se executar e fazer
cumprir os preceitos emanados da própria Constituição (1999, p. 52-53).
Esses preceitos, portanto, exigem uma observância que pode ser tanto formal
quanto material, a partir do que se estabelece a mesma distinção em nível de
controle. Com efeito, diz-se que o controle formal diz respeito à obediência que as
normas infraconstitucionais devem ter com relação ao processo legislativo pelas
quais foram submetidas (BONAVIDES, 2007, p. 297). Além disso, o controle material
está associado com a necessidade de harmonia do conteúdo da lei em relação aos
cânones constitucionais (BONAVIDES, 2007, p. 299).
De
qualquer
modo,
entende-se
que
o
exercício
de
controle
da
constitucionalidade pressupõe uma atividade de fiscalização e de conformidade das
leis e dos atos do poder público em face da Constituição, garantindo, acima de tudo,
a tutela da supremacia constitucional (CUNHA JR, 2008, p. 254-255).
Além disso, essa fiscalização, ou controle propriamente dito, pode se
desenvolver em abstrato ou em concreto, seja, num e noutro caso, quando o objeto
de contrariedade esteja relacionado com a disposição legal em tese ou quando se
tratar de matéria incidental para resolver um determinado caso concreto.
No que diz respeito ao controle em abstrato, também chamado de controle
exercido pela via direta, existem quatro ações constitucionalmente previstas para
assegurar o exercício dessa fiscalização, que podem ser sucintamente apresentadas
da seguinte forma:
a) ação direta de inconstitucionalidade genérica ou por ação - ADI (art. 102, I,
a, da Constituição Federal), tendo por finalidade declarar que uma lei (ou parte dela)
esteja em contrariedade com a Constituição Federal.
b) ação declaratória de constitucionalidade - ADC (art. 102, I, a, da Constituição
Federal), visando à confirmação de constitucionalidade de uma lei federal.
c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão - ADO (art. 103, §2, da
Constituição Federal), cabível para tornar efetiva norma constitucional diante da
omissão dos Poderes ou de órgão administrativo.
d) ação de descumprimento de preceito fundamental - ADPF (art. 102, §1, da
Constituição Federal), destinada a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público.
Como se pode observar, esses instrumentos não se prestam apenas ao
controle de leis e atos normativos, na medida em que, a partir da ADPF, pode-se
questionar qualquer descumprimento a preceito fundamental, ou seja, qualquer
“fundamento básico de conformação e preservação da ordem jurídica e política do
Estado” (CUNHA JR, 2007, p. 412).
Em razão disso, a presente pesquisa se situa nesse tom trazido pelo instituto
da ADPF, na medida em que visa a aferir se seria possível identificar a existência ou
não de uma lei ou ato normativo inconstitucionais, mas sim a existência de uma
falha estrutural e uma omissão institucional sistêmica – um verdadeiro Estado de
Coisas Inconstitucional.
3. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL
Conforme
ensina
CAMPOS,
o
estudo
sobre
o
Estado
de
Coisas
Inconstitucional remonta à decisão proferida na “Sentencia de Unificación (SU) –
559, de 1997”, emanada pela Corte Constitucional de Colombia. Na ocasião,
diversos professores tiveram benefícios previdenciários recusados, e a Corte
constatou que esse descumprimento era generalizado, falha essa que não seria
atribuída a apenas um responsável estatal, mas sim a toda a estrutura do país,
diante da deficiência na política educacional (2015). Nessa ocasião, a Corte
Constitucional, “ao declarar o ECI, procurou beneficiar todos aqueles em situações
similares, dirigindo ordens em face de todas as autoridades públicas cujas ações
seriam necessárias para corrigir as falhas sistêmicas e estruturais” (CAMPOS,
www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigioestrutural).
Outra decisão, também da Corte Constitucional de Colombia, foi aquela
proferida na Sentencia T-025, em que, diante de um quadro de permanente e
massiva violação de direitos fundamentais, decorrente do deslocamento forçado de
pessoas, reconheceu-se o Estado de Coisas Inconstitucional e houve manifestação
jurisdicional expressa para se adotar medidas necessárias a tentar corrigir essa falha
sistemática:
Na Sentencia T – 025, de 2004, a CCC examinou, de uma vez, 108 pedidos
de tutelas formulados por 1.150 núcleos familiares deslocados. A maior
parte dessa população era composta por vulneráveis como mulheres
cabeças de família, menores, minorias étnicas e idosos. Argumentaram que
os direitos à moradia, saúde, educação e trabalho eram absolutamente
inexistentes, carecendo as vítimas do mínimo para sobreviver. A Corte
conclui estarem presentes os principais fatores que caracterizam o ECI: a
permanente e massiva violação de direitos fundamentais, a omissão de
diferentes atores estatais que tanto implica essa violação como a mantém, o
envolvimento de um número elevado de pessoas afetadas e a necessidade
de a solução ser alcançada pela ação conjunta e coordenada de vários
órgãos.
[...] Sem exercer diretamente as competências desses poderes, a CCC:
declarou o ECI; exigiu atenção orçamentária especial ao problema;
determinou fossem formuladas novas políticas públicas, leis e um marco
regulatório eficientes para proteger, para além dos direitos individuais dos
demandantes, a dimensão objetiva dos direitos envolvidos. [...] A
manutenção da jurisdição sobre o caso fez toda a diferença (CAMPOS,
http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisasinconstitucional-litigio-estrutural).
Desse modo, e segundo a inédita tese de Carlos Alexandre de Azevedo
Campos sobre o assunto, existem três pressupostos para o reconhecimento do
Estado de Coisas Inconstitucional, a saber:
O primeiro pressuposto é o da constatação de um quadro não simplesmente
de proteção deficiente, e sim de violação massiva e generalizada de direitos
fundamentais que afeta a um número amplo de pessoas. [...]
O segundo pressuposto é o da omissão reiterada e persistente das
autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações de defesa e
promoção dos direitos fundamentais. [...]
O terceiro pressuposto tem a ver com as medidas necessárias para a
superação
do
quadro
de
inconstitucionalidades.
(CAMPOS,
http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisasinconstitucional-litigio-estrutural)
A propósito, deve-se registrar que a adoção de medidas necessárias para a
superação do quadro de inconstitucionalidades acaba por invocar uma atuação mais
ativa do STF, diante da “possibilidade/exigência de alargamento da atuação
jurisdicional (LEAL; MAAS. 2014, p. 17).
De qualquer modo, a constatação do Estado de Coisas Inconstitucional se
associa com o descumprimento de preceitos fundamentais, na medida em que diz
respeito a violação massiva e generalizada de direitos fundamentais, valendo-se a
ADPF, portanto, como mecanismo hábil a suscitar perante o Supremo Tribunal
Federal a adoção de medidas necessárias para que seja possível superar esse
estado.
E, nesse sentido, a correção dessas violações acabam por suscitar a
necessidade de “uma conjugação de esforços no sentido da realização material dos
valores contidos na Constituição” (LEAL, 2003, p. 118).
Ainda, destaca-se que no Brasil a tese foi levada recentemente, por meio da
ADPF 347, conforme será apresentado a seguir.
4 O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL E O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL: DISCUSSÃO NA PAUTA DE JULGAMENTO
A discussão acerca da aplicabilidade da tese adotada pela Corte Constitucional
colombiana à jurisdição constitucional brasileira, por parte do Supremo Tribunal
Federal, é recente, carecendo de decisão definitiva. Muito embora já esteja
consolidado o entendimento no seio da Corte de que seja possível ao Poder
Judiciário determinar a implementação de políticas públicas quando inertes os
demais poderes - o que não se confunde com a tese da corte colombiana, frise-se,
dado o próprio caráter dialógico e coordenado da intervenção ocorrida na última –,
somente no ano de 2015 o Supremo Tribunal Federal se viu convocado a enfrentar a
matéria atinente à possibilidade de incorporação da tese do Estado de Coisas
Inconstitucional à jurisdição constitucional brasileira, por intermédio do ajuizamento
da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 347 (BRASIL,
http://www.stf.jus.br).
Antes, no entanto, o próprio ministro Luís Roberto Barroso, quando do
julgamento da Questão de Ordem veiculada nas ADINS 4357 e 4425 (BRASIL,
http://www.stf.jus.br) - que cuidam da controvérsia existente acerca da atualização
monetária dos precatórios -, já havia proclamado a existência do que seria o
chamado estado inconstitucional quando se referia ao pagamento das condenações
por parte da Fazenda Pública.
Na ADPF 347, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), apropriando-se da
tese do Estado de Coisas Inconstitucional, provocou o Supremo Tribunal Federal
visando declarar o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário
brasileiro, ante as indignas, desumanas e manifestamente cruéis condições a que
são expostos os detentos nas cadeias brasileiras. Uma vez exposta a violação
massiva dos direitos humanos dos presos, foram indicados os atos lesivos a
preceitos fundamentais perpetrados pelo próprio Poder Público - tanto comissivos,
quanto omissivos - que contribuem(iram) para o agravamento da dramática situação
carcerária evidenciada no País.
Expuseram na inicial que recaía sobre os três Poderes as respectivas parcelas
de responsabilidade: ao Poder Executivo, em face da insuficiência de vagas
disponibilizadas nos presídios brasileiros; ante as indignas condições das
instalações carcerárias a que são submetidos os detentos; como também pelo
deficiente oferecimento de segurança, educação e alimentação aos recolhidos nas
penitenciárias; ao Poder Legislativo, em razão da implementação de políticas
públicas insensíveis à situação das penitenciárias do Brasil, que alimentam a
superlotação dos presídios e não reduzem a sensação de insegurança no País;
assim como pelas obras legislativas que apenas se resumem a criar novos tipos
penais e aumentar as penas impostas, como se fossem a solução para a
(in)segurança pública; e, inclusive, ao próprio Poder Judiciário, em razão da
interpretação e aplicação da lei penal, nas hipóteses em que determina a
segregação provisória de determinado indivíduo, sem sequer aferir a real
necessidade da cautelaridade, ou sem analisar a possibilidade da adoção de
medidas cautelares diversas da prisão, por meio de decisão fundamentada. A
propósito, segundo informações divulgadas pelo Conselho Nacional de Justiça, 41%
das
pessoas
encarceradas
no
país
correspondem
a
presos
provisórios
(BRASIL,http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_cor
recao.pdf)
Dentre os pedidos consignados na ADPF, além da declaração do Estado de
Coisas Inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, e como corolário lógico
desse, foi postulado que seja a União, Estados-membros e Distrito Federal
compelidos a apresentar planos de superação da problemática carcerária, com
definição de metas específicas – como, por exemplo, a redução da superlotação e
do número de presos provisórios no país -, a ser submetido ao crivo do Supremo
Tribunal Federal, que deverá, posteriormente, homologá-lo ou impor medidas
alternativas de enfrentamento do Estado de Coisas Inconstitucional. Na esteira do
pedido, ao final, de posse desse plano, deveria a Corte realizar o monitoramento e
acompanhamento da implementação do plano apresentado pelos respectivos entes
públicos.
Na apreciação das medidas cautelares suscitadas na ação, o plenário do
Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de violação generalizada dos
direitos fundamentais dos presos no sistema carcerário brasileiro, não ficando
adstrito, porém, à apreciação da tese do estado inconstitucional de coisas: foi além,
analisou o próprio papel do Supremo Tribunal Federal em situações de elevada
inconstitucionalidade.
Do voto proferido pelo relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, restou
assentado, num primeiro momento, que a responsabilidade pela situação das
cadeias brasileiras não poderia ser atribuída a um único poder, eis que existente, em
verdade, uma falta de coordenação institucional (BRASIL, http://www.stf.jus.br).
Ao tratar da legitimidade da Corte para intervir na situação carcerária, o
Ministro seu voto na ADPF 347 nos seguintes termos:
Apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar os
bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de
soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais
Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas,
coordenar as ações e monitorar os resultados. Isso é o que se aguarda
deste Tribunal e não se pode exigir que se abstenha de intervir, em nome do
princípio democrático, quando os canais políticos se apresentem obstruídos,
sob pena de chegar-se a um somatório de inércias injustificadas. (BRASIL,
http://www.stf.jus.br)
A intervenção judicial se mostraria legítima ante a evidente transgressão de
direitos fundamentais, o que ofenderia o próprio mínimo existencial dos recolhidos
nas cadeias brasileiras. Não poderia o Supremo Tribunal Federal, no caso, se omitir
frente ao quadro de violação evidenciado, se somando aos demais atores políticos
que fecharam os olhos à situação e evitaram enfrentar a transgressão dos direitos
das minorias encarceradas.
Entretanto, não se traduziria essa legitimidade em autorização indevida ao
Poder Judiciário para intromissão em atividades próprias dos demais Poderes. Como
bem explica o ministro Marco Aurélio na sequência de seu voto, deve o Supremo
agir em diálogo com os outros Poderes e com a sociedade, não lhe dizendo respeito
definir o conteúdo das políticas públicas e os meios empregados para consecução
dos fins almejados. Caberia ao Supremo Tribunal Federal, pois, coordenar a atuação
institucional em diálogo com os demais Poderes:
Ao Supremo cumpre interferir nas escolhas orçamentárias e nos ciclos de
formulação, implementação e avaliação de políticas públicas, mas sem
detalhá-las. Deve formular ordens flexíveis, com margem de criação
legislativa e de execução a serem esquematizadas e avançadas pelos
outros Poderes, cabendo-lhe reter jurisdição para monitorar a observância
da decisão e o sucesso dos meios escolhidos. (BRASIL,
http://www.stf.jus.br).
Dos fundamentos apresentados na decisão da Corte, é possível verificar que
se procurou privilegiar, nitidamente, o equilíbrio institucional.
Atualmente, o processo aguarda a remessa pela União e Estados-membros de
informações sobre a situação prisional dos respectivos. Todavia, já é possível
esboçar, ante os fundamentos já lançados, os caminhos a serem trilhados pelo
Supremo Tribunal Federal no enfrentamento da matéria, sinalizando, inclusive, a
própria adoção da tese colombiana.
5. PRINCIPAIS OBJEÇÕES ENFRENTADAS PELO ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL
A tese colombiana também não está imune às críticas, sendo salutar, inclusive,
que sejam formuladas, com o fito de aperfeiçoá-la. Além disso, por se tratar de
instituto relativamente recente a ser debatido no país, muitas questões ainda são
controvertidas, necessitando ser amplamente debatidas pela doutrina.
Neste espaço, não pretendemos esgotá-las, mas apenas apresentar, de forma
clara e pontual, os argumentos que as justificam, bem como aqueles argumentos
que, a nosso ver, as superam.
Cumpre ressaltar, inicialmente, que são aventadas objeções de toda ordem à
tese, sendo de suma importância elencar, dentre as mais expressivas e pertinentes,
as seguintes: objeção democrática; objeção ao pacto de separação dos poderes;
objeção à indefinição do conceito e limites da tese; e, por fim, objeção à
incorporação da tese à jurisdição constitucional brasileira, eis que não exitosa
quando da experiência colombiana.
a)
Objeção democrática: os membros que compõem o Poder Judiciário
não são democraticamente eleitos pelo povo. Sob a ótica constitucional brasileira,
são, em sua grande maioria, julgadores selecionados por meio de concursos de
provas e títulos, ou nomeados pela autoridade máxima do Executivo – seja em
obediência ao quinto constitucional, seja para preenchimento das cadeiras vagas do
Supremo Tribunal Federal. Pode-se dizer, assim, que seriam os membros do
judiciário “legitimados pelo conhecimento”.
Os atuantes na judicatura não passaram pelo crivo do povo, não sendo, grosso
modo, “representantes” daquele, como são considerados os integrantes dos demais
poderes democraticamente eleitos. Nesse contexto, por não representar a vontade
popular, não teria o Poder Judiciário legitimidade para intervir naquelas situações em
que, precipuamente, demandariam a atuação dos demais poderes, observadas a
margem de discricionariedade do legislativo e do executivo, que carregam consigo –
ou deveriam carregar -, a princípio, a opinião pública.
Dito isso, acreditamos que, no entanto, tal condição não pode obstar a atuação
do Poder Judiciário. Consoante doutrina de NOVAIS (2006), existe evidente tensão
entre a democracia e o Estado de Direito, os quais acabam por se se entrelaçar num
Estado Democrático de Direito.
Como é consabido, no Estado de Direito há o primado irrevogável do próprio
direito, não havendo margem à vontade da maioria para ofensa à direitos
fundamentais reconhecidos em determinado Estado. Há óbice intransponível que
reduz a autonomia do legislador, que carrega consigo, como já afirmado, o
sentimento majoritário. Nesse contexto, funcionam os direitos fundamentais, pois,
como “trunfos contra a maioria”, se constituindo em verdadeira barreira de proteção
dos direitos das minorias (NOVAIS, 2006). Assim, em havendo ofensa a este núcleo
essencial de direitos, justifica-se então a atuação do Poder Judiciário, que possui a
legitimidade constitucional para defendê-los contra as arbitrariedades do Estado e
inclusive de particulares.
De qualquer forma, analisando por outra perspectiva, há de se atentar,
igualmente, que não raras às vezes, a própria decisão escolhida pelo legislador não
se coaduna com a vontade popular; e, por outro lado, muitas vezes a sentença
advinda do judiciário melhor se ajusta ao sentimento majoritário (BARROSO, 2015).
Resta formular, então, a seguinte indagação: nessas hipóteses, haveria ofensa
à democracia?
b)
Objeção ao pacto de separação dos poderes: A definição do
orçamento, de alocação de recursos, criação de políticas públicas e sua respectiva
execução são matérias afetas à competência estranha ao Poder Judiciário. Ao
adotar-se a tese do Estado de Coisas Inconstitucional, estaria o Poder Judiciário,
portanto, se imiscuindo nas tarefas do legislador e do gestor público, ferindo o pacto
de separação de poderes.
Com efeito, seguindo a esteira do entendimento pacífico do próprio Supremo
Tribunal Federal, não haveria óbice à atuação do Poder Judiciário quando inertes os
atores públicos no atendimento de determinada demanda pública que venha a
resultar na transgressão de direitos fundamentais. A atuação passiva dos demais
poderes serviria como fundamento para a atuação positiva do Judiciário, que detém
para si a guarda da Constituição Federal, sendo responsável, em última instância,
por zelar pelos direitos das minorias.
c)
Objeção
à
conceituação
e
definição
do
Estado
de
Coisas
Inconstitucional: como alerta STRECK (http://www.conjur.com.br/2015-set-24/senso-
incomum-preciso-nao-obter-hc-brasil), o conceito é vago, genérico, carecendo de
precisão conceitual; e na mesma linha, também carece de delimitação. Observamos
que no Brasil uma gama enorme de situações poderiam se enquadrar na definição
de Estado de Coisas Inconstitucional, se preenchidos os pressupostos já
mencionados: tanto a educação de determinado Estado, como à saúde de um
município qualquer. Inclusive, poderíamos enquadrar a própria situação do Estado
do Rio Grande do Sul no tocante ao parcelamento dos salários do funcionalismo
público como estado de coisa inconstitucional.
De outra banda, pertinente o seguinte questionamento: poderia um juiz de
direito de primeiro grau, em controle difuso de constitucionalidade, declarar o Estado
de Coisas Inconstitucional do ensino municipal de determinado município? São
respostas em aberto, que reclamam resposta.
Como se observa, o conceito necessita ser melhor definido, para que
efetivamente funcione nas hipóteses em que for aplicado, sob pena de, terminar por
se constituir em uma verdadeira ameaça aos direitos fundamentais, ao invés de
efetivá-los (GIORGI; FARIA. http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,estado-decoisas-inconstitucional,10000000043).
Faltam limites ao campo da decisão e medidas de controle à própria atuação
do Poder Judiciário.
d)
Objeção à incorporação da ferramenta à jurisdição constitucional
brasileira – experiência inexitosa na Colômbia: no país vizinho a experiência não
surtiu os efeitos desejados, não havendo melhorado significativamente as condições
do sistema carcerário local. Todavia, conforme aponta a inexistência de resultados
melhores se deveu, em síntese, a pouca flexibilidade das ordens emanadas pela
Corte Constitucional aos demais atores públicos, que se viam impossibilitados
materialmente de cumpri-las. Não houve diálogo institucional entre os Poderes, o
que frustrou a efetividade da medida (CAMPOS, http:/www.conjur.com.br/2015-set01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural).
Note-se que, como mostrou a experiência colombiana, nada adiantaria(rá)
existir determinada ordem, se não houver meios para cumpri-la. Será, pois, uma
ordem vazia. Portanto, imprescindível que para o êxito da aplicação da tese seja
fomentado o diálogo entre os poderes, para que assim seja alcançada a superação
do Estado de Coisas Inconstitucional declarado.
6. CONCLUSÃO
O Supremo Tribunal Federal, aborda pela primeira vez na jurisdição
constitucional brasileira, o chamado “Estado de Coisas Inconstitucional”, objeto da
Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347.
Trata-se de uma discussão recente, que tem origem na Corte Constitucional de
Colombia, cuja finalidade é reconhecer a violação sistêmica e estrutural sobre
direitos fundamentais.
No desenvolvimento da pesquisa, constatou-se que esse debate se situa no
âmbito do controle de constitucionalidade, sendo necessário reconhecer a
supremacia da Constituição e os instrumentos para manter a higidez sobre todo o
ordenamento.
Nesse sentido, verificou-se que a Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental é ação adequada para levantar a questão do Estado de Coisas
Inconstitucional, na medida em que a partir dela se leva à jurisdição constitucional as
violações sistêmicas sobre
os direitos fundamentais, exigindo-se
medidas
institucionais para a adequação desse Estado.
Além disso, observou-se que existem três pressupostos para o reconhecimento
do Estado de Coisas Inconstitucional, os quais estão relacionados com a
constatação massiva e generalizada de violação de direitos fundamentais, a omissão
das autoridades públicas e, finalmente, a necessidade de medidas para a superação
desse quadro de inconstitucionalidades.
Em relação à ADPF 347, identificou-se o seu objeto, que diz respeito com o
sistema carcerário brasileiro, diante das indignas, desumanas e manifestamente
cruéis condições a que são expostos os detentos nas cadeias brasileiras, sendo
impositiva a intervenção judicial diante da expressiva transgressão de direitos
fundamentais.
Ainda, registou-se a existência de críticas sobre esse tema, tendo sido
apresentadas quatro objeções: objeção democrática, ao pacto de separação dos
poderes, à conceituação e definição do estado de coisas inconstitucional, além da
incorporação da ferramenta à jurisdição constitucional brasileira em face da inexitosa
experiência da Colômbia.
Ao final, conclui-se que, muito embora não haja uma decisão definitiva sobre o
tema, o êxito da aplicação do Estado de Coisas Inconstitucional pode ser superado a
partir do diálogo entre os poderes na afirmação (e proteção) dos direitos
fundamentais.
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