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Sistema de inquirição direito das testemunhas no processo penal

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Sistema de inquirição direito das testemunhas no processo penal
Sistema de inquirição direta das testemunhas no processo penal brasileiro – nova
redação do artigo 212 do Código de Processo Penal dada pela Lei n.º 11.690/08.
1. Introdução
O anseio em resolver o conflito instaurado em menos tempo do que o usualmente
despendido1, além de ser preocupação mundial2, foi objeto da reforma constitucional
brasileira proporcionada pela emenda 45/04 que inseriu no art. 5º da Carta Magna,
como direito e garantia individual, o inciso LXXVIII, lavrado nos seguintes termos: “A
todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação3”, o que acabou
fazendo com que o legislador brasileiro editasse a lei 11.690/08 que alterou dispositivos
relativos à prova do Código de Processo Penal.
Dentre as inovações, está a nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal
que prevê a adoção do sistema da inquirição direta das testemunhas, em substituição ao
sistema presidencialista ou inquirição indireta antes vigente.
A nosso ver, essa alteração trouxe maior responsabilidade às partes, que ficam
diretamente vinculadas à iniciativa da atividade probatória, garantindo-se de forma mais
efetiva o contraditório. Aperfeiçoou-se o sistema acusatório brasileiro e também a
garantia de ampla defesa.
Neste trabalho procuraremos fazer considerações sobre a alteração efetivada e suas
principais conseqüências no cotidiano forense, especialmente no que diz respeito aos
limites de atuação das partes, o papel do magistrado no ato e o seu alcance na legislação
brasileira.
O artigo 212 do Código de Processo Penal tinha a seguinte redação: “As perguntas das
partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá
recusar as perguntas das partes, salvo se não tiverem relação com o processo ou
importarem repetição de outra já respondida”.
Sempre foi comum em inquirições de testemunhas, que estas se voltassem natural e
diretamente ao autor da pergunta, de modo a prestar-lhe os esclarecimentos solicitados,
sendo prontamente advertidas pelos juízes de que deveriam somente se dirigir a ele.
Com a nova redação dada pela Lei n.º 11.690/08, referido dispositivo conta com a
seguinte redação: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem
relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo
único: Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.
Há que se lembrar que referido sistema não é novidade em nossa legislação uma vez
que o próprio Código de Processo Penal já previa o sistema da inquirição direta das
testemunhas no rito do procedimento do júri, quando de suas oitivas no plenário,
conforme se extrai de seu artigo 468. Neste sentido sempre sustentou a doutrina
majoritária brasileira de João Batista de Almeida4, Ada Pellegrini Grinover5, Edílson
Mougenout Bonfim6, Hermínio Alberto Marques Porto7, Magalhães de Noronha8,
Adriano Marrey9, Espínola Filho10, etc.
Curioso, contudo, que a Lei 11689, que alterou dispositivos relativos ao Tribunal do
Júri, embora tenha mantido a inquirição direta pelas partes, dispôs que o Juiz indagará
em primeiro lugar a testemunha, seguido pelo Ministério Público, assistente, o
querelante e o defensor.
Nesse sentido, confira-se a redação atual do artigo 473 do Código de Processo Penal:
‘Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária
quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do
acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e
inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.
§ 1o Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado
formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a
ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.
Criaram-se assim, contraditoriamente, dois sistemas. A regra geral é aquela em que o
Juiz indaga após as partes. No plenário do Júri, o Juiz indaga em primeiro lugar.
Reformas parciais como as ocorridas, cada parte em lei distinta, muitas vezes ocasionam
quebra de sintonia do sistema geral do Código, ressaltando a importância da
interpretação sistemática por parte do aplicador a fim de resguarda coerência.
Quer nos parecer incabível tal distinção, sendo certo que para garantia da
imparcialidade do Juiz, este deve indagar por último, seja em procedimento comum ou
no plenário do Júri.
Todavia, em verdade, existem três sistemas de inquirição de testemunhas conforme
preconiza o professor Edílson Mougenout Bonfim citando Altavilla (psicologia
Judiciária)11:
“podemos dizer que os sistemas para interrogar se reduzem a três: a) sistema angloamericano: as perguntas são feitas pelo advogado e pelo prosecutor. Ao interrogatório
segue-se o contra-interrogatório (cross examination). O juiz limita-se a dirigir os
debates... b) Sistema Italiano: as perguntas devem ser feitas pelo juiz. Os advogados e
as partes devem, por conseguinte, dirigir-se a ele, que as formulará como melhor
entender. c) sistema misto (alemão): o acusador e o advogado chegam a acordo para
fazerem diretamente as perguntas, e o juiz autoriza-o. Sistema adotada igualmente pela
prática judiciária da Itália”.
Há que se observar que na reforma processual italiana de 1988, foi introduzido o
sistema de inquirição direta, como ora introduzido no Brasil, prestigiando a participação
das partes na iniciativa de introdução da prova no processo, mantendo-se, contudo,
certos poderes integrativos ao juiz presidente.
Com alguma diferença conceitual, ensinam ainda Fredie Didier Jr., Rafael Oliveira e
Paula Sarno Braga: “No direito anglo-americano, a inquirição das testemunhas é feita
pelo advogado diretamente à testemunha. A direct-examination (inquirição pela parte
que arrolou a testemunha) e a cross-examination (inquirição pela parte contrária) são
feitas sem intermediação do magistrado, a quem cabe principalmente controlar a
regularidade da inquirição (EUA, Federal Rules of Evidence, rule n. 611, a). Permitese que o magistrado formule perguntas com o objetivo de integrar as perguntas
formuladas pelas partes e esclarecer pontos duvidosos do depoimento – trata-se de
poder escassamente exercitado, porém. O papel do magistrado é portanto, bem diverso
(e mais restrito) do que aquele para ele previsto no direito processual brasileiro: no
direito anglo-americano, o magistrado é coadjuvante e as partes, por seus advogados,
os grandes protagonistas.
Esse modo de produção de provas é manifestação da ideologia liberal que orienta o
processo da common law (dispositivo), em que deve prevalecer a habilidade das partes
sem a interferência do magistrado. Segundo Michele Tarufo, trata-se de manifestação
de uma concepção ‘esportiva (competitiva) da justiça, de modo a exprimir um dos
valores fundamentais do processo da common law: o combate individual como método
processual.”12.
Como dito, a alteração legislativa resultou, no processo penal brasileiro13 na adoção do
sistema anglo-americano (ou anglo-saxão) em que as perguntas serão formuladas pelas
partes diretamente à testemunha. Anote-se que, ao nosso ver, esse sistema deverá ser
utilizado tanto no processo de conhecimento, como eventuais processos cautelares
(como pedido de antecipação de provas testemunhais ou pedido de explicação em
juízo), como em processo de execução de pena, conforme inclusive deixa intuir o artigo
196, § 2º, da Lei de Execuções Penais.
Como se vê, a alteração é substancial na cotidiana atividade forense uma vez que a
concepção cênica e atuação funcional das partes na sala de audiência para oitiva de
testemunhas experimentou profundas mudanças. Por isso a necessidade de sopesar de
forma pormenorizada essas alterações visando obtermos forma, limites e conseqüências
das argüições delegadas às partes e os limites dessas mudanças.
2. Fases do depoimento.
Inicialmente, cumpre identificar quatro fases no depoimento da testemunha segundo
estabelece o artigo 203 do Código de Processo Penal14:
1ª) identificação da testemunha;
2ª) verificação do vínculo com as partes;
3ª) advertência das penas cominadas ao crime de falso testemunho e;
4ª) inquirição dos fatos da causa de que tenha conhecimento.
Ora, a alteração legislativa do artigo 212, não atingiu o disposto no artigo 251 do
Código de Processo Penal, de modo que nos parece que as três primeiras fases ainda
devem ser realizadas pelo juiz. Além disso, o artigo 210 do Código de Processo Penal
prevê que a 3ª fase (advertência das penas cominadas ao falso testemunho) cabe ao juiz.
Aliás, essa ilação também se extrai da disposição que prevê que as partes podem
contraditar as testemunhas nos casos previstos no artigo 214 do mesmo diploma legal,
sendo que referido artigo de lei restou inalterado.
Sendo assim, apenas a quarta fase, precisamente quanto à inquirição das testemunhas
devem ser exercidas diretamente pelas partes a teor da nova disposição legal.
Observe-se ainda que a novel letra da lei não mencionou se as perguntas são feitas pelas
partes de forma simultânea, ou de forma sucessiva.
Neste ponto, seguindo a diretriz dada pelo artigo 413 do Código de Processo Civil
entendemos deva a parte que arrolou a testemunha perguntar primeiro. Após, a parte
adversa e, após esta, nos termos do parágrafo único do art. 212 do Código de Processo
Penal, o juiz. Assim as testemunhas arroladas na denúncia ou queixa devem ser
inicialmente perguntadas pelo Ministério Público ou querelante, seguidos do assistente
de acusação, se houver, e só depois, perguntadas pela defesa. Se forem arroladas na
defesa prévia ou preliminar, devem ser argüidas inicialmente pela defesa, seguida pelo
Ministério Público, assistente de acusação, se houver, ou querelante.
Quanto à testemunha referida ou do juízo, as quais não possuem vínculo inicial e direto
com nenhuma das partes, entendemos que deva ser seguida à ordem de perguntas à
parte que tenha mais interesse direto em sua oitiva. Se essa pessoa tem informações
relativas à imputação do fato, ela tem mais ligação com o autor da ação e por isso deve
ser inicialmente sabatinada por ele (Ministério Público ou querelante). Todavia, se suas
informações servem para infirmar o delito, ou apenas atenuá-lo, deve ser perguntado
primeiro pela defesa.
3. Limites, formas e propósitos das perguntas.
Aqui adentramos na principal questão da reforma processual deste dispositivo, que diz
respeito, a nosso ver, aos limites, forma e propósitos das perguntas que devam ser feitas
pelas partes às testemunhas, bem como e atuação dos sujeitos processuais frente a essas
perguntas uma vez que essa atuação é decisiva para o deslinde da causa e
principalmente para a colheita escorreita da prova. Não é raro encontrarmos situações
em que os sujeitos processuais (juiz, Ministério Público, querelante, assistente e
defensores) se excedem em suas atuações e acabam por ferir o postulado do devido
processo legal.
A parte final do dispositivo reformado nos dá parâmetros gerais para a limitação das
perguntas que serão feitas pelas partes. Entretanto, a nosso ver, outras disposições mais
precisam ser agregadas na regulamentação deste tópico. Vejamos.
Cumpre trazer à baila o conceito de testemunha cunhado pela pelo Professor Carlos
Frederico Coelho Nogueira segundo o qual “As testemunhas são terceiros não
interessados e auxiliares da justiça. Terceiros, porque não são partes do crime (sujeito
ativo e sujeito passivo); não interessados, porque seus depoimentos devem ser isentos,
imparciais, despidos de tendenciosidade em favor do suspeito ou contra ele. Auxiliares
da justiça, assim como os peritos, porque colaboram com o Poder Judiciário na tarefa
da persecução penal, dizendo que sabem acerca dos fatos delituosos”15.
Referido conceito serve para dimensionar a função da testemunha. Por isso, ponderamos
que suas afirmações devem se ater a atos ou fatos a que teve contato e que de algum
modo tem pertinência com a lide penal instaurada, o que nos permite concluir que não
são todas as perguntas processualmente viáveis.
Cabe esclarecer que, em princípio todas as perguntas são possíveis de serem feitas. Por
isso que o Código de Processo Penal procurou estabelecer quais perguntas não podem
ser feitas. Essa sistemática, além de mais inteligente, possibilita a investigação de todas
as circunstâncias do fato criminoso. Podem, portanto serem feitas indagações sobre o
local do fato, horário, autoria, modo, motivos, conseqüências do fato, identificação da
vítima, se houver, circunstâncias agravantes, bem como, indicação de outras provas,
circunstâncias de isenção do crime (art. 23 do Código Penal) ou circunstâncias
atenuantes, etc.
Pertinentes às colocações do Professor Guilherme de Souza Nucci sobre os critérios
para o indeferimento das reperguntas: “Deve ser utilizado o máximo bom senso nessa
situação. O magistrado não pode ser o senhor absoluto da inquirição, desejando filtrar
tudo aquilo que se passa na mente das partes, envolvendo-se na estratégia da acusação
ou da defesa. Muitas vezes, a parte tem um raciocínio próprio, que visa a envolver a
testemunha de modo suficiente a descortinar as inverdades proferidas. Se o juiz
quebrar esse método, exigindo-se saber, passo a passo, a razão do que está sendo
perguntado, a prova será mal colhida. Por isso, somente de indeferir questões
francamente irrelevantes, impertinentes ao processo, resvalando na agressão à
testemunha ou na violação de sua intimidade gratuitamente, bem como quando se
tratar de matéria já respondida.”16.
Mas, a luz do que dispõe a parte final do artigo 212 do Código de Processo Penal o juiz
não admitirá aquelas perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação
com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Buscando ainda restringir as argüições feitas pelas partes às testemunhas, prevê o artigo
213 do Código de Processo Penal que o juiz não permitirá que a testemunha manifeste
suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato17.
O Código de Processo Civil possui ainda disposição que, ao nosso ver, se mostra
cabível no âmbito no processo penal e que também normatiza as perguntas das partes.
Com efeito, dispõe o artigo 416, § 1º, do Código de Processo Civil que “As partes
devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou
considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias”.
Das disposições acima se extrai que estão, em princípio, vedadas às perguntas:
1º) que induzem a resposta, isto é, que são capciosas;
2º) que não tiverem relação com a causa, ou seja, que sejam impertinentes;
3º) que importem em repetição de outra já respondida;
4º) que contenham juízo de valor ou apreciação pessoal, exceto se inseparável do fato;
5º) que sejam vexatórias.
Analisando cada uma dessas hipóteses, indaga-se: O que é uma pergunta indutiva ou
capciosa?
Explicam os processualistas Fredie Didier Jr., Rafael Oliveira e Paula Sarno Braga:
“Reputam-se capciosas, por exemplo, as chamadas leading questions: as perguntas que
sugerem uma resposta ou trazem consigo a resposta que o inquirido procura obter (p.
ex.: perguntas que partem de um pressuposto de fato havido como ocorrido, induzindo
a testemunha a também considerá-lo ocorrido em sua resposta, embora esse fato seja
exatamente o fato controvertido”)18.
Podemos sugerir o seguinte exemplo: em dado processo por crime sexual, o advogado
do réu indaga: “ – Bem, considerando que o réu é impotente sexual, gostaria de
perguntar à testemunha como ele conseguiu praticar o ato?”.
Seguindo a linha de idéias acima traçada, percebe-se que a informação de que o réu era
impotente foi “plantada” na pergunta, o que torna essa informação falsamente
presumida como verdadeira e induz uma resposta qualquer.
Outra maneira de se extrair a indução é na pergunta cuja resposta já se encontra na
formulação feita, de modo que a testemunha tenha que responder apenas sim ou não.
Exemplos:
1. O réu não recolheu os tributos devidos por ter sido decretada sua falência, por ter
títulos protestados e por se encontrar em péssimas condições financeiras?
2. O réu estava apontando uma arma de fogo para a vítima e dizia para ela entregar o
dinheiro, caso contrário morreria?
3. O réu apenas se defendeu da agressão injusta que estava sofrendo?
4. O réu se apropriou do dinheiro que estava em seu poder, em razão de seu cargo?
Nos exemplos acima, se nota que a pergunta vai narrando os fatos, seguindo o interesse
da parte, induzindo a resposta da testemunha, construindo a tese de defesa ou acusação,
o que é vedado.
Ainda sobre as perguntas capciosas, esclarece Antonio Carlos Marcato e outros que
“são aquelas destinadas a confundir a testemunha, ou a induzi-la em erro, ou a
possibilitar uma resposta que traga dúvida quanto ao teor do depoimento considerado
(em todos os casos, mas especialmente no último, além da pessoa da testemunha
assoma a particular preocupação do juiz com a seriedade e lisura da própria prova).
Não que ao advogado não possa explorar pontos contraditórios dos depoimentos, mas
faz-se necessária certa cautela do juiz quando a pergunta é feita de uma forma que as
palavras da testemunha, lidas posteriormente, possam levar a uma impressão diversa
da que se quis transmitir no contexto do depoimento; nesses casos, é possível ao juiz
indeferir a pergunta, determinar ao advogado que a refaça ou ainda transmiti-la à
testemunha de modo a expurgar o ponto capciosos e deixar claro o que se pretende
saber naquele depoimento”19.
A parte destacada da lição acima nos mostra que podem ser formuladas questões que
tenham por finalidade a exploração de uma contradição. Caso se verifique que a
testemunha está alterando fatos, introduzindo versões, estas podem ser questionadas, de
modo a se verificar posteriormente sua veracidade, sem que daí se extraia qualquer
irregularidade na admissibilidade da prova. Exemplo:
Ocorrido um crime de lesão corporal dolosa na parte externa de um clube, sem que
fosse possível que as pessoas que estivessem no interior do clube pudessem visualizar o
ocorrido. A testemunha vem prestando seu depoimento acerca da agressão, indicando
como os fatos se deram, quem iniciou a briga, que tipo de lesões ocorreu, tudo
confirmando, seja a tese acusatória ou a de defesa. Em determinada ponto da inquirição,
questionado quanto ao local em que se encontrava, a testemunha afirma que estava do
lado de dentro do clube. É lícito a parte continuar a inquirição por este campo para
verificar se a testemunha está faltando com a verdade ou não, já que parte de seu relato
contraria frontalmente os demais elementos de convicção.
Nos parece também ser conduta vedada, porque atinge a indução proibida pela lei, a
parte ao indagar a testemunha, adverti-la das penas do falso testemunho. Referida
advertência, como dito acima, é função do juiz e por isso, por ele deve ser reiterado, se
necessário.
São impertinentes as perguntas que não tiverem relação com a causa e seu julgamento.
“Não se pode, entretanto, levar a regra ao pé da letra. Naturalmente, não se pode
esperar das partes que narrem nos autos com minúcias extremas, aludindo as mínimas
circunstâncias a eles relacionadas, mas apenas que os exponham de forma a permitir a
compreensão, pelo juiz e pela parte adversa, de seus elementos essenciais, além de
outros aspectos que, de alguma forma, se mostrem úteis ou relevantes para seu
entendimento; no depoimento testemunhal, diversamente, pode ocorrer, por força
mesma da oralidade, de virem a tona detalhes não mencionados pelos litigantes mas
que de alguma forma também contribuam para a apreciação dos fatos litigiosos, ou
ainda para a verificação da credibilidade das palavras da própria testemunha, sendo
ilógico dizer que o magistrado deva simplesmente ignorá-los. Mas atenção: está-se
cogitando aqui tão-somente de aspectos efetivamente secundários, a rigor não
integrantes da causa de pedir ou do núcleos fático da defesa, e por isso mesmo
passiveis de conhecimento sem o risco de ampliá-los ou modificá-los.”20 (Antonio
Carlos Marcato e outros).
Quanto às perguntas repetidas, como a luva a lição do professor Guilherme de Souza
Nucci novamente se encaixa:
“Não é rara a existência da parte insistente, isto é, inconformada pela resposta
anteriormente obtida, com outras palavras, mas cujo significado e objetivo são
idênticos, permitindo então, ao juiz indeferir o indagado” 21.
Acerca da vedação de perguntas de conteúdo com apreciação pessoal, assunto por
demais de controverso, com maestria ensina o professor Antonio Carlos Marcato e
outros:
“é importante ter em conta que a testemunha discorre apenas sobre fatos, sendo pois
impertinente qualquer indagação a ela sobre matéria de direito. Quanto a eventuais
opiniões, em princípio devem ser excluídas do depoimento, já que a valoração dos fatos
e tarefa do juiz; em alguns casos, todavia, não se pode desprezar a utilidade da
experiência sensível vivida pela testemunha também para efeito interpretativo, no
sentido por exemplo de dizer qual lhe pareceu a intenção ou estado de animo de uma
pessoa em determinado momento, ou se pela posição e velocidade dos carros seria
evitável certo acidente de trânsito..”22.
Ainda sobre essa vedação explica novamente o magistrado paulista Guilherme Nucci:
“O conceito de testemunha é incompatível com a emissão de opinião pessoal acerca de
um fato. Entretanto, há situações que não prescindem da avaliação subjetiva do
depoente. O juiz deverá dar o crédito merecido a opinião emitida. Difícil saber se
alguém está ou não nervoso ou emocionado, complexa é a prova da velocidade
excessiva para o local onde ela se desenvolve, intrincada é a avaliação do estado de
embriaguez de alguém, sem o exame médico ou de laboratório. Assim, em muitas
situações, torna-se essencial ouvir a apreciação pessoal da testemunha. Se houvesse
vedação total a esse tipo de depoimento, seria impossível ouvir as chamadas
testemunhas de antecedentes, que prestam, em grande parte, a sua opinião a respeito
do caráter do réu, de sua conduta social e de sua personalidade. Aliás, crítica severa
faz Xavier de Aquino, a respeito das pessoas que depõem sobre a conduta do acusado,
chamando-as de ‘testemunhas de beatificação’ e completando: ‘esse tipo de
testemunho, sob o ponto de vista objetivo, não deveria ser aceito com o rótulo de
testemunha, uma vez que o teor do depoimento não apresenta o mínimo liame com o
objeto da apreciação jurisdicional e nem sequer abala o convencimento do magistrado
no que pertine à culpabilidade do agente’. (A prova testemunhal no processo penal
brasileiro, p. 98). Embora creiamos que, muitas das chamadas testemunhas de
antecedentes, de fato, não poderiam nem ter o rótulo de testemunhas, porque, prestam
depoimentos orquestrados e dissociados da realidade, entendemos que nem toda prova
testemunhal se volta à avaliação da materialidade e da autoria, pois, para a fixação da
pena, exige o art. 59 do Código Penal a avaliação do juiz, em cada caso concreto, da
personalidade, da conduta social, dos motivos, do comportamento da vítima, dentre
outros fatores subjetivos, dizendo respeito a tais depoimentos. Como saber se o
acusado é bom pai ou bom marido, sem ouvir seus familiares e conhecidos? Como
atestar ter ou não o réu boa conduta social, sem ouvir pessoas do seu bairro ou de seu
ambiente de trabalho? Enfim, o que existe é prova malfeita, mas a responsabilidade por
tal situação é dos profissionais do direito (juizes, promotores e advogados), que
compactuam com tais falaciosos depoimentos, e não da legislação.”23.
Comentando ainda esse artigo 213, ensina o saudoso Julio Fabrini Mirabete: “Como a
testemunha é chamada para depor sobre o que sabe, ou seja, sobre o que apreendeu
por seus sentidos, o juiz não deve permitir que manifeste suas apreciações pessoais,
salvo quando inseparáveis da narrativa do fato (art. 213). Vedado lhe está, portanto,
fazer juízo de valor sobre o comportamento do acusado ou da vítima ou sobre os fatos
em geral.”24.
Salientamos que, a nosso ver, mesmo aqueles que prestam depoimento sem
compromisso, ficam limitados quanto a questões de ordem subjetiva. Mesmo estes,
devem relatar sobre fatos.
Já as indagações vexatórias, “por seu turno, são as perguntas que procuram explorar
aspectos íntimos ou que causem constrangimento à testemunha, e podem somente por
isso ser afastadas pelo juiz, quando não ser objeto de recusa de reposta pelo próprio
depoente, à luz do art. 406 (que como já dito deve ter interpretação elástica quanto ao
conceito de grave dano); a exposição de aspectos pessoais da vida da testemunha ou de
pessoas a ela próximas, enfim, somente é razoável na medida da imprescindibilidade
para o relato dos fatos da causa”(Antonio Carlos Marcato e outros)25.
Como se vê, a obediência a essas regras faz com que a atuação das partes (Ministério
Público, querelante e defensor) seja efetivamente ativa uma vez que as indagações
reclamaram raciocínio, bom senso, tirocínio e responsabilidade delas. Ademais, por
causa de todo esse regramento a atuação fiscalizatória entre as partes será exarcebada.
Quanto a postura do juiz da audiência, embora tenha havido significativa diminuição de
sua atuação verbalizada, a nova sistemática exige mais imparcialidade frente à colheita
da prova e atividade fiscalizatória absolutamente efetiva, nos exatos termos do que
prevê o artigo 252 do Código de Processo Penal.
Sempre que formulada uma questão, por qualquer das partes, o juiz de pronto, deve
analisar a admissibilidade ou inadmissibilidade da pergunta, impedindo que a
irregularidade se consume, quando verificar que se trata de pergunta imprópria, antes
que ocorra a resposta da testemunha.
Isto não quer significar que a testemunha precisa ficar aguardando o juiz determinar que
ela responda. Tudo ocorre simultaneamente. Formulada a questão, a parte contrária
pode impugná-la ou mesmo o juiz, de plano, decidir acerca da sua irregularidade. Não
havendo pronta intervenção, a testemunha deve responder naturalmente, seguindo-se
com a celeridade que o ato requer.
No caso de uma das partes então efetuar alguma das perguntas acima qualificadas deve
o juiz intervir para, após indicar qual vício proibitivo recai sobre ela, orientar a
testemunha de que não precisa respondê-la. Esse ato se constitui no indeferimento da
indagação.
Indeferida a pergunta, caso a parte requeira, o juiz deve registrá-la na ata de julgamento
para posterior alegação de cerceamento de defesa ou acusação em preliminar de recurso,
o que ficará condicionado, obviamente, à demonstração cabal do prejuízo no julgamento
da demanda para eventual acolhimento.
Caso o magistrado se recuse a registrar na ata o teor da pergunta será cabível o mandado
de segurança, como ensina o processualista Nelson Nery Junior:
“Indeferimento. O indeferimento da repergunta deve constar obrigatoriamente do
termo de audiência, caso a parte ou o Ministério Público assim o requeira. Constitui
ilegalidade e abuso de poder, passível de MS, a negativa do juiz de fazer inserir no
termo a repergunta e os motivos do indeferimento.”26.
Há que se analisar ainda a hipótese de realização de perguntas diretas pelas partes que
impliquem em questionamentos impróprios, indutivos e proibidos, a par de serem
vedadas, como visto no texto e que acabem sendo permitidas pelo Juízo.
Nos parece que a primeira providência a ser adotada pela parte é que se faça, caso não
esteja ocorrendo gravação, registro fiel em ata sobre como foi formulada a questão, os
argumentos levantados pela parte contrária e a decisão judicial.
Demonstrada que a pergunta realmente fere o contraditório, há que se considerar esta
parte do depoimento como prova ilegítima, já que viola regra de direito processual no
momento de sua obtenção em juízo, ou mais precisamente no momento em que é
produzida no processo.
Ainda que considerada ilegítima, não decorre daí necessariamente a nulidade da
sentença. Há que se analisar se tal prova ilegítima foi utilizada pelo magistrado como
fator de seu convencimento. E ainda que o tenha sido, há que se verificar se ela
isoladamente foi determinante para a sentença ou se existiam outros elementos de
convicção que por si só, guiaram o magistrado na formação de sua decisão.
Cabe ressaltarmos que a nova disposição do artigo 212 do Código de Processo Penal,
como qualquer norma processual, é cogente e, portanto, não pode ser desrespeitada por
comodismos ou vícios processuais. A desobediência ao sistema do exame direto levará
a nulidade do ato processual e, conseqüentemente, a nulidade processual. É claro que,
para tanto, se faz necessária a comprovação do prejuízo, à luz do que prevê o artigo 563
do Código de Processo Penal, que se tornará mais patente quando traduzido em violação
ao devido processo legal (ampla defesa e contraditório).
A jurisprudência nacional existente sobre a inexistência de nulidade nos processos de
júri em que não se obedeceu a regra do exame direto, conforme já previa o artigo 468 do
Código de Processo Penal, ao nosso ver, restará inaplicável, em princípio, às violações
dessa nova sistemática. Isso devido ao fato de que, agora, a indagação direta passou a
ser regra do processo penal, além de se constituir em direito processual da parte.
Todavia, caso as partes convencionem em audiência, com o devido registro em ata, nada
impede que se adote o sistema presidencialista. Neste caso, a convenção entre as partes
afasta eventual alegação de violação a seus direitos processuais.
Caso ocorra ausência da defesa à audiência, esta deve provar o impedimento até a
abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum
do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para
o efeito do ato (art 265 do CPP), cabendo a ele a formulação das perguntas.
O Ministério Público também deve se fazer presente as audiências, justificando sua
ausência, de modo a permitir a realização do ato em outra oportunidade, sempre antes
do início da audiência, salvo motivo de força maior.
O novo sistema do exame direto ficou relegado as oitivas de testemunhas de modo que,
em regra, o sistema a ser adotado no interrogatório judicial do réu ainda será o
presidencialista conforme dispõe o artigo 186 do Código de Processo Penal. É coerente?
Ainda que o interrogatório ganhe contornos de testemunho, como quando ocorre a
chamada delação de co-réu, entendemos que deve subsistir a forma presidencialista de
sua oitiva uma vez que referida valoração só é possível de ser extraída após o término
do ato. Além disso, o ato continua tendo natureza jurídica de interrogatório.
Não se aplica a nova sistemática para inquirição das testemunhas na fase do inquérito
policial por razões óbvias, afinal neste procedimento inquisitivo vigora única e
exclusivamente o sistema presidencialista sem contraditório.
Salientamos que a nova sistemática do exame direto será aplicada no âmbito do
processo penal brasileiro, de modo que, diante da inexistência de tratamento diverso, o
processo penal militar, bem como o processo que apure qualquer infração penal, ainda
que de rito especial, como, por exemplo, da lei 11.343/06 (Lei de drogas), ou da lei
11.340/06 (lei de combate a violência doméstica contra a mulher), lei 9099/95 (Lei do
Juizado especial criminal). Será esse o sistema independentemente do rito aplicado à
espécie, inclusive nas audiências realizadas nos tribunais em grau de recurso (em
atividade probatória, quando ocorrer) ou ações originárias.
O sistema direto de inquirição também deverá ser o adotado nos processos relacionados
a prática de atos infracionais uma vez que o artigo 152 do Estatuto da Criança e do
Adolescente prevê que “aos procedimentos regulados nesta lei - dentre os quais está o
da apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescentes – seção V do capítulo III do
Estatuto da Criança e do Adolescente - aplicam-se subsidiariamente as normas gerais
previstas na legislação processual pertinente”. A relação entre o Código de Processo
Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao nosso ver, decorre da conceituação
de ato infracional contida no art. 103 da Lei Menorista.
CONCLUSÃO
A modificação traz importante garantia às partes no processo penal, com o primado da
iniciativa individual, também chamado de processo de partes, característica da common
law, adotando-se em grande medida o sistema adversary, permitindo-se a direct
examination e a cross examination.
TÍTULO DO TRABALHO:
Sistema de inquirição direta das testemunhas no processo penal brasileiro – nova
redação do artigo 212 do Código de Processo Penal dada pela Lei n.º 11.690/08.
AUTORES:
RENEE DO Ó SOUZA, Promotor de Justiça no Estado de Mato Grosso. Especialista
em Direito Civil, Difusos e Coletivos pela Escola Superior do MP de Mato
Grosso/Universidade de Cuiabá – Unic. Especialista em Direito Processual Civil pela
Escola Superior do MP de Mato Grosso/Universidade de Cuiabá – Unic e
Especializando em Direito Constitucional pela Escola Superior do MP de Mato
Grosso/Fundação Escola Superior do MP do Rio Grande do Sul.
Endereço: Email: [email protected]
TITO LÍVIO SEABRA, Procurador da República. Especialista em direito Civil e
Processo Civil pela Toledo de Presidente Prudente-SP. Especialista em Direitos Difusos
e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.
Endereço: Email: [email protected]
NOTAS DE RODAPÉ:
1
Afinal, o tempo, dizia CARNELUTTI, é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma
guerra sem tréguas. (Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 2.ª ed., 1995,
Malheiros, p.139).
2
Ver sobre o assunto o artigo do Professor José Carlos Barbosa Moreira. A duração dos processos: alguns
dados comparativos. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, n.º 20.
3
É este inciso responsável pelo surgimento do princípio da duração razoável do processo.
4
Manual do Tribunal do Júri, Ed. Entrelinhas, Cuiabá, 2004.
5
As nulidades do Processo Penal, 2ª ed., São Paulo. Malheiros, 1997, p.159.
6
Curso de Processo Penal, Saraiva, São Paulo, 2006, p. 476.
7
Júri, Saraiva, 2005, 11ª ed., p. 130.
8
Curso de Direito Processual Penal, 19.Ed., São Paulo, Saraiva, p. 271.
9
Júri – teoria e prática, 3ª ed., São Paulo, RT, p. 156.
10
Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 3ª ed., v. 4, n.904.
11
Júri - Do inquérito ao plenário, Saraiva, São Paulo, 1994, p. 177/178, nota de rodapé.
12
Curso de Direito Processual Civil, Volume 2, 2007, ed. Podivum, Salvador, p. 167/168.
13
No Processo civil e o no processo Trabalhista o sistema é o do exame indireto (presidencialista)
conforme se verifica do artigo 416 do Código de Processo Civil e artigo 820 da CLT, respectivamente.
14
No mesmo sentido quanto as fases é a lição do Edílson Mougenout Bonfim, Curso – op cit., p. 326.
15
Comentários ao Código de Processo Penal, Edipro, São Paulo, 2002, p. 244.
16
Código de Processo Penal Comentado, RT, São Paulo, 2ª ed., 2003, p. 392.
17
Na mesma linha é o artigo 357 do Código de Processo Penal Militar.
18
Op. cit., p. 167.
19
Código de Processo Civil Comentado, Atlas, São Paulo, 2008, 3ª ed., p. 1342.
20
Código de Processo Civil Comentado, Atlas, São Paulo, 2008, 3ª ed., p. 1340.
21
Código de Processo Penal Comentado, RT, São Paulo, 2ª ed., 2003, p. 392.
22
Código de Processo Civil Comentado, Atlas, São Paulo, 2008, 3ª ed., p. 1340.
23
Op. cit., p. 392/393.
24
Processo Penal, Atlas, 14ª ed., São Paulo, 2003, p.304.
25
Op. cit., p. 1342.
26
Código de Processo Civil Comentado, 2006, 9ª ed., RT, p. 564.
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