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Artigo CONPEDI GT ACESSO A JUSTIÇA ok

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Artigo CONPEDI GT ACESSO A JUSTIÇA ok
XXIV ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI - UFS
ACESSO A JUSTIÇA
FLÁVIA DE ÁVILA
JOSÉ QUERINO TAVARES NETO
PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA
Copyright © 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Todos os direitos reservados e protegidos.
Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados sem
prévia autorização dos editores.
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Diretor de Educação Jurídica - Prof. Dr. Eid Badr - UEA / ESBAM / OAB-AM
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Knoerr - UNICURITIBA
Diretor de Apoio Interinstitucional - Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira – UNINOVE
A174
Acesso à justiça [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;
Coordenadores: José Querino Tavares Neto, Flávia de Ávila, Paulo Roberto Lyrio Pimenta. –
Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-028-2
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de
desenvolvimento do Milênio.
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Justiça. 3. Direito
processual. 4. Direitos humanos. I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju,
SE).
Florianópolis – Santa Catarina – SC
www.conpedi.org.br
CDU: 34
XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
ACESSO A JUSTIÇA
Apresentação
Apresentação do Livro Acesso à Justiça
É com satisfação que apresentamos à comunidade acadêmica o livro Acesso à Justiça,
resultado da seleção de textos para o Grupo de Trabalho (GT) homônimo que constou da
programação do XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, ocorrido na Universidade Federal
de Sergipe, na cidade de São Cristóvão, entre os dias 3 e 6 de junho de 2015. O GT, que teve
como objetivo refletir sobre os estudos teóricos e análises empíricas acerca da prestação
jurisdicional, com vistas à efetividade da justiça e à realização do direito constitucional do
acesso à justiça, foi agraciado com artigos e debates que se constituíram em experiências
extremamente ricas e diversificadas a respeito da temática.
Deste modo, por intermédio deste espaço institucional de discussão e divulgação de trabalhos
do mais alto gabarito, foi possível estabelecer interações interdisciplinares pelas quais se
podem operar mudanças no modo de se entender e se operacionalizar o Direito, a fim de que
o mesmo seja efetivamente meio de transformação social. Portanto, o conteúdo dos artigos
deste GT se destaca por formar ambiente único, rico de saberes, ainda responsável por
aproximar a academia da sociedade ao propor construções teóricas, críticas e processos para
beneficiá-la.
Os 29 artigos que integram este livro trabalham com os mais variados ramos do Direito,
incluindo Direito Constitucional, Direito Internacional, Direito do Trabalho, Direito Penal,
Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Processual do Trabalho, Direito Processual
Penal, Direito da Infância e da Adolescência, Direito do Consumidor, Direitos Humanos, etc.
Estes, por sua vez, abrem a discussão para temáticas que envolvem a atuação do judiciário,
formas alternativas de solução de controvérsias, administração da justiça, efetividade das
decisões, concretização dos objetivos do milênio da ONU, teoria dos jogos, segurança
pública, cortes estrangeiras e internacionais, dentre outros instigantes temas.
Ao vivenciar as apresentações dos artigos e participar efetivamente de debates por meio de
indagações precisas e respostas acuradas, foi possível verificar o quão interessante tais
temáticas são e o quanto podem acrescentar para que seja estabelecido diálogo entre as
propostas da pós-graduação em Direito, com a participação de estudantes, professores e
profissionais do seu campo e de áreas afins. Esta é uma oportunidade ímpar de o pós-
graduando estabelecer diversas relações que impactam positivamente em seu processo de
aprendizagem e de os professores e demais operadores do Direito trocarem experiências e
conhecimentos.
Por fim, laureia-se a iniciativa do CONPEDI em estabelecer este GT, que se consolida com
novas edições. Trata-se de uma estratégia fundamental para a melhoria da qualidade dos
cursos de pós-graduação no Brasil.
CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA:
NOVAS VIAS PARA UM ANTIGO PROBLEMA
FUNDAMENTAL RIGHTS CONCRETIZATION OF JUSTICE ACCESS: NEWS
ROUTES FOR OLD PROBLEM
Ana Terra Teles De Carvalho
Clara Angélica Gonçalves Dias
Resumo
Com a constitucionalização do Direito, surge o fenômeno da judicialização, através do qual,
inúmeras demandas, antes sob a competência dos Poderes Executivo ou Legislativo, passam
a ser decididas pelo Poder Judiciário. A elevação do princípio do acesso à justiça a direito
fundamental interfere na abrangência do mesmo, sendo necessária para sua concretização não
somente uma porta de entrada para o Judiciário, mas também, uma porta de saída em tempo
razoável e com uma solução justa. Diante da sobrecarga do Judiciário, a arbitragem, a
conciliação e a mediação surgem como alternativas para a solução dos litígios. Este artigo
visa, além de alertar a sociedade para a necessidade de um direito processual
constitucionalizado, apto a satisfazer as necessidades do ser humano, sensível aos anseios
sociais, devendo ter por meta respeitar e proteger os direitos fundamentais, identificar a
arbitragem, a conciliação e a mediação como vias menos traumáticas e mais céleres para a
concretização do direito fundamental de acesso à justiça.
Palavras-chave: Judicialização, Acesso à justiça, Direito fundamental, Arbitragem,
Conciliação, Mediação.
Abstract/Resumen/Résumé
With the constitucionalization of law, arise the judicialization phenomenon, whereby,
numerous demands, before under the Executive and Legislative Power competency, become
decided by Judiciary Power. The elevation of the principle of access to justice at fundamental
rights interfere in its scope, being necessary for its concretization no only one door to
Judiciary entrance, but too, one door to the exit in reasonable time and with a fair solution.
Against the Judiciary overload, the arbitrage, conciliation and the mediation arises as
alternative ways of conflict solution. This paper objective, besides alert the society of the
necessity of a procedural law constitutionalized, able to satisfy the necessities of human
being, sensitive to social wishes, must have by goal respect and protect the fundamental
rights, identify the arbitrage, conciliation and the mediation like routes less traumatic and
more swift for fundamental rights concretization of justice access.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Judicialization, Access to justice, Fundamental
rights, Arbitrage, Conciliation, Mediation.
304
1 INTRODUÇÃO
Durante muitos anos, recorrer ao Judiciário a fim de solucionar uma demanda
significou ingressar em uma viagem cara, longa e de final incerto. O acesso à justiça ainda
não era uma preocupação da ciência do Direito, a qual se ocupava em construir um sistema
abstrato de normas. “A desigualdade social refletia no trâmite processual, pois os que
detinham poder econômico para enfrentar os altos custos constituíam primazia diante das
classes menos favorecidas.” (OLIVEIRA, 2013, p. 1).
Só tinha acesso à Justiça, no sistema do laissez-faire, quem podia enfrentar seus
custos e suas delongas, haja vista que o papel do Estado era tão somente permitir
que o cidadão tivesse acesso à Corte de Justiça, a fim de propor a ação ou de se
defender dela. Não cabia ao Estado senão administrar a aplicação da vingança
privada. O Direito ao acesso à Justiça era o direito de acesso formal, mas não
efetivo. Correspondia à igualdade formal, mas não à efetiva. (ANNONNI, 2005, p.
113).
Em decorrência da transição de um modelo de Estado Liberal para o Estado Social, o
Direito, a fim de acompanhar os anseios da sociedade, passou por grandes transformações.
Enquanto os liberais defendem a autonomia da vontade como gestora das relações humanas, o
Estado Social prevê a intervenção do governo na economia, a garantia de direitos mínimos e a
proteção do hipossuficiente. (CARVALHO, 2014, p. 186).
No Brasil, a Constituição de 1988 é um marco entre a ditadura e a democracia,
gozando de força normativa, trouxe em seu bojo inúmeros princípios que norteariam toda
feitura, interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais. “Tem-se então o fenômeno
conhecido como a constitucionalização do Direito.” (CARVALHO, 2014, p. 186).
[…] No Estado constitucional de direito, a Constituição passa a valer como norma
jurídica. A partir daí, ela não apenas disciplina o modo de produção das leis e atos
normativos, como estabelece determinados limites para o seu conteúdo, além de
impor deveres de atuação ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da
Constituição e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal
constitucional ou suprema corte na interpretação final e vinculante das normas
constitucionais. (BARROSO, 2010, p. 04).
Após a Constituição de 1988, todo o ordenamento deve ser analisado através dela.
Em outras palavras, pode-se dizer que a constituição é o “centro gravitacional” do Estado
Democrático de Direito brasileiro. (PRADO, 2012, p.1).
A fim de alcançar o acesso à justiça, agora garantido constitucionalmente através do
art. 5º, XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
305
direito”, (BRASIL, 1988), verificou-se que a postura neutra do Estado não era suficiente para
concretizar a função social do Poder Judiciário.
[...] daí a constatação de que a organização da justiça civil e, em particular, a
tramitação processual não podiam ser reduzidas à dimensão técnica, socialmente
neutra, como era comum serem concebidas pela teoria processualista, devendo
investigar-se as funções sociais por elas desempenhadas e, em particular, o modo
como as opções técnicas no seu seio veiculavam opções a favor ou contra interesses
sociais divergentes ou mesmo antagônicos (interesses de patrões ou de operários, de
senhorios ou de inquilinos, de rendeiros ou de proprietários fundiários, de
consumidores ou de produtores, de homens ou de mulheres, de pais ou de filhos, de
camponeses ou de citadinos, etc., etc). (SANTOS, 2006, p. 167 - 168).
Observa-se, portanto, que foi aberta a porta de entrada do Judiciário, ou seja, o
Estado garantiu que todos pudessem reivindicar seus direitos através da via judiciária. Ocorre
que gradativamente tal medida mostrou-se insuficiente para assegurar uma solução justa e
tempestiva para o conflito.
A rigor, o problema não está (ou ao menos não tanto) na singela questão do acesso à
justiça (já que a instância estatal hoje é alcançável por diversas vias, valendo
lembrar que o necessitado- não só ao ângulo econômico, mas até mesmo o carente
organizacional- beneficia de "assistência jurídica integral e gratuita": CF/1988, art.
5º, LXXIV), e, sim, nos modos e meios pelos quais o Estado haverá que assegurar a
finalidade última do processo, qual seja a composição justa e tempestiva do conflito
disponibilizado, ou, se se quiser: o acesso à ordem jurídica justa. (MANCUSO,
2011, 197).
Este artigo visa, além de alertar a sociedade para a necessidade de um direito
processual constitucionalizado, apto a satisfazer as necessidades do ser humano, sensível aos
anseios sociais, devendo ter por meta respeitar e proteger os direitos fundamentais; identificar
a arbitragem, a conciliação e a mediação como vias menos traumáticas e mais céleres para a
concretização do direito fundamental de acesso à justiça.
2 CARACTERÍSTICAS E CONTEÚDOS ÉTICO E NORMATIVO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Conforme o disposto no art. 5, § 1º da Constituição Federal, “as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (BRASIL, 1988), não
carecendo, portanto, de regulamentação para serem efetivadas, sendo, por si só, vinculantes e
plenamente exigíveis. Ademais, são cláusulas pétreas, posto que o próprio texto constitucional
306
veda, expressamente, no art. 60, § 4º, inc. IV, qualquer emenda tendente a abolir os direitos e
garantias individuais. (BRASIL, 1988).
Segundo os ensinamentos de George Marmelstein (2013, p. 15), os direitos
fundamentais possuem ainda hierarquia constitucional, “de modo que, se determinada lei
dificultar ou impedir, de modo desproporcional, a efetivação de um direito fundamental, essa
lei poderá ter sua aplicação afastada por inconstitucionalidade.”.
Observa-se, portanto, o inegável conteúdo ético dos direitos fundamentais, os quais
são “valores básicos para uma vida digna em sociedade”, estando “intimamente ligados à
ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder.” (MARMELSTEIN, 2013, p.
15-16).
Quanto ao conteúdo normativo, há de se observar que somente são direitos
fundamentais aqueles valores que o poder constituinte formalmente reconheceu, ainda que
implicitamente, como merecedores de uma proteção normativa especial. (MARMELSTEIN,
2013, p. 17).
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de
dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano
constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua
importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
(MARMELSTEIN, 2013, p. 17)
Atualmente a dignidade da pessoa humana é mais que um princípio, um fundamento
da República Federativa do Brasil, conforme o disposto no artigo 1º da Constituição
(BRASIL, 1988). Para Sarmento (2006, p. 85-86), a mesma entrelaça e unifica todo o sistema
pátrio de direitos fundamentais e representa o epicentro axiológico da ordem constitucional,
irradiando seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico.
Maria Berenice Dias (2009, p. 61) aduz:
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a
fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando
todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a
despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa
humana no centro protetor do direito.
A contemporânea noção de dignidade da pessoa humana possui sua origem no
Cristianismo, no qual o homem é imagem e semelhança de Deus, adquiriu contornos
filosóficos com o Iluminismo, fundamentado no antropocentrismo, na razão e na moral,
tornou-se política no século XX, ao passo que o Estado deveria persegui-la e finalmente
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jurídica, após a Segunda Guerra Mundial, devido a sua inserção em diversos documentos
internacionais como a Declaração Universal das Nações Unidas em 1948. (BARROSO, 2010,
p. 4).
Em sua trajetória rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento de uma
cultura jurídica pós-positivista. A locução identifica a reaproximação entre o Direito
e a ética, tornando o ordenamento jurídico permeável aos valores morais. Ao longo
do tempo, consolidou-se a convicção de que nos casos difíceis, para os quais não há
solução pré-pronta no direito posto, a construção da solução constitucionalmente
adequada precisa recorrer a elementos extrajurídicos, como a filosofia moral e a
filosofia política. E, dentre eles, avulta em importância a dignidade humana.
Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurídico, positivada em textos
normativos ou consagrada pela jurisprudência, a dignidade já desempenhava papel
relevante, vista como valor pré e extrajurídico capaz de influenciar o processo
interpretativo (BARROSO, 2010, p. 11).
Após a Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana foi elevada a
função de bússola do ordenamento jurídico brasileiro, delimitando a legislação
infraconstitucional, mitigando direitos postos, sempre visando a proteção do ser humano e o
desenvolvimento de sua personalidade. Embora não exista um conceito fechado, pode-se
destacar o pensamento do civilista gaúcho Ingo Wolfgang Sarlet (2011, p. 58) que entende
[...] por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado
e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação
ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão
com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que
integram a rede da vida.
Faz-se necessário destacar na definição de Sarlet as ações negativas e positivas do
Estado, ou seja, assegurar que a dignidade não seja violada e ao mesmo tempo propiciar,
promover, que esta seja exercida. Nas palavras de Bastos e Martins (1998, p. 425), “implica
também, reconhecer que um dos fins do Estado brasileiro deve ser o de propiciar as condições
materiais mínimas para que as pessoas tenham dignidade.”.
Desta forma, não basta estabelecer um direito como fundamental através de sua
constitucionalização, é necessário ainda concretizar tal direito, ou seja, retirá-lo do papel e
trazê-lo para o mundo real, fazer com que gere os efeitos previstos, efetivá-lo.
(MARMELSTEIN, 2013, p. 64).
308
3 O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO
De acordo com os ensinamentos do professor Luís Roberto Barroso (2009, p. 2), com
a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a redemocratização do Brasil, o país
gradativamente, sofre um processo de judicialização, ou seja, questões de repercussão política
e social que antes eram solucionadas pelo Congresso Nacional e pelo Poder Executivo, estão
sendo cada vez mais decididas pelo Judiciário. O referido doutrinador destaca ainda que o
fenômeno da judicialização possui inúmeras causas, sendo algumas uma tendência mundial e
outras fortemente ligadas às peculiaridades do ordenamento pátrio. (BARROSO, 2009, p. 2).
A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar
onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo mostra-se falhos, insuficientes
ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre certa aproximação entre Direito e
Política e, em vários casos, torna-se mais difícil distinguir entre um ‘direito’ e um
‘interesse político’, sendo possível se caracterizar o desenvolvimento de uma
‘política de direitos’. (CASTRO, 1997, p.27).
A redemocratização trouxe consigo uma gama de informações agora disponíveis para
a população, tornando o cidadão mais consciente dos seus direitos e da possibilidade de
recorrer ao judiciário a fim de resguardá-los. Além disso, ampliou as competências do
Ministério Publico e da Defensoria Pública, fortalecendo-os, o que também contribuiu para
expansão do Poder Judiciário. (BARROSO, 2009, p. 2).
Outros dois fatores determinantes foram o caráter analítico da Constituição Cidadã,
que trouxe em seu corpo inúmeros temas antes restritos aos Poderes Legislativo e Executivo,
e o alcance do controle de constitucionalidade, o qual permitiu que Supremo Tribunal Federal
se posicionasse sobre os mais diversos assuntos, corroborando com a ampliação da força e da
abrangência do Poder Judiciário. (BARROSO, 2009, p. 2).
A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo.
Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos:
o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a
fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou
tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido
submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo
europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam
levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma
o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem
como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e
as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase
qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF.
(BARROSO, 2009, p. 2-3).
309
Fundamentado nesta nova função/posição/competência do Poder Judiciário, advinda
da Constituição Federal, Fernando Gomes de Andrade (2007, p. 322) defende a abrangência
do controle de constitucionalidade no Brasil:
Cremos ser o Judiciário competente para controlar a legalidade de todo e qualquer
ato emanado pelo poder público, seja vinculado ou discricionário, e ademais, o
controle político condizente com a conveniência e oportunidade – típicos do
administrador – deve de igual modo ter sua contingencia também controlada pelo
Judiciário numa interpretação não mais lógico-formal de suas atribuições, mas em
sentido material-valorativo, ao verificar se a medida coaduna-se com os princípios
consagrados na Constituição. (ANDRADE, 2007, p. 322).
Nesse diapasão, Silva (2006, p. 557) sustenta que “a jurisdição constitucional
emergiu historicamente como um instrumento de defesa da Constituição, não da Constituição
considerada como um puro nome, mas da Constituição tida como expressão de valores sociais
e políticos.”.
Ante o exposto, após a Constituição de 1988, “o Judiciário deixou de ser um
departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz
de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes.”
(BARROSO, 2009, p. 2).
4 ACESSO À JUSTIÇA
Para Canotilho (2009, p. 22), "se, por um lado, a defesa dos direitos e o acesso de
todos aos tribunais tem sido reiteradamente considerada como o coroamento do Estado de
Direito, também, por outro lado, se acrescenta que a abertura da via judiciária é um direito
fundamental formal.”.
A democratização do acesso à justiça implica, nessa toada, a inclusão irrestrita de
todos no sistema jurídico, ultrapassando barreiras econômicas sociais, culturais e até
mesmo físicas, bem como, o reconhecimento da função social do processo,
garantindo-se resultados efetivos com a concretização dos direitos através da tutela
jurisdicional. Configura-se, portanto, o acesso à justiça em um direito fundamental
público, subjetivo e instrumental. (ANDRADE, L., 2014, p. 450).
Segundo André Gomma de Azevedo (2013, p. 4), o movimento de acesso à justiça
pode ser dividido em três períodos: mero acesso ao poder judiciário; acesso ao Poder
Judiciário com resposta tempestiva; e acesso a uma solução efetiva para o conflito por meio
de participação adequada do Estado.
310
O primeiro movimento visou garantir o acesso aos pobres e a representação dos
interesses difusos. Conforme Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 8), a expressão
acesso à justiça determina “duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual
as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do
Estado.”.
A assistência judiciária aos pobres é o pontapé inicial, posto que sem o
acompanhamento de um advogado não era possível compreender as leis, os procedimentos
judiciários, ou mesmo ajuizar uma causa. A defensoria pública, a assistência jurídica gratuita
e a nomeação de advogado dativo corroboram para a proteção do hipossuficiente.
Quanto à representação dos direitos difusos, como meio ambiente saudável e
proteção ao consumidor, para Cappelletti e Garth (1988, p. 26), o grande empecilho é que “ou
ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer
individuo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação.”.
Contudo, tal avanço não proporcionou um acesso efetivo à Justiça, solucionando
apenas o patrocínio na causa, pois o principal empecilho consiste nos altos custos
Judiciais, em que beneficia aqueles cidadãos constituídos de poder e recursos para
enfrentar a máquina Judiciária e suas delongas. Aqui não nos referimos apenas aos
valores cobrados para impetrar uma determinada ação, mas sim no tocante aos
gastos ligados intrinsecamente e extrinsecamente ao processo em razão da sua
morosidade na tentativa de solucionar o caso, tornando a resolução de litígios muito
dispendiosa. (OLIVEIRA, 2013, p. 3).
No segundo período, constatou-se que o ingresso no poder judiciário não era
suficiente para caracterizar um efetivo acesso à justiça. Para tanto, era necessário ainda uma
resposta (sentença) num tempo razoável.
A morosidade do processo atinge muito mais de perto aqueles que possuem menos
recursos. A lentidão processual pode ser convertida num custo econômico adicional,
e este é proporcionalmente mais gravoso para os pobres [...]. A lentidão do processo
pode transformar o princípio da igualdade processual, na expressão de Calamandrei,
em ‘coisa irrisória’. A morosidade gera descrença do povo na justiça; o cidadão de
vê desestimulado de recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento de sua
lentidão e dos males (angústias e sofrimentos psicológicos) que podem ser
provocados pela morosidade da litispendência. (MARINONI, 2000, p. 35 – 36).
Sobre o tema, Mancuso (2011, p. 367) aduz:
Dito de outro modo, já não basta o mero reconhecimento de que uma das partes está
assistida pelo bom Direito, ficando assim declarada "vencedora" da causa, desfecho
que é muito pouco para compensar os custos de um processo, que vão muito além
das despesas incorridas, mas abrangem a angústia, o stress, a incerteza, a
311
desesperança ante o arrastar dos trâmites judiciais que, não raro, beneficiam o
devedor e a parte transgressora, em detrimento de quem tem razão perante o Direito
material. Aqui, é o dano iminente que urge ser coartado a tempo e hora sob pena da
irreversibilidade futura do prejuízo; ali é a cláusula abusiva, recorrentemente
inserida em contratos de massa, que reclama seja fulminada judicialmente, antes que
o mal se espalhe pela legião dos consumidores do produto ou do serviço; acolá é a
obrigação contratual de fazer ou entregar coisa que, descumprida, exige um
comando judicial que comine a prestação específica do objeto, sob pena de astreintes
capazes de induzir tal cumprimento.
No terceiro e atual período de acesso à Justiça, identificou-se que a cultura
adversarial não é mais suficiente para solucionar todas as lides. Desta forma, busca-se
complementar
o
sistema
processual
(heterocompositivo
judicial)
com
métodos
autocompositivos e heterocompositivos privados. (AZEVEDO, 2013, p 7).
Por conta disso tudo é hoje de se almejar o reconhecimento de uma jurisdição
compartilhada (superando a fase da jurisdição monopolizada pelo Estado), na esteira
da democracia participativa e da sociedade pluralista almejada pela Constituição
Federal, por modo que o processo judicial possa ir se libertando do sentido
agressivo-adversarial que o estigmatizou durante tanto tempo e assim vá se
convertendo num locus de debate entre os sujeitos parciais (e mesmo eventual
interveniente, tal o amicus curiae) e o sujeito imparcial, o juiz, encarregado de
decidir a demanda, num ambiente de mútua colaboração, informado pela unidade de
fim: a outorga, efetiva e tempestiva, do valor, do bem da vida, a quem de direito.
(MANCUSO, 2011, p. 371).
Adriane Medianeira Toaldo e Carina Deolinda da Silva Lopes (2008, p. 155) alertam
que é necessário um novo modelo jurisdicional que vise um processo mais ético e
participativo.
Assim já é tempo de ocorrerem mudanças no cenário processual civil, mais
precisamente o surgimento de um novo modelo jurisdicional, tendo com principal
objetivo a busca por um processo mais ético, responsável e participativo, mas
essencialmente efetivo e célere. A participação das panes é uma forma de viabilizar
este novo modelo de jurisdição, humanizando o processo e tornando mais ágil e
concreta a atividade jurisdicional, ou seja, é através de uma jurisdição participativa
que se construirá um novo modelo processual. (TOALDO; LOPES, 2008, p. 155).
Para Galdino (2007, p. 81), o direito de acesso à justiça fundamenta-se na isonomia
material e na efetividade do processo, está dirigido à efetividade da tutela jurisdicional e deve
promover a implementação dos meios alternativos de solução de conflitos.
312
5 NOVAS VIAS PARA UM EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA
Segundo André Gomma de Azevedo (2013, p. 9), a administração da justiça, na
atualidade, preocupa-se também com a litigiosidade remanescente, a qual persiste entre as
partes após o término de um processo heterocompositivo em razão da existência de conflitos
de interesses que não foram tratados no processo judicial, seja por não se tratar de matéria
juridicamente tutelada (por exemplo, a mágoa que se sente com o término de um
relacionamento conjugal), seja por não se ter aventado certa matéria juridicamente tutelada
perante o Estado.
Por anos a fio, as partes em conflito alternam-se, por vezes, na esperança e
desesperança da expectativa do desfecho. Pode ocorrer que o desfecho não contente
a qualquer delas, salvo aos litigantes de má-fé, os chamados litigantes habituais, pois
há, também para o vencedor, sempre alguma perda. Em geral, o vencido mantém
sentimentos de injustiça, perda e frustração, que não contribuem com a almejada paz
social, posto não serem positivos, embora já não haja ansiedade e tensão. Sobretudo
na técnica judicial, em razão da demora do processo, que se prolonga em acirrados
debates que cristalizam o conflito, há, de certa forma, sentimento de perda mesmo
para o vencedor, dado o desgaste emocional provocado pelas expectativas, que
podem alternar-se, da possibilidade de ganho à possibilidade de perda. (FRANCO,
2007, p. 117).
No modelo adversarial, amplamente utilizado no Brasil, as partes são levadas para
um ambiente desconhecido (desde o vocabulário utilizado até os atos procedimentais), no qual
pouco ou nada participam, restando-lhes apenas observar o jogo dos advogados que
comumente piora o relacionamento das partes em litígio.
O fato de uma pessoa ser orientada pelo seu advogado a negar a situação verdadeira
por razões procedimentais não somente parece incompreensível para a pessoa,
também deteriora o seu relacionamento com a outra pessoa em litígio consternada
ou irritada com a mentira apresentada. (VEZZULLA, 2006, p. 68).
Com a Resolução nº 125 do CNJ, a qual dispõe sobre a Política Judiciária Nacional
de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, tribunais e
magistrados devem se comportar como solucionadores de problemas, pacificadores.
[...] dizer o direito não exaure o dizer a justiça. A solução justa da controvérsia tanto
pode provir da jurisdição legal, monopólio do Estado, como pode realizar-se por
outros instrumentos de composição de conflitos, embora todos busquem a realização
da justiça. Só a idolatria estatal, alimentada pela nociva ingenuidade científica ou
pelo preconceito ideológico impermeável à razão, pode sustentar a crença de que o
julgamento jurisdicional realizado pelo Estado seja sempre justo e de que somente
313
esse julgamento seja apto à realização da justiça no caso concreto. (BENETI, 2002,
p. 104).
Conforme os ensinamentos de Mariulza Franco (2007, p. 117):
Decidir significa extirpar o conflito, enquanto resolver significa solucioná-lo,
substituindo-se a situação ou causa que lhe deu origem por alternativas escolhidas
pelas próprias partes. Nesta tarefa, os conflitantes enfrentam-se entre eles e a si
próprios, avaliando seus reais interesses, elegendo, eles mesmos, em sinal de
maturidade, aqueles dos quais podem abrir mão e aqueles que entendem
irrenunciáveis. Neste processo, não se pode adentrar com posições radicalizadas, e a
solução encontrada há de satisfazer a ambas as partes envolvidas, caso contrário, o
único caminho que resta é o de entregar o conflito à decisão de terceiro, juiz ou
árbitro, em processo adversativo, de cujo desfecho uma parte sairá ganhando e a
outra, perdendo. (FRANCO, 2007, p. 117).
Para André Gomma de Azevedo (2013, p. 9), “a pergunta a ser feita deixou de ser
‘como devo sentenciar em tempo hábil’ e passou a ser ‘como devo abordar essa questão para
que os interesses que estão sendo pleiteados sejam realizados de modo mais eficiente e de
menor prazo’.”.
Não faz o menor sentido que ao jurisdicionado - sobretudo o eventual - se oferte
uma qualquer justiça (lenta, onerosa, imprevisível), em se considerando: de um lado,
que dele é subtraída a possibilidade de fazer justiça de mão própria (CP, art. 345:
exercício arbitrário das próprias razões); de outro lado, a prestação jurisdicional,
apesar de ser (afirmadamente) universalizada (CF/1988, art. 5º, XXXV), não é, de
regra, gratuita, mas remunerada pela taxa correspondente às custas judiciais, donde
se seguir que o Estado deve ofertar resposta de qualidade, a saber, aquela revestida
de seis atributos: justa, jurídica, econômica, tempestiva, razoavelmente previsível e
idônea à efetiva satisfação do direito, valor ou bem da vida reconhecidos no julgado.
(MANCUSO, 2011, p. 368).
Juan Carlos Vezzulla (2006, p. 72) defende que a incorporação de procedimentos não
adversariais e de claro conteúdo autocompositivo como “o diálogo, o respeito, a cooperação e
fundamentalmente a responsabilização estendida a todos os envolvidos num conflito têm
contribuído com uma outra visão nem binária, nem impositiva do Direito.”
Constitui tendência moderna o abandono do fetichismo da jurisdição, que por muito
tempo fechou a mente dos processualistas e os impediu de conhecer e buscar o
aperfeiçoamento de outros meios de tutela às pessoas envolvidas em conflitos. Os
meios alternativos para solução destes ocupam hoje lugar de muito destaque na
preocupação dos processualistas, dos quais vêm recebendo especial ênfase a
conciliação e a arbitragem. Não visam a dar efetividade ao direito material, ou à
atuação da vontade concreta da lei- i. e, não são movidos pelo escopo jurídico que
por muitas décadas se apontou como a mola legitimadora do exercício da jurisdição
pelo Estado. Mas, tanto quanto esta, tem o escopo pacificador que é o verdadeiro
fator de legitimidade da jurisdição mesma no Estado moderno. (DINAMARCO,
2000, p. 837).
314
Desta forma, quando a decisão da lide se dá através de uma sentença, uma ou as duas
partes sempre restam insatisfeitas, pois acreditam que não foram compreendidas, ou que suas
razões não foram respeitadas. Resultado diverso do obtido quando as partes chegam
conjuntamente à solução da demanda.
Quando uma pendência é resolvida à satisfação de todos, a harmonia se estabelece,
pois ninguém é obrigado nem pressionado a fazer nada, todos fazem sua parte com a
convicção de ser isso o que os satisfaz na compreensão da responsabilidade em jogo
pela tomada de consciência da repercussão dos próprios atos. (VEZZULLA, 2006,
p. 74).
Diante disso, Figueira Junior (1999, p. 118) afirma que “as cortes estatais de justiça
não são os únicos foros para a resolução dos conflitos ou disputas e a busca da satisfação de
pretensões resistidas ou insatisfeitas”. As fórmulas não judiciais de solução de conflitos mais
utilizadas no Brasil são a arbitragem, a conciliação e a mediação.
5.1 ARBITRAGEM
A arbitragem é um processo formal pelo qual as partes, de comum acordo, aceitam
submeter o litígio envolvendo direito patrimonial disponível a um terceiro, cuja decisão terá
observância obrigatória.
Segundo Carmona (1998, p. 31), na arbitragem, uma ou mais pessoas (árbitros),
instituídas por convenção privada, decidem, sem intervenção estatal, fundamentadas naquela
(convenção privada), litígios relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes
possam dispor.
Trata-se, portanto, de mecanismo heterocompositivo privado de solução de conflitos
com decisão vinculante e passível de execução no Poder Judiciário. Nas palavras de Marques
(2013, p. 5):
Em breves linhas é uma forma de resolução de conflitos em que a decisão é dada por
um terceiro, o árbitro, que é escolhido pelos conflitantes, cuja sentença vincula as
partes, sendo seu cumprimento passível de execução no Poder Judiciário. Importante
ressaltar que a escolha das partes pelo procedimento arbitral exclui o Poder
Judiciário da apreciação do mérito do conflito. No entanto, uma sentença arbitral
pode ser submetida ao Poder Judiciário para uma possível execução ou na
necessidade de ingresso com ação para anulação da sentença arbitral, em caso de
vício. (MARQUES, 2013, p. 5).
Sobre o tema, Dallari (2001, p. 104) assevera:
315
A arbitragem elimina os riscos das delongas protelatórios promovidas por
advogados hábeis, possibilitando decisões mais rápidas, o que convém, antes de
tudo, àquele que tem um direito contestado e obtém uma decisão favorável mas
pode-se dizer que é conveniente a qualquer litigante de boa-fé, pois o esclarecimento
definitivo de uma situação de conflito põe termo a incertezas e possibilita a
utilização dos recursos materiais, do tempo e da energia para outros
empreendimentos. Também para a sociedade como um todo é conveniente a solução
rápida de controvérsias sobre direitos, pois um ambiente de harmonia é mais
favorável ao desenvolvimento material e, sobretudo, à obtenção da paz social.
(DALLARI, 2001, p. 104).
Disciplinada pela Lei 9.307/96, a arbitragem é restrita às pessoas capazes de
contratar, litigando sobre direitos patrimoniais disponíveis, as quais poderão escolher,
livremente, as regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons
costumes e à ordem pública. Conforme o disposto no Art. 2º, § 2º da supracitada Lei,
“poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos
princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”
(BRASIL, 1996).
5.2 CONCILIAÇÃO
Para Malvina Ester Muszkat (2008, p. 69), a conciliação é a harmonização de
litigantes ou pessoas desavindas, na qual um terceiro proporciona às partes a minimização das
diferenças entre seus interesses, conduzindo-as a uma concessão mútua. “Para tal, um terceiro
imparcial por intermédio de perguntas, propostas e sugestões, orienta e auxilia as partes a
encontrar soluções que possam atender aos seus interesses.” (Bacellar, 2012, p. 62).
Importante destacar que o conciliador não impõe uma solução, é a vontade das partes que
prevalece e põe fim ao litígio.
Trata-se de forma autocompositiva de solução de conflitos, uma alternativa mais
célere e menos dispendiosa que, embora utilizada no âmbito processual, pode ser
considerada um meio alternativo de solução de conflito (ou equivalente
jurisdicional), uma vez que no âmbito extraprocessual produz resultados
excepcionais no que tange à solução de conflitos. Implica a participação de um
terceiro (conciliador) de forma imparcial e ativa, que intervém sugerindo propostas
de acordo, visando a composição. (MARQUES, 2013, p. 3).
Há de se observar que o Código de Processo Civil brasileiro prevê em seus artigos
125, IV e 447, 448 e 449 a necessidade de tentativa de conciliação nas demandas judiciais.
316
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
competindo-lhe:
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o
juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de
instrução e julgamento.
Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação,
nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.
Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a
acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.
Art. 449. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá
valor de sentença. (BRASIL, 1973).
No âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, a conciliação foi fomentada com a
promulgação da lei 9.099/95, a qual institui, em seu art. 3º, a competência destes para a
conciliação das causas a eles submetidas. (BRASIL, 1995). Ademais, para os Juizados
Especiais Federais Cíveis, a conciliação está prevista no art. 3º da Lei 10.259/01. (BRASIL,
2001).
5.3 MEDIAÇÃO
Quanto à mediação, a solução do conflito está nos próprios envolvidos, sendo
baseada no diálogo, na cooperação e no respeito entre os participantes. “A mediação de
conflitos já é conhecida na maior parte do mundo como o procedimento que, associado ou não
ao sistema judicial tradicional, pode ser usado na abordagem dos conflitos interpessoais.”
(VEZZULLA, 2006, p. 69). Nas palavras de Tartuce (2008, p. 297), mediação é:
Método que consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para
propiciar que estas próprias possam, ao entender melhor os meandros da situação
controvertida, protagonizar uma solução consensual. É espécie do gênero
autocomposição, sendo ainda considerada um ʻmeio alternativo de solução de
conflitosʼ ou equivalente jurisdicional. Para alguns estudiosos, identifica-se com a
conciliação, que também busca o estabelecimento de um consenso. Todavia, as
técnicas divergem pela atitude do terceiro facilitador do diálogo, que na mediação
não deve sugerir termos para o acordo e pode, na conciliação adotar tal conduta mais
ativa e influenciadora do ajuste final.
Bacellar (2012, p. 87) defende a mediação como “método adequado para tratar de
situações complexas, tais como aquelas que envolvem fatores emocionais e ligam-se a
relações de vários vínculos”, sendo necessária uma visão interdisciplinar e o auxílio de outras
ciências, como a psicologia, a sociologia, a antropologia e a filosofia, cujos conhecimentos
fortalecem a aplicação da mediação.
317
A participação efetiva dos envolvidos para trabalhar suas insatisfações promove o
entendimento necessário à acolhida das diferenças e à compreensão da necessária
abdicação da completude individual, tudo em detrimento de um bem viver em
sociedade. Em contrapartida, as formas impositivas de pacificação social retiram do
indivíduo a autonomia de autopromover sua existência conforme sua capacidade de
se flexibilizar e aceitar as circunstâncias. Exerce, assim, um efeito contrário ao
pretendido, acirra os ânimos, cerceia e impõe decisões que instigam à recalcitrância,
levando consequentemente aos infindáveis recursos, que promovem a morosidade,
emperramento do sistema e inadequação do meio ao fim que se propõe. (MEGUER;
COSTA, 2012, p. 19).
Reconhecendo a importância do instituto, em dezembro de 2010, o Senado Federal
aprovou o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, no qual o art. 144 dispõe: “cada
tribunal pode criar setor de conciliação e mediação ou programas destinados a estimular a
autocomposição.” (GRINOVER, 2011, p. 2).
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No Brasil, o acesso à justiça ocupa o seleto rol dos Direitos Fundamentais, devendo,
por tanto, ser garantido pelo Estado. Para Cappelletti e Garth (1988, p. 12), o acesso efetivo à
justiça pode se considerar como o requisito mais básico num sistema legal igualitário
moderno que pretenda garantir e não somente proclamar os direitos de todos.
Atualmente, o conceito jurídico de acesso à justiça vai muito além do sentido literal,
significando não somente a possibilidade de ter sua demanda apreciada pelo Poder Judiciário,
mas também o direito a um devido processo, vale dizer, a um processo equitativo (justo), que
termine num prazo mínimo razoável e produza uma decisão eficaz. (ALVES, 2009, p. 2).
Nesse mesmo sentido, Leonardo Greco (2005, p. 4) defende que garantir o acesso à
justiça não se resume em poder ingressar com uma demanda no Judiciário, mas também
participar do processo de decisão e influenciá-lo.
Segundo Bezerra (2005, p. 468), o princípio do devido processo legal não se esgota
com o respeito às normas procedimentais vigentes, é imprescindível que o processo tenha
aptidão para tutelar o direito das partes de forma efetiva em um tempo razoável.
Há de se observar que, muitas vezes, as partes tem o conflito acentuado durante o
processo judicial, o qual, embora cumpra toda a lógica jurídico-processual, revela-se
ineficiente ao passo que enfraquece as relações sociais existentes entre as partes. Desta forma,
faz-se necessário fortalecer o papel harmonizador e pacificador do judiciário, através de ações
comunicativas, conciliatórias ou consensuais. (BRASIL, 2013. p. 49).
318
Nesse sentido, Cappelletti e Garth (1988, p. 11 – 12) apontam o acesso à justiça não
somente como um direito social fundamental, mas também como o centro do processo
constitucionalizado.
Ante o exposto, embora o sistema jurídico tenha avançado no sentido de se tornar
mais acessível (porta de entrada), agora se faz necessário que o mesmo produza resultados
justos em um tempo razoável. Neste diapasão, a arbitragem, a conciliação e a mediação
surgem como vias, menos traumáticas e mais céleres, para a concretização do direito
fundamental de acesso à justiça.
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