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A ATUAÇÃO DO JUIZ NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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A ATUAÇÃO DO JUIZ NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Revista da Unifebe (Online) 2012; 11 (dez):206-214
ISSN 2177-742X
Artigo Original
O JUIZ COMO GARANTIDOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
THE JUDGE AS GUARANTEE OF FUNDAMENTAL RIGHTS
Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto1
RESUMO
A Constituição de 1988 – cujo perfil inovador é uma das suas marcas quando em comparação
com as cartas anteriores – representa um marco fundamental no reconhecimento dos direitos
fundamentais em nosso país, o que se dá não só no aspecto formal, mas também, e
especialmente, no aspecto material. É inegável que nela foram inseridos vários mecanismos de
concretização, objetivando uma maior efetivação dos direitos fundamentais. Mas, apesar de todo
esse novo “desenho constitucional”, ainda se reconhece a existência de uma “baixa
constitucionalidade”, ou seja, de um desapego ao texto constitucional e suas diretivas, o que se
percebe em dois momentos marcantes: de um lado a tentativa de descaracterizar o texto original
com a inserção de uma série de emendas e, de outro, a ineficácia atribuída a vários dispositivos.
E é justamente aí é que se insere o novo perfil do juiz brasileiro: de mediador de conflitos, passa
a ser instrumento na garantia de direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais; Constituição; Garantia.
ABSTRACT
The 1988’s Constitution - whose profile is one of its innovative marks compared with the
previous letters - represents a key milestone in the recognition of fundamental rights in our
country, which occurs not only in the formal but also in material aspect. It is undeniable that
various concretion mechanisms were inserted on it aiming at greater enforcement of fundamental
rights. However, despite all this new "constitutional design" there is still the existence of a "low
constitutionality", i.e. a detachment from the constitutional text and its policies, which is realized
in two important moments: on one hand the attempt to mischaracterizing the original text by
inserting a series of amendments and on the other, the ineffectiveness assigned to multiple
devices. It is precisely here that the judge’s new profile is inserted: a mediator of conflicts
becoming an instrument in guaranteeing the fundamental rights.
KEYWORDS: Fundamental Rights; Constitution; Guarantee.
INTRODUÇÃO
Qualquer que seja o Estado, não há dúvida de que a substituição de uma Constituição é um
momento importante e que acaba por encerrar definitivamente o passado – por vezes amargo – e
lançar as bases para o desenvolvimento futuro, trazendo consigo toda a expectativa do novo.
1 Doutor em Direito pela UFSC; Professor do Curso de Direito da UFSC e do Curso de Mestrado em Direito da
Universidade do Vale do Itajaí-SC (UNIVALI); Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau do Tribu nal de
Justiça do Estado de Santa Catarina lotado na 2ª Câmara de Direito Público. Email: [email protected]
Com o Brasil não foi diferente. Em 1988 demos um passo fundamental no desenvolvimento
de nossa sociedade e, com a nova Constituição, procuramos sedimentar nosso caminho em busca
de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I) deixando para trás anos e anos de
opressão política e social.
Para atender a esses objetivos, foram declarados vários direitos que até então não
freqüentavam nossas cartas constitucionais e, ao lado deles, uma série de instrumentos para sua
implementação, situação que levou a uma necessária readequação do Estado e, evidentemente, do
Poder Judiciário, especialmente no que diz respeito ao seu modo de atuar.
No cerne desta mudança, a perda de centralidade do direito privado, a assunção do direito
público como parâmetro de atuação fundamental do Juiz e, por fim, um novo lugar a ele (Juiz)
destinado, com novas possibilidades de atuação e novos limites.
Eis o debate que pretendo enfrentar: Qual a legitimidade e o limite da atuação jurisdicional
em torno dos direitos previstos na Constituição?
1 A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Como já dito, fato incontroverso é que com a Constituição de 1988 estabeleceu-se um novo e
importante momento no direito constitucional brasileiro.
Novo porque foi este documento que consolidou um longo período de desenvolvimento
constitucional que, salvo as conhecidas exceções autoritárias com as Cartas de 1824, 1937, 1967
e 19692 , foi marcado por significativos avanços com as Constituições de 1891, 1934 e 1946, as
quais seguiam as linhas do vários constitucionalismos que se instavam nas nações ocidentais.
Aliás, a esse respeito J. J. Gomes CANOTILHO é claro ao apontar que “O movimento
constitucional gerador da constituição em sentido moderno tem várias raízes localizadas em
horizontes temporais diacrónicos e em espaços históricos geográficos e culturais diferenciados.
Em termos rigorosos, não há um constitucionalismo, mas vários constitucionalismos (o
constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês). Será
preferível dizer que existem diversos movimentos constitucionais com corações nacionais mas
também com alguns momentos de aproximação entre si, fornecendo uma completa tessitura
histórico-cultural”, completando mais adiante que, diante dessa constatação, constitucionalismo é
“a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos
direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade” (in
“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7ª ed., Coimbra, Almedina, 2003).
Este processo chegou ao seu ponto maior com a Constituição de 1988, preocupada não só
com a declaração de direitos (a mais extensa da história brasileira), mas também com o
oferecimento de mecanismos com o objetivo de efetivar esses direitos declarados.
Dentre eles temos, por exemplo, o reconhecimento da aplicabilidade imediata dos direitos e
garantias fundamentais (art. 5º, parágrafo 1º), a previsão do mandado de injunção (art. 5º, inciso
LXXI), da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º), das novas ações
para o controle de constitucionalidade (art. 102, parágrafo 1º), do mandado de segurança coletivo
2
Conhecida é a posição de Luis Roberto Barroso em sua obra “O Direito Constitucional e a Efetividade de suas
Normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira”, 4ª ed., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2000,
onde afirma que este texto “materialmente, era uma nova Constituição”.
207
(art. 5º, inciso LXX), a constitucionalização da ação civil pública como mecanismo a assegurar a
realização de políticas públicas (art. 129, inciso III) e, por fim, a ampliação da legitimação ativa
para controle de constitucionalidade (art. 103).
Além disso, no preâmbulo da Constituição se disse que todos estão submetidos a um “Estado
Democrático de Direito”, expressão que se apresenta como uma superação do antigo “Estado de
Direito” e determina, dentre outras situações, que todas as ações praticadas em nome do Estado
tenham sua legitimidade calcada não mais unicamente na lei e no Poder Legislativo, mas sim em
um grau de juridicidade superior, qual seja, a própria Constituição.
Nessa linha é que se aponta que a crise da lei e do Poder Legislativo “acabou por questionar a
capacidade dos mesmos de regular adequadamente a vida social e política, supondo assim a
definitiva superação do Estado Legislativo de Direito enquanto modelo de ordenação social e a
necessidade de restaurar a eficácia do direito como limite ao poder. O déficit de indisponibilidade
dos valores essenciais do ordenamento, afetados pelos processos políticos ordinários, criará a
necessidade de um nível de juridicidade superior e vinculante. O resultado será a afirmação do
caráter plenamente normativo das Constituições como forma de assegurar a máxima vinculação
de todos os poderes do Estado e da sua produção normativa” (Sérgio CADEMARTORI, “Estado
de Direito e Legitimidade”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 26).
Inegável neste contexto a mudança do lugar até então reservado à Constituição, ganhando ela
um novo espaço de atuação, já que, de documento que assegurava as pretensões da burguesia ao
separar poderes e declarar direitos de oposição diante do Estado com a finalidade maior de fugir
do absolutismo, passou a reconhecer as pretensões da população em relação a este mesmo
Estado, superando inclusive a idéia de poder da maioria, na medida em subtrai da decisão dela
(maioria) determinados direitos reconhecidos em seu texto.
É de J. J. Gomes CANOTILHO (ob. cit., p. 100) a afirmação de que “O Estado Constitucional
é ‘mais’ do que o Estado de Direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para
‘travar’ o poder (to check de power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do
mesmo poder (to legitimize State power)”.
Seguindo esta linha, Luigi FERRAJOLI observa que a democracia sempre foi compreendida e
confundida com a vontade da maioria, visão que ignora “la que es la máxima adquisicion y al
mismo tiempo el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensión del principio de
legalidad también al poder de la mayoría y, por conseguinte, la rígida sujeción a la ley de todos
los poderes públicos, incluindo el legislativo, y su funcionalizacion a la tutela de los derechos
fundamentales constitucionalmente garantizados” (in “Derecho y razón”, Madrid: Trotta, 1995,
p. 11).
Quanto à afirmada importância do momento, está ligada ao fato de que, de tais alterações,
nasceram inúmeras possibilidades para uma forte atuação no sentido de concretizar o Estado
democrático e social colocado na Constituição de 1988. Como já dito, a fase atual não é mais de
apenas declarar direitos, mas sim de torná-los efetivos, concretizá-los, como bem apontou Paulo
BONAVIDES ao afirmar que “o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época
está, a nosso ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas
técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los
efetivos. Por este aspecto, muito avançou o Estado Social da Carta de 1988” (in “Curso de
Direito Constitucional”, 17ª ed., atualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 373).
208
A Constituição agora está no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua força
normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das
normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. É, ainda, rígida, o que faz
suprimir da vontade da maioria o poder de decisão quanto ao seu conteúdo, se não o todo, pelo
menos a parte referente aos direitos fundamentais e à estrutura básica do Estado.
A esse respeito, Antonio Manoel PENÃ FREIRE afirma que “La rigidez constitucional
supono que cualquier reforma de la constitución sólo será posible si se realiza a través de algún
procedimiento agravado em relación com el dispuesto para la aprobación, modificación ou
derogación de las leys”, sendo que, mais à frente, enfatiza que “Al asegurar el carácter normativo
de las constituciones se garantiza la vinculación a las cláusulas constitucionales de los poderes
públicos y los ciudadanos em los momentos de política ordinaria” (in “Constitucionalismo
Garantista y Democracia”, publicado na “Crítica Jurídica: Revista Latinoamericana de política,
filosofia y derecho”, n. 22, Curitiba: UNIBRASIL, 2004).
Registre-se, ainda, que bem compreendida é entre nós a idéia de que uma completa
interpretação não pode dispensar os fatos3 , a realidade, ou seja, nenhuma norma é inteira sem a
existência da realidade e, nesse ponto, o quadro encontrado foi amplamente favorável à total
implantação de um estado democrático e social.
Aguardava-se um documento em que os postulados da liberdade, da igualdade e da
fraternidade (para fazer um paralelo com os postulados da Revolução Francesa em que um grupo
confiava na possibilidade de um documento libertador para realizar suas utopias) fossem
implementados e dessem possibilidades a uma estrutura estatal que se encarregaria de fazer a
nação ali projetada e, como disse à época Paulo BONAVIDES, “O destino da nova Constituição
do Brasil vai depender em larga parte da adequação do novo instrumento às enormes exigências
de uma sociedade em busca de governos estáveis e legítimos, dos quais possa a nação esperar a
solução de seus problemas cruciais de natureza política e estrutural” (ob. cit., p. 381).
2 A INEFICÁCIA
Mas, apesar de tudo isso, ou seja, da mais extensa declaração de direitos da história e de uma
série de mecanismos de concretização, ainda não nos afastamos do que pode ser chamado de um
período de “baixa constitucionalidade”4 , situação que pode ser explicada por dois aspectos que
penso fundamentais.
O primeiro deles diz respeito ao fato de que, no decorrer do desenvolvimento de nosso novo
momento constitucional, tivemos a tentativa de implementação de um ideário neoliberal por meio
de uma série de reformas constitucionais, as quais alteraram substancialmente o modelo do
Estado brasileiro5 .
3
Neste sentido Luis Roberto Barroso, in “Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora”, 4ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 144, e Eros Roberto Grau,
“Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito”, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005.
4
Neste sentido, Lênio Luiz Streck, in “Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito”, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
5
A esse respeito, remeto a trabalho que publiquei na obra “Constitucionalizand o Direitos: 15 anos da constituição
brasileira”, org. por Fernando Facury Scaff,, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, intitulado “O Poder Judiciário na
Concretização do Estado Democrático de Direito após 1988”.
209
Da análise das alterações, percebemos que boa parte delas (cerca de oito), ou trataram da
saída do Estado de setores até então entendidos como prioritários, como o setor elétrico, o setor
de telefonia e o setor de recursos naturais (gás, petróleo e recursos minerais), ou então da
internacionalização de espaços que não eram oferecidos aos estrangeiros ou que tinham maior
limitação como, por exemplo, a navegação, o transporte e as empresas de mídia.
É bem verdade que tal quadro não desconfigurou a Constituição no que ela tem de
fundamental, até porque a rigidez que protege as cláusulas pétreas não tinha como ser rompida e
funcionou como barreira na proteção dos direitos ali colocados, dentre eles os direitos e garantias
fundamentais.
Entretanto, penso que grande foi sua contribuição para o baixo apego da população em geral à
Constituição, já que, para promover as alterações constitucionais ditas “necessárias para o
desenvolvimento do país”, foi criado um ambiente de desvalorização da Constituição, incutindose a idéia de que ela (a Constituição) é que tinha que se adaptar ao governante, e não o contrário.
Evidente que, ao se perceber que a Constituição poderia ser alterada com facilidade, bastando
para tanto a construção de uma maioria parlamentar qualificada, todo o discurso político foi nela
centrado, promovendo a desvalorização do documento e a criação de um ambiente político apto a
reformá-la com freqüência.
A Constituição continuou sendo uma carta de estado democrático e de perfil social mas,
lamentavelmente, com sua credibilidade abalada6 .
Quanto ao segundo aspecto, deu-se pela ausência de atuação do Poder Judiciário em questões
umbilicalmente ligadas aos direitos fundamentais, especialmente os de natureza social,
imperando (e em parte isso ainda ocorre) o entendimento de que muito do que está colocado na
Constituição Federal, ou depende de manifestação parlamentar para que produza efeito, ou
consiste em normas não dotadas de imperatividade e força vinculante 7 .
Tal comportamento possibilita a constatação de que, quando assim age, o Poder Judiciário
assume uma postura neutra – típica da que lhe era exigida no modelo liberal – mas que não se
coaduna com a situação atual, especialmente se observada a mais contundente das afirmações do
constitucionalismo contemporâneo: todos, sem qualquer exceção, estão vinculados às normas
constitucionais.
É bem verdade, e justiça seja feita, que este não foi um quadro único, já que ao lado delas, e
apesar delas, várias foram as decisões judiciais determinando a implementação de direitos
assegurados na Constituição, não se constituindo em exagero afirmar que, em alguns casos,
somente com a pressão exercida por meio de demandas judiciais é que se resolveram de forma
adequada alguns problemas sociais.
6
Esta situação pode ser percebida se analisada a questão dos juros que estavam previstos na CF. Quando do
julgamento da ADI 004, em 07 de março de 1991, rel. Min. Sydney Sanches, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que a norma constitucional que tratava do assunto não era auto -aplicável, dependendo, assim, de norma
complementadora. Tal ato legislativo nunca aconteceu. Em 29 de maio de 2003, foi promulgada a Emenda
Constitucional n. 40, a qual retirou da Constituição Federal o parágrafo 3 o , do art. 192, que tratava da taxa de
juros. Em meio a esse julgamento, chegou-se a afirmar que tal norma não poderia ser implementada pelo fato de
que juros não era assunto para ser tratado na Constituição.
7
“Ao Poder Judiciário falece competência para interferir na política educacional implementada pelo Poder
Executivo, quando esta é derivada de norma programática e não imperativa” (TJSC, ACMS n.º 2002.006812-3).
210
Assim se deu, apenas para dar um exemplo, no caso da Lei n. 9313/96 que dispõe sobre a
distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS. Primeiro foram
as decisões judiciais buscando implementar o direito à saúde dos portadores, utilizando-se
fundamentalmente do texto constitucional como base de argumentação. Depois, a obrigação
decorrendo diretamente da lei, a qual reconhece a obrigatoriedade do fornecimento.
3 O JUIZ: DE MEDIADOR DE CONFLITOS A INSTRUMENTO NA GARANTIA DOS
DIREITOS
Feitas essas considerações e retornando especificamente à questão da atuação judicial, penso
que a reestruturação referida na introdução, e que foi provocada fundamentalmente pela
promulgação de uma constituição com novos direitos e instrumentos aptos a lhe dar
concretização, atingiu de modo muito forte o espaço da atuação judicial, podendo-se até mesmo
afirmar que atualmente o Juiz não encontra mais condições de agir dentro do modelo típico do
Estado Liberal, onde era ele reduzido à figura de um “escravo da lei”, com sua atividade
totalmente limitada pelo dogma maior e que é retratado na expressão “dura lex sed lex”.
Naquele sistema “A redução do juiz à condição de funcionário decorreu da concentração do
poder de julgar e de legislar do estado centralizador, desde o advento da Revolução Francesa.
Esta limitação retirou da função jurisdicional parte do seu tradicional significado de dizer o
direito, como ocorria na época romana e como ocorre até hoje no sistema anglo-saxônico. A
capacidade criativa do magistrado de elaborar e aplicar os princípios de direito (uis) passou a ser
vinculada ao império da lei codificada (lex), elaborada muitas vezes para satisfazer interesses
particulares, não gerais” (Luiz Flávio Gomes, “A questão do controle externo do Poder Judiciário
– Natureza e Limites da independência judicial no estado democrático de direito”, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p. 61).
A esse respeito Chain PERELMAN afirmou: “Essa concepção fiel à doutrina da separação
dos poderes, identifica o direito com a lei e confia aos tribunais a missão de estabelecer os fatos
dos quais decorrerão as consequências jurídicas, em conformidade com o sistema de direito em
vigor. A doutrina da separação dos poderes é ligada à uma psicologia das faculdades, em que
vontade e razão constituem faculdades separadas. Com efeito, a separação dos poderes significa
que há um poder, o poder legislativo, que por sua vontade fixa o direito que deve reger certa
sociedade; o direito é a expressão da vontade do povo, tal como ela se manifesta nas decisões do
poder legislativo. Por outro lado, o poder judiciário diz o direito, mas não o elabora” (in “Lógica
Jurídica: nova retórica”, p. 32, tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira, São Paulo,
Martins Fontes, 1999).
Hoje a situação é outra. Estamos em um estado democrático de direito e, se antes o Juiz ficava
limitado à busca de soluções para os conflitos que se desenrolavam no espaço privado e onde o
uso da lei era privilegiado, confundida que era ela (a lei) com o conceito maior de justiça, agora
(com o Estado Democrático de Direito) sua atuação é outra, passando ele a julgar conforme os
critérios de justiça plasmados na Constituição.
Este quadro justifica a necessidade de se cunhar um novo modelo de juiz e,
conseqüentemente, de um novo Poder Judiciário, que necessita se posicionar de modo diferente
daquele até então adotado, já que todo o seu fundamento de atuação passa a ser justificado não
mais pela separação de poderes, mas sim pela proteção dos direitos fundamentais previstos no
texto maior.
211
Luigi FERRAJOLI bem sintetiza isso ao recordar a expressão “Há juízes em Berim”,
afirmando que, na situação atual, “deve haber um juez independiente que intervenga para reparar
las injustiças sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoria o incluso los
demás em su totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun cuando
la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas, aun cuando esa misma
opinión demandase la absolución. Esta legitimación no tiena nada que ver com la de la
democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la
que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es unicamente la intangibilidad de los derechos
fundamentales” (in “Derechos y garantias. La ley del más débil”, 2ª ed., Trotta, Madrid, 2001).
Eis o ponto fundamental.
Se no Estado Liberal – e no modelo decorrente do tipo de Constituição que lhe dava
sustentação – o que se tinha era um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador
quando chamado pelas partes, no Estado Democrático de Direito desaparece essa figura, que
passa a apresentar outras características, com mais poderes e com a obrigação de usá-los na busca
da concretização constitucional.
Evidentemente que neste quadro haverá um juiz com maior intervenção e os casos de
ativismo judicial serão mais frequentes. Contudo, além de ser este o preço a se pagar pelos
ganhos obtidos na outra ponta, em lugar de simplesmente negar esta possibilidade, penso que
devemos é aceitar esta situação como natural no novo papel a ser exercido no estado democrático
de direito com perfil social8 e, a partir daí, buscar formas de solução para os casos de atuação
inadequada e que venham a violar o compromisso democrático que deve permear a atividade
jurisdicional, sem esquecer, contudo, que esta atuação será sempre necessária, indispensável9 .
Aliás, em pesquisa realizada sob a coordenação da prof. Maria Tereza SADEK 10 , ao se
indagar sobre as motivações das decisões judiciais, a maioria (86,5%) considera que as decisões
judiciais devem orientar-se preponderantemente por parâmetros legais, mais de 3/4 (78,5%)
julgam que se deve ter compromisso com as conseqüências sociais e, por fim, 36,5% dos
entrevistados pensam nas consequências econômicas da decisão.
Estes números demonstram que parcela significativa dos juízes brasileiros já internalizou a
preocupação com o embate travado entre a garantia para o exercício dos direitos sociais e a
exequibilidade das decisões judiciais, confronto que é, sem dúvida alguma, um dos maiores
problemas da atualidade nesta matéria e que está fortemente ligado a questão dos limites da
decisão judicial, cuja falta leva, e ainda levará por algum tempo, a excessos.
Mas, de qualquer sorte e apesar disso, não podemos nos esquecer de duas questões aqui
fundamentais, a saber:
8
A esse respeito ver Lênio Luiz Streck, “A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação da
ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo”, in “Diálogos Constitucionais: direito,
neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos”, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 285.
9
Nesse sentido Antônio Manuel Peña Freire, ob. cit., p. 63, quando diz: “Em suma, quizá no sea razonable
que el órgano tenga la última palabra sobre el alcance y los limites de nuestros derechos, pero, desde
luego, lo que sí que parece conveniente es que tenga la palavra”.
10
Sadek, Maria Tereza, in “Magistrados: uma imagem em movimento” – Rio de Janeiro: Editora FGV,
2006.
212
1) não se trata de um quadro isolado, já isso ocorre até mesmo em países com mais tempo de
convivência com o modelo constitucional que hoje temos11 ;
2) não se pode usar isso como justificativa para negar a atuação do Poder Judiciário, mas sim
buscar mecanismos para reparar os eventuais excessos quando venham eles a ocorrer.
Em outras palavras: se esse é o preço a se pagar para que o Estado Democrático seja
implementado, é fundamental que tenhamos mecanismos aptos a corrigir os eventuais excessos e
que recoloquem as coisas no seu devido lugar.
Tais mecanismos poderiam consistir em, por exemplo, uso do poder de regulamentação do
Estado em relação aos direitos sociais sem, evidentemente, restringi-los indevidamente, o que
reduziria os espaços decisórios, e, ainda, a constante adoção, em grau máximo, do juízo de
proporcionalidade e razoabilidade permanente nas decisões judiciais, o que levaria à
compreensão de que a decisão judicial sempre será lançada em uma realidade, em um conjunto
de fatos e, o que é óbvio, que tal realidade, não pode ser desconsiderada ou esquecida.
Só assim, penso, é que conseguiremos atingir a sociedade tão sonhada com a Constituição de
1988, rumo que não podemos abandonar.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 4ª ed., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 4ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7a ed., 2a tiragem, revista, atualizada e
ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 1999.
CARBONELL (org), Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed. Madrid: Trotta. 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias. La ley del más débil. 2ª ed. Madrid: Trotta, 2001.
______. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995.
______. Los fundamentos de dos derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.
11
Ingborg Maus, in “O Judiciário como superego da sociedade – sobre o papel da atividade
jurisprudencial da ‘sociedade orfã”, traduzido por Martônio M. Barreto Lima e Paulo A. de M.
Albuquerque, publicado no “Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito”, UFPE, n. 11, 2000.
213
FREIRE, Antonio Manuel Peña. Constitucionalismo Garantista y Democracia, publicado na
Crítica Jurídica: Revista Latinoamericana de política, filosofia y derecho, n. 22, Curitiba:
UNIBRASIL, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. A questão do controle externo do Poder Judiciário – Natureza e
Limites da independência judicial no estado democrático de direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2005.
PERELMAN, Chäim. Lógica Jurídica: nova retórica. Tradução de Verginia K. Pupi. São Paulo:
Martins Fontes, 1998.
MAUS, Ingborg. O Judiciário como superego da sociedade – sobre o papel da atividade
jurisprudencial da ‘sociedade orfã’. Tradução de Martônio M. Barreto Lima e Paulo A. de M.
Albuquerque. In “Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito”, Recife: UFPE, n. 11, 2000.
SCAFF, Fernando Facury (org). Constitucionalizando Direitos: 15 anos da constituição
brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
__________. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação da ambiência do debate
‘positivismo (neo) constitucionalismo’, in “Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e
desenvolvimento em países periféricos”. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
214
Fly UP