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a evolução jurídica da proteção do cônjuge e do companheiro
1
A EVOLUÇÃO JURÍDICA DA PROTEÇÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NA
SUCESSÃO: UMA ANÁLISE LEGISLATIVA DO CÓDIGO DE 1916 AO NOVO
CÓDIGO CIVIL1
FERNANDA LEMOS TATSCH
Resumo: A pesquisa objetiva aprofundar o estudo sobre a sucessão do cônjuge e do
companheiro de forma a demonstrar que há discriminação entre cônjuge e companheiro
no Código Civil em vigor, significando, efetivamente, um retrocesso dos direitos
alcançados pelos companheiros com as leis n.° 8.971/94 e a n.° 9.278/96. Trata do
direito sucessório dos companheiros comparativamente ao dos cônjuges. Em relação
aos conviventes, debate o direito à meação, à herança, ao direito real de habitação e ao
direito de usufruto. Conclui que, em relação ao companheiro, o Código Civil vigente fez
uma injusta distinção entre a sucessão do companheiro e a do cônjuge.
Palavras-chave: união estável – cônjuge – sucessão do companheiro – sucessão do
cônjuge.
SUMÁRIO: 1. Introdução- 2. Análise Legislativa- 2.1 Código Civil de 1916 2.1.1 Do
Cônjuge 2.1.2 Do Companheiro- 2.2. Constituição Federal de 1988 2.3. Código Civil de
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso orientado pelo Prof. Gilberto Flávio Aronne e apresentado à
banca examinadora constituída pelas professoras Avani Valéria Busatto e Ana Luiza Ferreira em 05 de junho de
2007.
2
2002 2.3.1 A Sucessão do Cônjuge no novo Código Civil 2.3.2 A Sucessão do
Companheiro no novo Código Civil - 3. Da Revogação- 4. Conclusão – 5. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO:
Dos 243 (duzentos e quarenta e três) artigos que regulavam o Direito
Sucessório no Código Civil de 1916, 170 (cento e setenta) sofreram alterações, quer no
seu conteúdo, quer na forma; ou seja, praticamente dois terços dos antigos dispositivos
passaram a ter nova redação, face à promulgação da Leinº 10.406, de 10.01.2002.2
De todas as modificações ocorridas, a que talvez gerou maior perplexidade é o
que dispõe os artigos 18293 e 17904, o primeiro alterando profundamente a Ordem de
Vocação Hereditária, e o segundo regulando a sucessão do companheiro.
A nova lei tentou melhorar as condições hereditárias tanto do cônjuge quanto
do companheiro, mas já foi aprovada com inúmeras lacunas, eis que devido ao seu
longo trâmite no legislativo não acompanhou as relações sociais, que se modernizaram.
Outro aspecto acerca do assunto envolve as leis especiais n.º 8971/94 e n.º
9678/96. Ambas preenchiam as lacunas do Código Civil de 1916. Contudo, com a
entrada em vigor do novo Código Civil, surge a problemática de sua receptividade, o
que torna incerta a aplicabilidade da regra do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução ao
2
LEITE, Eduardo Oliveira de. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. p. 32.
Código Civil, verbis: “Art. 1829: A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes,
em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de
comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos
ascendentes, em concorrência com o cônjuge;III- ao cônjuge sobrevivente; VI- aos colaterais.”
4
Código Civil, verbis: “Art. 1790 - A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro,
quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I-se
concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída aos filhos;
II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á metade do que couber a cad um
deles; III- se concorrer com os outros parentes sucessíveis, terá direito a 13 (um terço)da herança; IVnão havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.
3
3
Código Civil, segundo o qual, “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de
que se trata lei anterior”.
Assim resta claro que o novo Código Civil surge com a finalidade de revogar o
antigo Código, tendo em vista que já não mais acompanhava a modernização das
relações sociais, principalmente no que tange ao Direito Sucessório do cônjuge e do
companheiro. Destarte, é possível afirmar que o Código Civil de 2002 veio substituir a
antiga ordem, de forma completa e satisfatória, sem a necessidade de leis especiais
que preencham suas lacunas.
Em que pese sua recém entrada em vigor, já é cediço que o Código Civil de
2002 trouxe grandes avanços em matéria sucessória, comparado ao que preceituava o
Código velho, porém, persistem as lacunas, exigindo-se uma análise das leis especiais,
principalmente no que tange aos direitos aqui adquiridos
2 ANÁLISE LEGISLATIVA
2.1 CÓDIGO CIVIL DE 1916
2.1.1 Do cônjuge
O Código Civil de 1916, em seu art. 1.603, prescrevia a ordem de vocação
hereditária, que tinha por base as relações de família e de sangue, trazendo o cônjuge
na terceira classe.
4
Como o chamamento era feito por classes, somente se não houvesse deixado o
de cujus herdeiros descendentes e ascendestes é que o cônjuge sobrevivente herdaria,
havia, portanto, uma classe precedendo sobre a outra.
No Código Civil de 1916 o regime de bens legal era o da comunhão universal, o
que garantia ao cônjuge a meação dos bens, que nada tem haver com a sucessão que
é um instituto do direito sucessório5.
O cônjuge não é herdeiro necessário6, podendo, portanto, ser afastado a
qualquer tempo da sucessão bastando ao de cujus dispor em testamento, é o que
dispunha o art.1725.7
O artigo 1611, § 1º do Código Velho, garantia à viúva o direito ao usufruto da
quarta parte dos bens deixados pelo de cujus, se houvessem filhos do falecido ou do
casal e não fossem casados em comunhão universal, enquanto durasse a viuvez.
Na hipótese de não haverem filhos, a viúva teria direito à metade dos bens,
mesmo que houvesse ascendentes do de cujus.
Para que o cônjuge não saísse prejudicado, os juizes integravam a lei,
entendendo que com os colaterais e com os estranhos, o cônjuge sobrevivente teria
direito ao usufruto sobre o total dos bens ou, ainda na pior das hipóteses, sobre
metade. O cônjuge sobrevivente só deixava de herdar quando fosse separado
judicialmente do falecido, sendo separado de fato não havia exclusão.
2.1.2 Do companheiro
5
Meação diz respeito ao regime patrimonial adotado pelos cônjuges ao tempo do casamento. Enquanto a
sucessão trata de direito hereditário
6
Dilmar José da Costa, indo ao encontro do que diz o art.1721/16, afirma que “necessários são os
descendentes e ascendentes, que só podem ser privados de metade da herança, salvo por indignidade
ou por deserdação, que os podem privar de tudo”.(IN COSTA, José Dilmar. A Sucessão do Cônjuge e
do companheiro no Direito civil e no projeto. p. 218).
7
Código Civil de 1916, verbis; “Art. 1725 Para excluir da sucessão o cônjuge ou os parentes colaterais,
basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar”.
5
Pelo Código Civil de 1916, ante a falta de previsão legal, não detinha o
companheiro qualquer direito sucessório, uma vez que este era restrito ao indicado no
diploma legal.
No Código Velho existia a intenção de proteger inteiramente a instituição do
casamento, dado o forte apelo religioso existente na época, tanto era assim, que as
companheiras eram conhecidas como concubinas, em seu sentido mais pejorativo.
Cite-se os artigos 1177 e 1474. O art. 1177 dispunha sobre a proibição de
doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice. Já o art. 1474 impossibilitava o benefício
do seguro de vida à pessoa que fosse legalmente proibida de se beneficiar por doação.
Outra vedação que esclarece ainda mais o caráter protetivo do casamento no
Código Antigo, era a proibição da nomeação da concubina de testador casado como
herdeira testamentária ou legatária.8
Única exceção, era a possibilidade de reconhecimento de filhos concebidos ao
tempo em que pai e mãe se encontravam no regime de concubinato9, ao qual
posteriormente, com a edição da Súmula 447 do STF, foi reconhecido o direito de
participar da sucessão, desde que testamentária.
Só no ano de 1975, foi editada a lei nº 6.216, que autorizou a companheira a
adotar o sobrenome do companheiro, estabelecendo a convivência mínima de cinco
anos, ou que os companheiros tivessem filhos e não possuíssem nenhum impedimento
legal para o casamento. Este foi o ano em que deixou-se de usar o termo concubina.
8
Código Civil de 1916, verbis: “Art. 1719- Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários: Ia pessoa que, a rogo, escrevendo testamento (art.1638,I,1656 e 1667), nem seu cônjuge, ou seus
ascendentes, e irmãos; II- as testemunhas do testamento;III- a concubina do testador casado; IV- o
oficial público, civil ou militar,nem o comandante, ou escrivão, perante quem fizer, ou aprovar o
testamento”.
9
Código Civil de 1916, verbis: “Artigo 363, inciso I,“Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art.
183,I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: Ise ao tempo da concepção a mãe estava concubina pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com
ela;...”.
6
Em 1975, Miguel Reale remeteu ao congresso seu projeto que tratava sobre a
segurança dos direitos sucessórios da companheira. Baseado no projeto de Miguel
Reale e no projeto de Orlando Gomes, o Senador Nelson Carneiro editou a Emenda nº
358, que reproduziu o art. 688 do projeto elaborado pelo professor Orlando Gomes,
com a seguinte redação:
(..) a companheira do homem solteiro desquitado ou viúvo que em sua
companhia tenha estado nos cinco anos precedentes à sua morte ou de que
tenha prole, participará de sua sucessão, nas condições seguintes: I- se
concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei
é atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes do autor da herança, dos
quais não seja ascedente, tocar-lhe-á somente a metade do que couber a cada
um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito á
metade da herança; IV- não havendo parentes sucessíveis, terá direito a dois
10
terços da herança”
O Senador Nelson Carneiro, com a edição da Emenda n.° 358, tinha como
propósito beneficiar a companheira. A emenda conferia à companheira, além dos
direitos previstos nos incisos I e II do art. 1790, o direito à metade da herança se
concorresse com outros parentes, e o direito a dois terços da herança na falta de
herdeiros sucessíveis.
2.2 Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 passou a tutelar as relações duradouras entre
homens e mulheres que não constituíssem casamento, denominando-as de união
estável. A Carta Magna equiparou a união estável a entidade familiar, o que suscitou
diversas dúvidas com relação à extensão das proteções do casamento ao novo
instituto.
10
MONTEIRO, Washington de Barros. Op. Cit. p. 92.
7
Gustavo Tepedino escreve a respeito do advento da nova ordem constitucional:
A Constituição Federal, centro reunificador do direito privado, disperso na
esteira da proliferação da legislação especial, cada vez mais numerosa, e da
perda de centralidade do Código Civil, parece consagrar, em definitivo, uma
nova tábua de valores. O pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria
de família pode ser identificado na alteração do papel atribuído às entidades
familiares e, sobretudo, na transformação do conceito de unidade familiar que
sempre esteve à base do sistema. Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da
Constituição Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do
casamento para as relações familiares dele (mas unicamente dele) decorrentes;
e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e
reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à
tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em
particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade de seus
11
filhos.
A Constituição Federal deixa de observar a família apenas como um vínculo
formal, passando a olhar o aspecto funcional de cada um, bem como a dignidade de
cada ente pertencente à família.
Tal concepção derivou da proteção Constitucional à dignidade da pessoa
humana, prevista no art. 1°, III do Texto Magno, o que orienta todas as alterações das
relações pessoais, bem como as garantias legais aos companheiros. É o Estado
protegendo, o que antes não detinha amparo legal.
A grande crítica a comparação da união estável à entidade familiar teve como
pilar a idéia de que, com tal iniciativa, o Estado estaria desprestigiando o instituto do
matrimônio.
Com a Constituição Federal de 1988, a análise do direito sucessório tanto do
cônjuge quanto do companheiro passou a orientar-se pelos princípios de liberdade,
igualdade, e principalmente da dignidade da pessoa humana.12
11
TEPENDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. p. 01.
Constituição Federal, verbis: “Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana; (...)”.
12
8
O Texto Constitucional agregou a família um caráter de patrimonialidade, o que
gerou efeitos reflexos no que pertine ao direito sucessório. Com efeito, o constituinte
concedeu maior efetividade as relações de direito de família, bem como valorizou
eqüitativamente as diversas modalidades de entidade familiar.
A promulgação da Constituição Federal iniciou o fenômeno chamado de
constitucionalização do direito civil13.
Verifica-se
com
isso
que
os
princípios
constitucionais
são
grandes
colaboradores para a evolução do direito sucessório, tanto para o cônjuge quanto para
o companheiro, pois, ao constitucionalizar o Direito Civil, afastou-se a concepção
individualista, tradicional e conservadora do Código de 1916.
Assevera Guilherme da Gama sobre a constitucionalização que
na óptica perlingeriana, urge proceder a uma releitura do código civil e das leis
especiais à luz da Constituição da República “ com a visão segundo a qual as
normas constitucionais são também normas jurídicas e, desse modo
14
repercutem diariamente na normativa infraconstitucional existente.
Portanto qualquer norma jurídica do direito das sucessões deve estar em plena
consonância com as normas e princípios constitucionais.
A Constituição Federal enuncia os seguintes princípios como basilares na
proteção das entidades familiares no âmbito sucessório: a) O princípio e fundamento da
dignidade da pessoa humana (art.1º, inciso III); b) o princípio da tutela especial à família
independentemente da espécie (art. 226, caput); c) o princípio e o fundamento do
13
Acerca da chamada constitucionalização do direito civil, escreve Gustavo Tependino que “o Código
Civil, perde assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do Direito Privado. Os textos
constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados
exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da Propriedade, os limites das
atividades econômicas, a organização da família. Matérias típicas de direito privado passam a integrar a
ordem constitucional. Essa mudança, portanto, impõe uma nova leitura dos institutos do Direito Civil a
luz da Constituição”. (IN. TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para Constitucionalização do
Direito Civil. p. 07).
14
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p. 17.
9
pluralismo e da democracia no âmbito dos organismos familiares, bem como da escolha
da espécie da família (art. 1º, inciso V); d) o princípio e o objetivo da beneficência em
favor dos partícipes do organismo familiar (art.3º, inciso IV).15
Assim, conclui-se que o constituinte buscou, por meio de inserção na matéria
constitucional, preencher o vácuo legislativo atinente à questão da união estável,
garantindo-lhe desta forma a aplicação dos princípios constitucionais do Estado
Democrático de Direito, equiparando-a à entidade familiar.16
2.3 Código Civil de 2002
A maior alteração apresentada pelo Novel Código Civil certamente foi a
inovação quanto aos direitos sucessórios do cônjuge e do companheiro.
2.3.1 A sucessão do Cônjuge no novo Código Civil
No que diz respeito à sucessão do cônjuge, a primeira alteração significativa foi
a inclusão do mesmo nas duas primeiras classes sucessórias, concorrendo com
descendentes e ascendentes17, nos termos do art. 1.829 do Código Civil de 2002.
15
Ibidem. p. 18.
Segundo Gustavo Tepedino, há uma ressalva dentro da doutrina majoritária que prega um
“entendimento diverso, segundo o qual a entidade familiar formada mediante união estável encontra-se
em nível inferior em relação àquela formada pelo matrimônio, razão pela qual os benefícios concedidos
aos companheiros não podem jamais ser de ordem superior àqueles deferidos aos cônjuges”. (IN.
TEPEDINO, Gustavo. Op. Cit.p. 01).
17
Tal regra tem origem no Código Civil português (art. 2.133°.), que enumera as seguintes classes: a)
Cônjuge e descendentes; b) cônjuge e ascendentes; c) irmãos e seus descendentes; d) outros
colaterais até o 4º grau; e) Estado. Mas o nosso dispositivo é mais técnico, enunciando uma classe
específica para o cônjuge, ausente no sistema lusitano, o que dá margem às justas críticas da doutrina:
“Mas a verdade é que, se não houver ascendentes nem descendentes, não se pode dizer que o
cônjuge integra a 1ª classe sucessória- a pertença à 1º classe não pode estar condicionada ao fato de
não haver ascendentes, que integrem a 2ª classe. Para melhor esclarecimento sistemático- e sem que
isto traga nenhuma discrepância quanto ao regime- melhor fora distinguir três classes sucessórias: 1ª.
Caracterizada pela concorrência de descendentes, haja ou não cônjuge; 2ª. Caracterizada pela
presença de ascendente, haja ou não cônjuge; 3ª. Integrada pelo cônjuge somente,pressupondo-se que
não concorrem descendentes nem ascendentes”. (IN. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil:
Sucessões. p. 343-344).
16
10
A interpretação do dispositivo legal do caput do art. 1829, inciso I é a seguinte:
herdarão em concorrência com o cônjuge sobrevivente, a totalidade da herança do de
cujus, exceto nas seguintes hipóteses: a) se o falecido era casado sob o regime da
comunhão universal; b) se casado o de cujus sob o regime da separação obrigatória de
bens; c) se casado sob o regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver
deixado bens particulares18. Ou seja, herda o cônjuge casado no regime de separação
total de bens, com participação final nos aqüestros, e aquele que não havendo bens
particulares seja casado pelo regime de comunhão parcial de bens.
O fato da nova regra de participação excepcionalizar a herança do cônjuge na
hipótese de casamento pelo regime de comunhão universal de bens, tem como
fundamento primordial a sua participação na meação, que lhe garante, em etapa
anterior a sucessão, a metade dos bens do de cujus.19
Já com relação ao regime de separação obrigatória dos bens, o que pretendeu
o legislador foi a simples exclusão do cônjuge da herança, para que não se beneficie do
patrimônio do falecido.
Ademais, se o cônjuge era casado pelo regime da comunhão parcial de bens,
encontramos a seguinte situação: concorrerá pela herança com os descendentes, ou
melhor, concorrerá a totalidade da herança, na hipótese de o falecido ter deixado bens
particulares. Ocorre a sucessão legítima de todo o patrimônio deixado como herança
pelo falecido, composto pelos ativos, passivos, bens particulares e bens da meação.
Tudo aquilo que não pertencer, por direito de família ao cônjuge viúvo,
constituirá a herança deixada pelo defunto, assim, retirada a meação, o restante
constitui o acervo patrimonial da herança do de cujus.
18
É importante observar que a lei faz remissão errônea ao artigo 1640, parágrafo único, sendo que o texto
referente ao regime de separação obrigatória está agora no art. 1641.
19
BIRCHAL, Alice de Souza. Op. Cit. p. 154.
11
Outra inovação encontra-se no art. 1832 do Código Civil, que preceitua: “Em
concorrência com os descendentes (art. 1829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual
ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte
da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.
O cônjuge herdará uma quarta parte, sendo os três restantes divididas por
cabeça entre os descendentes. Isto só ocorrerá se o cônjuge for ascendente de todos
os herdeiros com quem concorrer. Havendo herdeiros não descendentes seus (ainda
que em concorrência com outros descendentes), sua cota será sempre igual à deles.
O art. 1837 do novo diploma também defere ao cônjuge um direito sucessório
em concorrência com os ascendentes. Concorrendo em primeiro grau com os
ascendentes terá direito a um terço da herança, mas terá direito à metade, havendo a
concorrência com um só ascendente, não havendo referência quanto ao regime de
bens para o caso.
O cônjuge sobrevivente também tem a possibilidade de receber a sucessão por
inteiro, o que não é novo para o direito sucessório, visto que já era assegurado pelo
código anterior. Destarte, não havendo ascendentes ou descendentes, o cônjuge será o
único sucessor do falecido (art. 1838 do CC/02)20.
O Código Civil de 2002 mantém o direito real de habitação, conforme dispõe o
art. 183121. Contudo, a nova redação do Código Civil retirou a expressão “enquanto
viver e permanecer viúvo”, utilizada anteriormente pela lei n.° 9278/96.
20
Sob este tema Jeferson Daibert preleciona que “em qualquer regime de bens do casal, o cônjuge
sobrevivente è herdeiro, muito embora facultativo. Se morrer ab intestato quem tenha casado pelo
regime de separação de bens, o cônjuge sobrevivente colherá todo o patrimônio (herança),desde que o
de cujus não tenha deixado herdeiros das classes anteriores”.(IN RIZZARDO, Arnaldo Op. Cit p. 188).
21
Código Civil, verbis: “Art. 1831 - Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo da\ participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja único daquela natureza a
inventariar.”
12
O direito sucessório do cônjuge se encerra com a dissolução da sociedade
conjugal e também com a separação de fato por mais de dois anos, é o que dispõe o
art.1830 do novo Código Civil.22
Um dos aspectos para que não se defira a sucessão ao cônjuge separado de
fato por mais de dois anos, é o resgate da importância do afeto, do companheirismo, da
convivência, da formação de uma família perante a sociedade pelo casamento, só
recebendo o direito de sucessão aquele cônjuge que fica até o final da vida com o autor
da sucessão.
De plano, vislumbra-se que a alteração mais importante é a inclusão do cônjuge
no rol dos herdeiros necessários, só podendo ele ser afastado na hipótese da
deserdação23, e não mais pelo testamento, como era na antiga legislação.
2.3.2 A sucessão do companheiro no Código Civil de 2002
A sucessão do companheiro também foi alvo de significativas mudanças com a
entrada em vigor da nova lei civil.
Cite-se, por exemplo, o reconhecimento dos direitos sucessórios do
companheiro.
Porém, cumpre referir que a matéria não foi tratada no âmbito da ordem da
vocação hereditária, mas dentro das disposições gerais da sucessão, o que distancia a
sucessão do companheiro da do cônjuge. 24
22
Zeno Veloso lembra que “o não reconhecimento do direitos sucessório ao cônjuge sobrevivente que
estava separado de fato do falecido era previsto nas Ordenações Filipinas (Livro IV, Título 94)”. (IN.
VELOSO, Zeno apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p. 46).
23
Código Civil, verbis: “Art. 1845 - São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o
cônjuge”.
24
Neste sentido, escreve Arnaldo Rizzardo que “são procedentes as críticas que se fizeram sentir, pois
inadmissível a inclusão da disciplina nas disposições gerais sobre a sucessão quando a matéria trata de
disposição particular”.(IN. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. p.199).
13
Em que pese o exposto, afirma-se que a inclusão dos direitos sucessórios do
companheiro dentro do corpo do Código Civil, trazendo para a regra geral disposições
que eram encontradas em legislações esparsas, foi uma grande inovação. É o que
dispõe o art. 1790 da referida lei.
Tal é a discrepância de tratamento, que afirma-se que houve um equívoco do
legislador, que confundiu a sucessão com o instituto da meação, ao afirmar em lei que:
“a sucessão se limita a vigência da união estável”. Assim, conclui-se que somente os
bens adquiridos na constância da união são os que compõem a sucessão do
companheiro. Ainda, a lei limitou a sucessão àqueles bens adquiridos onerosamente, o
que exclui os bens recebidos por doação ou por herança do companheiro falecido.
A crítica pertinente a disposição legal, como a feita por Silvio de Salvo Venosa,
encontra-se na hipótese do falecido não deixar nenhum outro herdeiro, fazendo com
que seu companheiro só herde aquilo que adquiriram durante a união estável. Por
conseqüência, os demais bens serão considerados vacantes25, passarão a integrar o
patrimônio da Fazenda Pública.
Arnaldo Rizzardo comentando o tema, enfatiza que:
é incompreensível a diferença referente ao casamento, onde cônjuge receberá
o total da herança se não houver parente descendente ou ascendente (art.
1838). Na União Estável, têm prioridade os parentes em ordem inferior,
significando a distinção frente ao casamento, à toda evidencia mais
26
prestigiado.
O que só corrobora a tese de que o novo Código Civil Brasileiro favorece o
casamento em detrimento da União Estável. Ressalte-se, por exemplo, que a nova lei
25
Sobre a vacância Sílvio Venosa ensina que “pela vacância os bens são entregues ao Estado. Essa
face, porém não tem o condão de incorporar os bens definitivamente ao Estado, o que só vem a
acontecer após cinco anos da abertura da sucessão. Como a sentença de vacância não incorpora
definitivamente os bens ao Estado, seu principal efeito é excluir os colaterais que não forem
notadamente conhecidos. A sentença de vacância também trás outro efeito, é o que fixa o termo inicial
de cinco anos, quando então a propriedade do Estado se torna plena e fixa. A Fazenda Pública fica na
condição de depositária soa bens, até a incorporação definitiva. (IN. VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit.
p. 68-69).
26
RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. p. 200.
14
não concedeu ao companheiro o direito a quarta parte da herança, como é deferido ao
cônjuge.
Outro aspecto relevante é a possibilidade de os companheiros regularem suas
relações patrimoniais em contrato escrito, é o que dispõe o art. 1725 do Código Civil de
2002
27
. Contudo, restando silente os companheiros no que diz respeito as relações
patrimoniais, Silvio Venosa afirma que aplica-se, no que couber, o regime legal, que é o
regime da comunhão parcial de bens.28
No art. 1790, inciso I, do Código novo encontramos a concorrência do
companheiro com os filhos comuns, que ocorre da mesma forma como a do cônjuge
supérstite.
A concorrência do companheiro com os descendentes do autor da herança é
regulada pelo art. 1790, inciso II da lei civil, nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, tal
regulação gera um tratamento discriminatório para com o companheiro, uma vez que ao
companheiro caberá somente a metade do que couber a cada um dos descendentes do
autor da herança.29
Por sua vez, o inciso III do referido artigo reduz significativamente o direito
hereditário dos companheiros, eis que o mesmo é preterido inclusive pelos colaterais,
na medida que somente não havendo herdeiro algum, é que o companheiro herdará a
totalidade da herança. O que significa um retrocesso no que diz respeito aos direitos
adquiridos pelos companheiros30.
27
Código Civil, verbis: “Art. 1725 - Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicase às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
28
VENOSA, Silvio. Op. Cit. p. 125.
29
RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit. p. 200.
30
Arrolamento de bens – Morte do companheiro- Ausência de ascendentes ou descentes – Existência,
porém, de colaterais noticiada a vigência da Lei nº 8971/94 e que perdurou até o falecimento do
companheiro, foto ocorrido em 2004- Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no Novo Código
Civil - Atribuição à companheira, afastando sobrevivente afastando da sucessão os colaterais e o
Estado - Inaplicabilidade da norma do art. 1790, III, do CC em vigor- Recurso provido. (TJSP- 6º
Câmara de Direito Privado- Agln 386.577-4/3-00-rel. dês. Justino Magno Araújo- j. 02.06.2005Votação:Por Unanimidade, deram provimento ao recurso).
15
Apesar de grande evolução quanto ao direito sucessórios dos cônjuges, não há
como negar a existência de retrocesso no art. 1790 do Código Civil Brasileiro, na
medida em que não há posicionamento consolidado sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do referido artigo, pois gera conflito aos princípios constitucionais
da vedação ao retrocesso, da isonomia e o da dignidade da pessoa humana3132.
A Jornada de Direito Civil Coordenada pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar
posiciona-se pela inconstitucionalidade do art. 1790 do novo Código Civil afirmando que
o artigo 1790 “desprotegeu a família fundada no companheirismo no campo do Direito
Sucessório, violando o disposto no art. 226, Caput,da Constituição Federal,
notadamente diante do disposto no art. 2º, Inciso III, da Lê inº 8971/94”33.
No âmbito jurisprudencial, o Egrégio Superior Tribunal Federal não teve ainda a
oportunidade de analisar a constitucionalidade do artigo 1.790 do atual Código Civil.
Não obstante, esta Corte, em voto do ilustrado Ministro Sepúlveda Pertence na ADIN
2.065-0/DF, analisou questão relativa ao princípio da vedação do retrocesso, entendido
este em sua acepção genérica.
Em seu voto, afirmava o Ministro que:
31
José Vicente dos Santos Mendonça é um dos autores que negam a possibilidade de violação pelo art.
1790 ao retrocesso afirmam defendem baseados na idéia de que ser for conhecido que o art. 1790
viola o princípio do não retrocesso irá automaticamente negar a autonomia da vontade do legislador.
(In. MENDONÇA, José Vicente dos Santos A vedação do retrocesso: o que é e como perder o medo.
p.227).
32
Agravo de Instrumento. Inventário. Direito Real de Habitação.Companheiro Sobrevivente.Bem doado.
Ascendentes. Inaplicabilidade do art. 1790 do CC/02. Não se conhece de parte do recurso onde é
pleiteado o direito rela de habitação, matéria não abordada nas razões recursais do agravo de
instrumento.Não se aplica a regra contida no art. 1790 do CC/02, por afronta aos princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana e igualdade, já que o art 226, § 3º, da CF, deu
tratamento paritário ao instituto da União Estável em relação ao casamento. Como é irrelevante para o
direito sucessório do cônjuge o regime de bens adotado, não se deve discutir se houve ou não
conjugação de esforços para a obtenção do patrimônio dos companheiros, pois que é relevante é se
houve união estável, não importando a origem do bem. Logo, a companheira sobrevivente tem direito a
eventuais bens recebidos pelo falecido por herança de sua mãe, tal como ocorreria se se tratasse de
cônjuge supérstite. Recurso conhecido em parte,e nesta provido. (Rio Grande do Sul. Tribunal de
Justiça. Agravo n. 70018505313. Oitava Câmara Cível. Relator José Ataídes Siqueira Trindade:
Julgado: 01 de mar. 2007).
33
JÚNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Jornada de Direito Civil. Brasília. p. 423.
16
pouco importa. Certo, quando, já vigente à Constituição, se editou lei integrativa
necessária à plenitude de eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no
âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente
integrativa do preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas
não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de
paralisia de sua efetividade pela ausência da complementação legislativa
34
ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional.
Contudo, este voto é um bom paradigma de uma futura posição da Corte
Constitucional quanto à vedação do retrocesso, que no voto acima exposto entendeu
pela existência do princípio da vedação do retrocesso tão-somente no que tange à
vedação genérica, negando, assim, a possibilidade de aplicação da vedação específica
ao ordenamento jurídico brasileiro.
Pablo Gagliano defende que a negação do Direito de habitação fere o princípio
Constitucional da vedação do retrocesso.35
O Código Civil, assim como nas leis especiais, também exige, para
configuração da união estável, requisitos, os quais se encontram prescritos no art. 1723
da lei.36
Não há menção ao Direito Real de Habitação concedido no corpo da lei n.°
9278/96 no novo Código Civil.37
34
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional brasileiro e a efetividade e suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. p.158-159.
35
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direito das coisas. Superfície. Servidões. Usufruto. Uso. Habitação. Direito
do Promitente Comprador.p.218.
36
Código Civil, verbis: “Art. 1723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a
mulher, configurada na convivência pública e contínua e duradoura e estabelecida com objetivo de
constituição de família”.
37
APELAÇÃO CÍVEL.AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO À COMPANHEIRA
SOBRVIVENTE. O direito real de habitação está calcado nos princípios da solidariedade e da mútua
assistência, característicos da União Estável. Apesar de o Código Civil não ter conferido expressamente
o direito real de habitação àqueles que viveram em união estável, tal direito subsiste no ordenamento
jurídico em razão do parágrafo único do art. 7º da Lei nº 9278/96.Inexiste incompatibilidade entre as
duas legislações. Equiparação entre União Estável e casamento levada a efeito pela Constituição
Federal. Negaram Provimento. Rio Grande Do Sul. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº70018291468.
Oitava Câmara Cível. Relator Rui Portanova. Julgado: 01 de mar. 2007.
17
O art. 1850 trata da hipótese em que os parentes colaterais podem ser
excluídos da herança, por analogia utiliza-se este dispositivo para concluir que se o
artigo trata somente da exclusão dos colaterais, subentende-se que o companheiro, por
meio de testamento, não pode ser excluído da sucessão.38
2.4 Da Revogação
O Novíssimo Código Civil, editado há pouco, em 11/01/2002, teve como
objetivo conceder direitos não amparados pelo Código anterior e elucidar os já
existentes, mas que se encontravam nas legislações esparsas e inserí-los dentre os
Direitos Sucessórios do Cônjuge e do Companheiro. Conduto, em que pese o nobre
objetivo, gerou confusão entre os aplicadores do direito e entre os beneficiados, devido
à má redação, possibilitando as mais diversas interpretações.
A primeira grande questão com relação a entrada em vigor do novo Código
Civil, diz respeito à concessão do direito real de habitação ao companheiro, previsto
nas leis n.º 8971/94 e n.º 9278/96.
Com relação às duas leis especiais, consideradas entre si, o entendimento
majoritário é de que não há que se falar em ab-rogação e muito menos derrogação da
lei n.° 8971/94 pela lei n.° 9278/96. As duas leis podem coexistir perfeitamente, pois
estabelecem o mesmo direito, só que com enfoques diferentes: uma trata do direito ao
usufruto legal ou a propriedade plena dos bens do de cujus ao companheiro
sobrevivente, outra concede o direito real de habitação, só que relativamente ao imóvel
destinado à residência da família.39 Esses dois institutos são diversos e compatíveis
38
Código Civil, verbis: “Art. 1850 - Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimônio sem os contemplar”.
39
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade
constitucional.p.152-153.
18
entre si. A Lei nº 8971/94 não regulou somente a meação, mas também a adjudicação e
o direito ao usufruto, enquanto que a Lei nº 9278/96 regulou o direito real de habitação.
Para José Luiz Gavião de Almeida, o art. 11 da Lei nº 9278/96 revogou as
disposições em contrário contidas na Lei nº 8971/94, mas quanto às demais
disposições de direito sucessório, em que não há contrariedade entre o texto legal das
duas leis, pressupõe-se que houve derrogação.40
Álvaro Villaça acredita que houve revogação, ainda que parcial, da lei de 94
pela lei de 96 se deu no tocante ao direito do companheiro a mútua assistência marital
(alimentos), pois, foi tratada pela lei de 96.41
O Código Civil de 2002 não menciona tal direito ao companheiro e muito menos
declara expressamente sua revogação. Entretanto, a doutrina majoritária entende que o
Código Civil de 2002 revogou tacitamente o direito real de habitação do companheiro,
em virtude de ter silenciado.42
José Luiz Gavião de Almeida também entende que houve revogação afirmando:
O novo código Civil não revogou expressamente as leis que garantiam o direito
sucessório do companheiro, mas regulou a transmissão da herança de forma
menos favorável aos conviventes. Dever-se-á entender que, no caso, direito
sucessório amplo foi substituído por novas regras, as quais trataram da matéria
de forma ampla, pelo que não há como não reconhecer revogados os direitos
43
previstos nas leis nº 8971/94 e 9278/96.
40
ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das Sucessões Sucessão em Geral. Sucessão Legítima. p.68.
VILLAÇA, Álvaro. apud CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos p. 225.
42
Sobre a revogação tácita, ensina Maria Helena Diniz que, “quando houver incompatibilidade entre a lei
nova e a lei antiga, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada
pela anterior,mesmo que ela não conste a expressão ‘ revogam-se as disposições em contrário’ , por
ser supérflua. (...) sendo duvidosa a incompatibilidade, as duas leis deverão ser interpretadas por modo
a fazer cessar a antinomia,pois leis, em regra, não se revogam por presunção. Assim, havendo dúvida,
dever-se-á entender que as leis ‘conflitantes’ são incompatíveis, uma vez que a revogação tácita não se
presume. A incompatibilidade deverá se formal, de tal modo que a execução da lei nova seja impossível
sem destruir a antiga. (IN. DINIZ, Maria Helena Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada.
p. 117).
43
ALMEIDA, José Luiz Galvão De. Op. Cit. p. 68-69.
41
19
Guilherme Calmon Nogueira da Gama propõe uma solução:
considerando que o novo Código não revogou expressamente o teor da lei n.º
8971/94, bem como inexiste incompatibilidade nessa matéria – exatamente
porque o companheiro não será herdeiro do falecido, considerando a falta de
bens adquiridos a título oneroso durante a união fundada no companheirismo -,
é perfeitamente possível invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do
patrimônio deixado pelo de cujus, atendendo aos valores, princípios e normas
44
constitucionais aplicáveis diretamente ao tema em questão.
A maior parte dos doutrinadores entende que o parágrafo único do art. 7º da lei
n.º 9278/96, pelo fato de não ser tratado pelo novo Código Civil de 2002, ocasionou a
manutenção do Direito real de habitação para o companheiro, pois se somente aqueles
unidos pelo matrimonio tivessem tal direito, o Novo Código Civil violaria o princípio
constitucional da isonomia.
Maria Helena Diniz quanto à matéria ensina que:
Além disso, urge lembrar que o companheiro sobrevivente, por força da lei
9278/96, art. 7º, parágrafo único, e, analogicamente, pelo disposto nos arts.
1831 do CC, e 6º da CF (Enunciado n. º 117 do STJ, aprovado nas Jornadas de
Direito Civil de 2002), também terá direito real de habitação, enquanto viver ou
não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à
residência da família; mas pelo Código Civil tal direito só é deferido ao cônjuge
sobrevivente. Diante da omissão do Código Civil, o art. 7º, parágrafo único
45
daquela lei estaria vigente por ser norma especial.
Para que os companheiros sejam beneficiados com o direito real de habitação,
muitos autores defendem a manutenção do artigo 7º, parágrafo único da Lei 9.279/96,
afastando assim o tratamento discriminatório previsto no art. 1831 do Código Civil de
2002.
Gustavo Tepedino, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Ana Luiza Maia
Nevares, defensores da manutenção do direito real de habitação do companheiro,
propuseram o Enunciado nº 117 com a seguinte redação: Art. 1831: O direito real de
habitação deve ser estendido ao companheiro. Seja por não ter sido revogada a
44
45
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p.45.
DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. p. 117.
20
previsão da Lei nº 9278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831 do
Código Civil de 2002, informado pelo art. 6º, caput, da CF /88.46
Inácio de Carvalho Neto entende que é discutível a manutenção do direito real
de habitação previsto na lei nº 9278/96, pois surge uma nova lei, o Código Civil de
2002, que regula por completo a sucessão do companheiro, embora seja o Código Civil
um tanto defeituoso, não caberia o direito real de habitação, que estaria tacitamente
revogada pelo direito da União Estável contida no novo Código Civil.47
Quanto à omissão do novel Código Civil em relação ao art.7º da lei nº 9278/96,
Luiz Paulo Vieira de Carvalho comenta que “não estaria revogado tendo em vista a
equiparação constitucional”.48
No que se refere ao direito real de habitação, Aldemiro Rezende manifesta-se
pela vigência da lei nº 9278/96, uma vez que é compatível como Novo Código Civil e
adequado à Constituição Federal (direito à moradia).49
Francisco José Cahali entende pela revogação do art. 2º, I da Lei 8971/94
(direito ao usufruto), por aplicação do art. 2º, § 2º da LICC, baseado na omissão do
Código Civil quanto ao usufruto que não está expresso no art. 1790.
Assim, depreende-se da análise que a lei posterior revogou a anterior no que
trata da mesma matéria, devendo ser aplicado apenas o novo Código Civil, com
exceção do § único, do art. 7º, da Lei n. 9.278/96, uma vez que o novo Código Civil não
regulamentou tal assunto.
46
NEVARES, Ana Luiza Maia. Op. Cit. p. 117.
CARVALHO NETO, Inácio de. Op. Cit. p. 01.
48
Enunciado nº 117 aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de estudos judiciários do
conselho da Justiça Federal – STJ, em setembro de 2002: ‘o direito real de habitação deve ser
estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão de Lei nº 9278/96, seja em razão
da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput da CFRF/88. (IN. CARVALHO,
Luiz Paulo Vieira. Op. Cit. p. 130).
49
ALDEMIRO, Rezende Dantas Júnior Op. Cit. p. 607.
47
21
Esta é a orientação do Conselho Federal de Justiça, posicionando pela não
revogação expressa pelo novo Código Civil de 2002, no tocante à Lei nº 9.278/96,
devendo permanecer aplicável o direito real de habitação do companheiro, art. 7º da
referida lei.
De fato, não se pode simplesmente excluir do mundo jurídico conteúdo das Leis
n.º 8971/94 e 9278/96, em matéria sucessória, inclusive já tendo julgados que
confirmam a permanência dos direitos sucessórios dos companheiros adquiridos pelas
referidas leis.
Em decisão recente, quanto ao Direito Real de Habitação, o Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul, assegurou-o ao convivente sobrevivente:
FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. Demanda movida pela companheira supérstite.
Existência de união estável e de coabitação dos conviventes reconhecidas
pelos sucessores. Direito real de habitação provisoriamente assegurado. Art. 7º,
50
§ único, da Lei nº. 9278/96. APELAÇÃO DESPROVIDA.
CONCLUSÃO:
Após a análise exaustiva da legislação brasileira acerca da sucessão dos
cônjuges e dos companheiros, verificaram-se grandes evoluções, mas, também,
grandes desigualdades que ferem a norma máxima deste país, a Magna Carta de 1988.
Através da evolução histórica percebeu-se que os cônjuges subiram
significativamente quanto à sua colocação na Ordem de Vocação Hereditária, visto que
nos primórdios dos séculos anteriores ao surgimento de legislação própria brasileira,
pegou-se emprestado regulamentos de outros países, onde o cônjuge herdava muito
50
RIO GRANDE DO SUL. TRUBUNAL DE JUSTIÇA. Apelação Cível n. 70018076273. Oitava Câmara
Cível. Relator Luiz Ari Azambuja Ramos. Julgado: 08 mar. 2007
22
pouco ou nada. Quanto à companheira, que nem assim era denominada pela
legislação, era chamada de concubina, ou seja, ‘a amante’, que nada vezes nada
herdava.
Com a edição da lei civil brasileira em 1916, modificou-se bastante a colocação
do cônjuge como herdeiro, mas, nada se fez pelo companheiro, que continuou sendo
chamado de concubino.
Foi a Constituição federal de 1988, quem promoveu a maior alteração
legislativa, colocando no centro do direto civil brasileiro o conceito de família
equiparando as entidades familiares constituídas pelo casamento e aquelas formadas
através de uma união estável. Esta equiparação não somente surtiu efeito quanto à
formação da família, mas, gerou discussão quanto à equiparação de direito
sucessórios, art. 226, §3º da CF.
A Constituição Federal, sem dúvida foi imprescindível para que surgissem leis
especiais para aquisição dos companheiros a direitos equiparados aos dos cônjuges.
O cônjuge muito já tinha com a promulgação do Código Civil de 1916, estava
ocupando o terceiro lugar na Ordem de Vocação Hereditária, já podia, portanto ser
herdeiro, podia ainda ser meeiro, e possuía o direito ao usufruto. Mas, o companheiro
adquiriu direitos eqüitativamente iguais aos dos cônjuges a partir de 1994, um século
depois.
Foram as leis n° 8.971/94 e n° 9.278/96, que, baseadas no princípio
constitucional da igualdade, promoveram a elevação do companheiro à um patamar de
cônjuge, quanto aos direitos sucessórios, lhe assegurando o direito ao usufruto e ao
direito real de habitação.
Inúmeras foram às críticas feitas na época da edição da lei constitucional, o que
diz respeito à equiparação, mas, injusto seria se aqueles que se casavam fossem
23
melhores tratados do que aqueles que unidos pelo afeto e com finalidade de
permanecerem juntos fossem discriminados pela lei por falta de certidão de casamento.
Apesar das críticas severas, porém, infundadas, visto que havia requisitos para
o reconhecimento da união estável como entidade familiar, passou-se a aplicar novo
direito, contido nas leis especiais n º 8.971/94 e nº 9.278/96, fazendo com que não
houvesse mais injustiças para com nenhuma forma de formação familiar.
Visto a mutabilidade constante da sociedade, foi necessária a edição de nova
lei civil para que tratasse em um só texto de lei, os direitos sucessórios do cônjuge e do
companheiro, facilitando sua aplicabilidade.
Foi então, em 2002, editado o Novo Código Civil Brasileiro, Código este que na
data de sua promulgação já foi considerado antigo, por não tratar de matérias já
previstas em legislação extravagante, não sendo, portanto recepcionadas pelo mesmo.
O Cônjuge nada tem a reclamar, pois só aumentaram seus direitos sucessórios,
inovação máxima o elevando a primeiro lugar na ordem da vocação hereditária direito
nunca antes alcançado. O cônjuge realmente foi tratado com o respeito com o qual
merecia, pois quem dedica sua vida à uma família tem direito de continuar a conservála, bem como o patrimônio construído através dela.
Ao companheiro, visto que havia conseguido se equiparar ao cônjuge, se
esperava direito ao menos parecido. Contudo, ao invés disso, o legislador diminuiu
significativamente seus direitos sucessórios e mais, não se manifestou sobre o direito
real de habitação, antes adquirido por lei especial.
A dúvida que surgiu posteriormente foi quanto à revogação da lei n º 8971/94 e
da lei nº 9278/96, pelo Código Civil de 2002, pois não houve manifestação expressa
quanto a esta discussão. O entendimento majoritário é pela manutenção das regras em
que o código civil de 2002 foi omisso, como por exemplo, o direito real de habitação do
24
companheiro e a revogação daqueles direitos recepcionados pelo novo código civil,
para preservar a igualdade de direitos entre cônjuges e companheiros.
As
inovações
foram
muitas,
algumas
consideradas
positivas,
outras
consideradas discriminatórias e retrógradas, quanto aos direitos sucessórios caberá ao
aplicador do direito estabelecer qual norma é melhor aplicável, principalmente quanto
aos direitos dos companheiros, que apesar de não ser assunto novo para o legislador
brasileiro, deixou a lei a desejar.
Importante é sempre aplicar a norma civil com base na Constituição Federal
brasileira, norma que tem por basilares os princípios da dignidade da pessoa humana,
igualdade, e proteção da família.
25
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